B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-3572/2017
Ar r ê t d u 1 0 o c t ob r e 2 0 1 8
Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Christoph Rohrer, Viktoria Helfenstein, juges,
Brian Mayenfisch, greffier.
Parties
A._______,
représenté par Maître Sylvain Bogensberger,
recourant,
contre
Département de l'emploi et de la santé (DES ;
anciennement : Département de l'emploi, des affaires
sociales et de la santé [DEAS]), Rue de l'Hôtel-de-Ville 14,
1204 Genève,
autorité inférieure.
Objet
Assurance-maladie ; limitation à pratiquer à la charge de
l’assurance-maladie obligatoire ; arrêté du 24 mai 2017.
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Faits :
A.
A._______, ressortissant de (… [ressortissant d’Etats membres de l’Union
européenne]), a obtenu son diplôme de licence de médecine générale le
(…), en (… [Etat membre de l’Union européenne]) ; il a été autorisé, le (…)
et dans ce même pays, à porter le titre de médecin spécialiste en
endocrinologie. L’intéressé s’est ensuite vu délivrer un diplôme
universitaire intitulé « Le pied diabétique » le (…), en (… [Etat membre de
l’Union européenne]) (TAF pce 1 [annexes 5 – 7, 13]).
B.
L’intéressé a requis, à une date qui ne ressort pas du dossier, la
reconnaissance de son titre de médecin généraliste auprès de l’Office
fédéral de la santé publique (ci-après : l’OFSP ou l’Office).
B.a Le (…) 2016, la Commission des professions médicales (MEBEKO) a
reconnu, sur la base de l'Accord entre la Suisse et la Communauté
européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du
21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) ainsi que de la loi fédérale sur les
professions médicales universitaires du 23 juin 2006 (LPMéd, RS 811.11),
le diplôme de médecin de l’intéressé obtenu en (…), en l’inscrivant dans le
registre fédéral concernant les titulaires de diplômes fédéraux ou étrangers
reconnus (TAF pce 1 [annexe 13]).
B.b Le (…) 2016, la même Commission a reconnu, toujours sur la base de
l’ALCP et de la LPMéd, le titre postgrade d’endocrinologie obtenu par
l’intéressé en (…), en l’inscrivant comme titulaire d’un titre postgarde en
endocrinologie-diabétologie au registre fédéral concernant les titulaires de
titres postgrades fédéraux ou étrangers reconnus (TAF pce 1 [annexes
14]).
C.
C.a Le 8 février 2016, l’intéressé a déposé une requête tendant à l’octroi
de l’autorisation de pratiquer à charge de l’assurance-maladie obligatoire
(TAF pce 9 [annexe 5]).
C.b Par arrêté daté du 19 avril 2016, le DES (anciennement DEAS ; ci-
après : l’autorité inférieure) a autorisé A._______ à exercer la profession
de médecin à titre indépendant ou à titre dépendant sous sa propre
responsabilité, en qualité de médecin spécialiste en endocrinologie-
diabétologie dans le canton de Genève (TAF pce 9 [annexe 7]).
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C.c Par un second arrêté daté du même jour, l’autorité inférieure a toutefois
refusé d’accorder à l’intéressé le droit de pratiquer à charge de l’assurance-
maladie obligatoire dans le cadre de l’exercice de la profession de médecin
endocrinologue-diabétologue à titre indépendant ou dépendant sous sa
propre responsabilité (TAF pce 9 [annexe 8]).
Cet arrêté n’a pas été contesté (TAF pce 9 [annexe 10]).
D.
D.a Par courrier du 21 mars 2017, l’intéressé s’est adressé à l’autorité
inférieure, soit pour elle la Direction générale de la santé (ci-après : DGS)
en vue de réitérer sa demande de pouvoir pratiquer à charge de
l’assurance-maladie obligatoire (TAF pce 9 [annexe 9]). Dite demande était
motivée par le fait que le médecin projetait de créer une unité ambulatoire
de traitement du pied diabétique, une complication du diabète dont il
estimait la prise en charge actuellement insuffisante dans le canton de
Genève.
D.b Par communication du 4 avril 2017 (TAF pce 9 [annexe 10]), la DGS,
soit pour elle le Médecin cantonal à qui la demande avait été transmise
pour compétence, n’a constaté aucune modification dans la situation qui
avait conduit au prononcé de l’arrêté du 19 avril 2016, en considérant d’une
part qu’aucun élément amené par l’intéressé ne démontrait l’existence d’un
besoin dans le canton de Genève en matière d’endocrinologie-
diabétologie, et d’autre part que celui-ci n’avait pas démontré un besoin
non couvert dans sa spécialité ou fait état d’une évolution dans son cursus
professionnel.
D.c Dans sa réponse datée du même jour (TAF pce 9 [annexe 11]),
l’intéressé a notamment relevé que dans le canton de Genève, une unité
de prise en charge du pied diabétique n’existait pas hors secteur
hospitalier, de sorte que la création d’une unité de soins primaire pourrait
couvrir un besoin existant dans ledit canton ; il a dès lors sollicité un
entretien afin de faire valoir son point de vue.
D.d Par courrier électronique du 10 avril 2017 (TAF pce 9 [annexe 12]), la
DGS a informé l’intéressé que sa demande de pouvoir pratiquer à la charge
de l’assurance-maladie obligatoire serait revue après transmission de son
cas à la Commission quadripartite consultative en matière de limitation de
l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de
l’assurance obligatoire des soins (ci-après : la Commission).
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D.e Dans sa lettre du 11 avril 2017 (TAF pce 9 [annexe 13]), l’intéressé a
notamment rappelé que la demande concernée était motivée par la
réalisation d’un projet de création d’une unité de prise en charge du pied
diabétique en ambulatoire. Cette dernière serait réalisée hors secteur
hospitalier, avec la mise en place d’un suivi par télémédecine via
messagerie sécurisée.
D.f Par courrier électronique du 26 avril 2017 (TAF pce 9 [annexe 14]), la
DGS a fait savoir à l’intéressé que la Commission souhaitait encore obtenir
des renseignements complémentaires de la part des spécialistes de la
discipline concernée.
D.g Par arrêté daté du 24 mai 2017, l’autorité inférieure a confirmé le droit
de A._______ d’exercer la profession de médecin à titre indépendant ou à
titre dépendant sous sa propre responsabilité, en qualité de médecin
spécialiste en endocrinologie-diabétologie dans le canton de Genève (TAF
pce 9 [annexe 17]).
D.h Par un second arrêté daté du même jour (notifié le 29 mai 2017 [TAF
pce 1, annexe 3]), l’autorité inférieure a toutefois refusé d’accorder à
l’intéressé le droit de pratiquer des soins à charge de l’assurance-maladie
obligatoire dans le cadre de l’exercice de la profession de médecin à titre
indépendant ou dépendant sous sa propre responsabilité, en qualité de
médecin spécialiste en « oto-rhino-laryngologie » (recte : en
endocrinologie-diabétologie [voir l’arrêté corrigé transmis le 23 juin 2017 ;
TAF pce 1, annexe 1]) dans le canton de Genève (TAF pce 9 [annexe 18]).
Ce second arrêté reposait notamment sur le préavis négatif de la
Commission du 17 mai 2017 (version caviardée ; TAF pce 9 [annexe 16]),
lequel considérait, après consultation du groupe des spécialistes de
l’Association des Médecins du canton de Genève (ci-après : l’AMG) ainsi
que du responsable du service d’endocrinologie - diabétologie de
B._______, qu’il n’y avait actuellement pas de besoin en matière de
médecins spécialistes en endocrinologie – diabétologie, et que la relève
actuelle était par ailleurs suffisante dans ce domaine.
E.
E.a Par acte du 23 juin 2017 (TAF pce 1), l’intéressé, représenté par Maître
Sylvain Bogensberger, a interjeté recours contre l’arrêté du 24 mai 2017 lui
refusant le droit de pratiquer à charge de l’assurance-maladie obligatoire,
en concluant à l’admission du recours, à l’annulation de la décision
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attaquée et au prononcé d’une décision l’admettant à pratiquer à charge
de l’assurance-maladie, sous suite de frais et dépens.
Le recourant a fait en premier lieu valoir une violation du droit fédéral
fondée sur l’art. 49 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) ; il a en ce sens souligné que
le préavis négatif du 17 mai 2017 sur lequel reposait la décision attaquée
ne tenait pas compte du fait que son projet relatif au pied diabétique en
milieu ambulatoire était unique en son genre (p. 16). Or la mise en place
d’un tel projet permettrait une prise en charge précoce par des médecins
et autres professionnels hors milieu hospitalier, puis un suivi régulier des
patients diabétiques ; de l’avis du recourant, ce projet conduirait à une
réduction des coûts de prise en charge du pied diabétique dans le canton
de Genève, une diminution des jours d’hospitalisation pour les troubles
trophiques, une réduction des délais de cicatrisation pour les troubles
trophiques chez les patients diabétiques pris en charge par cette unité, et
enfin une diminution du taux de récidive des lésions des pieds diabétiques
chez les patients pris en charge au sein de cette unité (p. 17). Il a en ce
sens relevé que son projet permettrait une réduction importante des cas
d’amputation, et donc des coûts de la santé. Le recourant a ainsi considéré
que son projet d’unité spécialisée visait à combler un besoin non couvert
par l’offre actuel, de sorte que l’autorité inférieure, en application des art. 4
de l’Ordonnance sur la limitation de l’admission des fournisseurs de
prestations à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire
(OLAF, RS 832.103) et 5 al. 2 du Règlement genevois du 16 avril 2014
d'application de l'ordonnance fédérale sur la limitation de l'admission des
fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie
obligatoire (RaOLAF), aurait dû lui octroyer une admission exceptionnelle,
et avait de ce fait violé le droit fédéral, et plus particulièrement abusé de
son pouvoir d’appréciation (p. 18).
Comme second grief, le recourant a fait valoir qu’il était discriminé par
l’application de l’art. 55a de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance
maladie (LAMal, RS 832.10) au regard de l’art. 2 ALCP (p. 18). Il a en ce
sens relevé qu’il ne pouvait se prévaloir de l’art. 55a al. 2 LAMal (lequel
exemptait de la preuve du besoin les médecins ayant pratiqué au moins
trois ans dans un établissement suisse de formation reconnu), dans la
mesure où il ne pouvait avoir acquis cette expérience, dès lors qu’il
provenait d’un Etat européen, et donc qu’il subissait du fait de cette norme
une discrimination indirecte, étant donné qu’il ne pouvait s’en prévaloir.
L’intéressé a par ailleurs soutenu que cette discrimination indirecte n’était
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pas justifiée, et qu’elle violait ainsi, en conclusion, le principe de non-
discrimination concrétisé à l’art. 2 ALCP.
E.b Invitée par le Tribunal à prendre position sur le recours (TAF pce 7),
l’autorité inférieure, dans sa réponse du 27 septembre 2017, a conclu au
rejet de celui-ci et à la confirmation de la décision attaquée (TAF pce 9).
S’agissant en particulier du grief de violation du droit fédéral, l’autorité
inférieure a fait valoir que la couverture des besoins en matière
d’endocrinologie-diabétologie était objectivement assurée, sachant que les
quotas de médecins fixés dans l’OLAF étaient dépassés ; par ailleurs, la
Commission avait procédé à un examen détaillé du cas de l’intéressé avant
de rendre son préavis.
E.c L’intéressé, dans sa réplique du 9 novembre 2017 (TAF pce 12), a
souligné à nouveau que son domaine de spécialisation, à savoir celui du
pied diabétique, n’était pas couvert dans le canton de Genève. Il a en ce
sens estimé que son projet n’avait pas été examiné sous l’angle du besoin,
dans ce canton, d’un spécialiste dans ce domaine précis, l’autorité
inférieure s’étant contentée d’examiner la question sur la base du nombre
de médecins spécialisés en endocrinologie-diabétologie. Le recourant a en
ce sens conclu une nouvelle fois à l’abus par l’autorité inférieure de son
pouvoir d’appréciation.
En outre, l’intéressé a souligné avoir été admis, par le canton C._______,
à pratiquer à 40 % à charge de l’assurance-maladie obligatoire, et ce alors
même que le seuil de médecins spécialisés en endocrinologie-diabétologie
avait aussi été atteint dans ce canton, de sorte que l’existence d’un besoin
de spécialistes en matière de pied diabétique avait, selon lui, été reconnu
dans le canton C._______ (voir en ce sens la décision […] du canton
C._______ du […] ; [TAF pce 12, annexe 24]).
E.d Invité par le Tribunal à prendre position sur le recours (TAF pce 13),
l’OFSP, dans ses observations du 13 décembre 2017, s’est déclaré en
faveur du rejet de celui-ci (TAF pce 14). S’agissant du grief de violation du
droit fédéral, l’Office a notamment estimé que l’autorité inférieure, en
rendant sa décision, avait tenu compte des critères fixés à l’art. 5 OLAF
pour déterminer s’il se justifiait d’accorder une admission exceptionnelle au
recourant. L’Office a en ce sens précisé comme suit : « La densité de
médecins spécialistes en endocrinologie-diabétologie pour 100'000
habitants évoquée à l’annexe 2 OLAF est de 5.6 pour le canton de Genève
(1.3 pour le canton du Valais, 3.3 pour le canton de Vaud, 3.6 pour la région
lémanique et 1.7 pour la Suisse). On constate donc que la densité de
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médecins spécialistes en endocrinologie-diabétologie dans le canton de
Genève dépassait largement, à l’entrée en vigueur de l’OLAF, celle des
cantons voisins, de la région et également de la Suisse. Au vu de ces
chiffres, ne serait-ce qu’au sens de l’art. 3 let. b OLAF, la décision prise par
le DEAS est adéquate ». Concernant la question de la conformité de l’art.
55a al. 2 LAMal avec le principe de non-discrimination fixé à l’art. 2 ALCP,
l’Office a estimé que cette possible inégalité de traitement fondée
indirectement sur la nationalité pouvait être justifiée en l’espèce par
l’objectif visant à maintenir un service de qualité, équilibré et accessible à
tous, dans la mesure où il contribuait à la réalisation d’un niveau élevé de
protection de la santé publique.
E.e Dans ses observations du 2 février 2018 (TAF pce 16), l’autorité
inférieure a relevé que si le recourant faisait valoir sa spécialisation en pied
diabétique, il fallait toutefois relever que celle-ci ne constituait pas en soi
une spécialité médicale faisant l’objet d’une formation postgraduée
particulière, tous les spécialiste en endocrinologie-diabétologie formés en
Suisse étant habilités à le traiter. L’autorité inférieure a en outre relevé que
le canton de Genève disposait sur son territoire de deux hôpitaux
comportant des unités proposant des consultations dans ce domaine
particulier. S’agissant de l’autorisation accordée par le canton C._______,
l’autorité inférieure a relevé que si elle devait tenir compte de la densité de
médecins autorisés dans les cantons voisins (art. 5 al. 1 let. a OLAF), le
canton de Genève disposait néanmoins de ses propres prérogatives pour
limiter une admission à pratiquer à charge de l’assurance-maladie.
E.f Par observations du 14 mars 2018 (TAF pce 19), l’intéressé a
notamment relevé que le seul fait qu’un médecin ait acquis, dans son
cursus universitaire, des compétences dans le domaine du pied diabétique
ne signifiait pas pour autant qu’il en ait fait sa spécialité. S’agissant des
deux hôpitaux disposant d’unités prenant en charge le pied diabétique, il a
relevé que le premier proposait des consultations ambulatoires pour
lesquelles des patients étaient hospitalisés plusieurs heures durant au tarif
journalier TARMED pouvant correspondre à environ CHF 6'000.-, lequel
tarif ne répondait dès lors pas à la politique sociale de maîtrise des coûts.
S’agissant du second hôpital, cette spécialité n’était à la portée que des
patients disposant d’une assurance-complémentaire.
E.g Dans sa prise de position du 7 mai 2018 (TAF pce 21), l’autorité
inférieure a fait valoir que les deux hôpitaux disposant d’une unité
spécialisée dans le pied diabétique prenaient les patients en ambulatoire
au seul bénéfice de l’assurance-maladie de base et fournissaient des
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Page 8
prestations dont la valeur du point tarifaire TARMED était la même que
pour les médecins exerçant en cabinet. L’autorité inférieure a encore relevé
que la diabétologie du pied diabétique n’était qu’une complication du
diabète, dont tous les médecins spécialisés en endocrinologie-diabétologie
disposaient de connaissances et compétences approfondies en matière de
diagnostic, poste de l’indication et mise en œuvre du traitement dans ce
domaine.
F.
F.a Par ordonnance du 4 juillet 2018 (TAF pce 23), le Tribunal de céans a
ordonné à l’autorité inférieure de produire une version non caviardée du
préavis de la Commission du 17 mai 2017, ainsi que tous les autres
documents sur lesquels elle s’était basée pour conclure à une couverture
sanitaire suffisante dans la République et canton de Genève ; il était
précisé dans l’ordonnance qu’à défaut de production des pièces requises,
il faudrait alors considérer que l’autorité inférieure avait échoué à
démontrer que l’évaluation d’une couverture sanitaire suffisante dans le
domaine de spécialité concerné avait été opéré à la lumière des critères
figurant à l’art. 5 OLAF (notamment celui commandant de tenir compte du
taux d’activité des médecins dans le domaine de spécialité concerné).
F.b Dans sa réponse du 16 juillet 2018 (TAF pce 24), l’autorité inférieure a
relevé que la liste de médecins dans la spécialité en cause admis à
pratiquer à charge de l’assurance obligatoire s’élevait à 46 dans le canton
de Genève, dont 33 exerçant effectivement avec un code de créancier
actif. À ce nombre s’ajoutaient 10 médecins spécialistes pratiquant à
B._______. En mai 2017, le nombre de médecins indépendants admis
s’était élevé, dans ce domaine de spécialité, à 45.
L’autorité inférieure a en outre joint à sa prise de position les documents
suivants :
une version non caviardée du préavis du 17 mai 2017, ne faisant pas
état d’éléments supplémentaires que ceux mentionnés dans la version
caviardée (annexe 26 ; voir supra, let. D.h),
un courrier électronique non daté (mais envoyé en réponse à un
courrier électronique du 9 juillet 2018 du Service du médecin cantonal
[annexe 29]), dans lequel le Dr D._______ relève que le nombre de
personnes diabétiques à Genève est d’environ 27'817, et que la
prévalence de pied diabétique chez les personnes concernées est
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d’environ 2%, soit pour un nombre d’environ 556 personnes, et au
maximum 1000 ; en retenant un nombre de 33 médecins en pratique
privée et 10 à B._______, le médecin estime dès lors que le canton de
Genève a un médecin-spécialiste dans ce domaine pour 23 patients
avec un pied diabétique (ce sans compter quatre centres reconnus
dans cette problématique sur le territoire [dont deux à B._______]),
nombre qu’il considère donc comme largement suffisant ; le médecin
conclut que Genève est certainement le canton le plus équipé en soins
pour la prise en charge du pied diabétique, qualitativement et
quantitativement,
un courrier électronique du 10 juillet 2018, dans lequel la Dresse
E._______ estime elle aussi que les besoins de la population dans
cette spécialité sont largement couverts, au vu notamment du nombre
de médecins spécialisés et de centres médicaux spécialisés pour les
soins des pieds diabétiques dans le canton (annexe 30),
et un courrier électronique du même jour, envoyé par le Secrétaire
général de l’AMG à l’attention du médecin cantonal (annexe 28) ; le
Secrétaire général y estime que la notion de pied diabétique ne
constitue pas en tant que telle une spécialité dans le domaine médical
suisse ; il constate par ailleurs ne pas avoir observé un besoin
supplémentaire dans ce domaine, relevant notamment qu’en plus des
médecins indépendants, trois des hôpitaux sur le territoire concerné
possèdent un centre ambulatoire spécialisé dans les cas de pieds
diabétiques.
F.c Le recourant, dans ses observations finales du 17 août 2018 (TAF pce
29), a réaffirmé que le pied diabétique était un réel problème de santé
publique dont l’impact sur les coûts de la santé était certain, et que son
projet de prise en charge primaire et précoce contribuerait à réduire ceux-
ci. L’intéressé a par ailleurs présenté plusieurs études en vue de démontrer
que la pathologie était plus importante et étendue que ce que l’autorité
inférieure prétendait, et qu’elle présentait par ailleurs un taux de récidive
après une année de 40%, ce qui n’avait pas été relevé. Enfin, le recourant
a fait une nouvelle fois valoir que de diriger systématiquement les patients
atteints d’un ulcère au pied vers des centres hospitaliers ou cliniques
privées dont la prise en charge engendrait des coûts importants
contredisait la politique sociale cantonale privilégiant une prise en charge
ambulatoire à des fins d’économie budgétaire.
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Page 10
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions légales – non réalisées en l'espèce –
prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l’art. 31 LTAF,
connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA prises par
les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
1.2 Conformément à l'art. 33 let. i LTAF, le recours devant le Tribunal est
recevable contre les décisions rendues par des autorités cantonales, dans
la mesure où d'autres lois fédérales prévoient un recours au TAF, tels les
art. 53 al. 1 et 90a al. 2 LAMal selon lesquels, en relation avec l'art. 55a
LAMal, le Tribunal connaît des recours contre les décisions des
gouvernements cantonaux concernant l'admission à pratiquer à la charge
de l'assurance-maladie obligatoire des soins dans le cadre de la clause du
besoin. Selon la jurisprudence, le TAF est aussi compétent lorsque la
décision a été rendue par une direction ou un département cantonal (ATF
134 V 45 rendu sous l’art. 34 LTAF, remplacé depuis le 1er janvier 2009 par
l’art. 53 LAMal ; arrêt du Tribunal fédéral 9G_2/2008 du 11 décembre
2008).
Eu égard à ce qui précède, le Tribunal est compétent pour connaître du
recours contre la décision contestée, étant remarqué que les exceptions
prévues à l’art. 32 LTAF ne sont pas réalisées en l'espèce.
1.3 La procédure est régie par la LTAF et la PA auxquelles l’art. 53 al. 2
LAMal renvoie, ainsi que par les exceptions énoncées à ce même alinéa
qui ont trait à la rationalisation de la procédure. Par conséquent, aux
termes de l’art. 53 al. 2 let. d LAMal, un échange ultérieur d'écritures au
sens de l’art. 57 al. 2 PA n’a lieu qu’exceptionnellement.
Il est précisé que la loi fédérale sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA, RS 830.1) n'est pas applicable en
l’occurrence, l’art. 55a LAMal, en tant que mesure extraordinaire de
maîtrise des coûts, faisant partie du domaine « budget global » visé par
l’art. 1er al. 2 let. b LAMal (cf. Message du Conseil fédéral du 21 novembre
2012 concernant la modification de la loi fédérale sur l’assurance-maladie,
Réintroduction temporaire de l’admission selon le besoin ; voir aussi l’art.
2 LPGA ; arrêts du TAF C-604/2012 du 16 décembre 2015 consid. 1.3,
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Page 11
C-1837/2014 du 26 novembre 2014, C-3048/2009 du 13 juillet 2009 consid.
4).
1.4 L’intéressé a qualité pour recourir contre la décision du 24 mai 2017,
au sens de l’art. 48 al. 1 PA, ayant pris part à la procédure devant l’autorité
inférieure, étant spécialement atteint par la décision attaquée, et ayant un
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Par
ailleurs, il est dûment représenté (TAF pce 1 [annexe 0]).
1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (cf. art. 50
et 52 PA), et l’avance de frais de procédure ayant été acquittée dans le
délai imparti (TAF pces 5 s. ; voir art. 63 al. 4 PA), le recours est recevable
et le Tribunal entre en matière sur son fond.
2.
L’objet du litige porte sur la question de savoir si l'autorité inférieure pouvait
refuser au recourant l’autorisation de pratiquer à charge de l'assurance-
maladie obligatoire en tant que médecin spécialiste en endocrinologie-
diabétologie.
3.
3.1 Au sens de l’art. 49 PA, le recourant peut invoquer devant le Tribunal
de céans la violation du droit fédéral, qui englobe notamment les droits
constitutionnels des citoyens (ATF 124 II 517 consid. 1, 123 II 385
consid. 3), y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), de
même que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let.
b) et l’inopportunité de la décision (let. c).
3.2 Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans dispose en principe d’un
plein pouvoir de cognition. Il fait néanmoins preuve d'une certaine retenue
dans l'exercice de son pouvoir d'examen lorsque la nature des questions
litigieuses qui lui sont soumises l'exige. Il en va notamment ainsi lorsqu'il
s'agit, comme dans la présente occurrence, d'apprécier des circonstances
locales que l'autorité qui a rendu la décision connaît mieux (ATF 130 II 449
consid. 4.1, 129 II 331 consid. 3.2, 119 Ib 33 consid. 3b p. 40 ; arrêt du TAF
C-3940/2009 du 20 juillet 2010 consid. 2.4.1; BENOÎT BOVAY, Procédure
administrative, 2ème éd. 2015, pp. 566 ss ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd.
2013, no 1050 ss pp 372 s. ; ANDRÉ MOSER, Prozessieren vor
Bundesverwaltungsgericht, 2008, n° 2.149 ss, spéc. 2.154).
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Page 12
L'autorité de recours n'intervient dans ces cas que si l'administration a
excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation. Tel est notamment le cas
si la décision attaquée s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne
devaient jouer aucun rôle ou lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient
absolument dû être pris en considération ; le Tribunal modifie en outre les
décisions rendues en vertu d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'elles
aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité
choquante (ATF 132 III 109 consid. 2.1, 132 III 49 consid. 2.1).
3.3
Le Tribunal administratif fédéral a statué qu’en matière d’autorisation à
pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire des soins, le droit
déterminant est en règle générale celui qui est en vigueur au moment où
la décision est prise par l’administration (arrêt du TAF C-3997/2014 du 16
décembre 2016 consid. 6 - 7). En l’espèce, le droit applicable en matière
d’autorisations est donc celui en vigueur au moment où l’autorité a statué,
à savoir le 24 mai 2017.
4.
4.1 A l’appui de son recours, le recourant invoque une violation de l’ALCP,
à savoir du principe de non-discrimination fixé à l’art. 2 ALCP, ainsi que du
droit fédéral (soit de l’art. 49 let. a PA).
4.2 L'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine
les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments
des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, 121 V 204
consid. 6c ; Jurisprudence des autorités administratives de la
Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, p. 25 no 155 ;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op.cit., nos 154 ss).
5.
5.1 L’art. 55a LAMal, en tant que mesure extraordinaire de maîtrise des
coûts, permet aux cantons de faire dépendre l’admission des médecins à
pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire à l’établissement
de la preuve d’un besoin. La limitation de l'admission à pratiquer à la
charge de l'assurance obligatoire des soins est un outil de pilotage mis à
la disposition des cantons pour répondre aux problèmes de l’augmentation
importante du nombre de fournisseurs de prestations. Par voie de
conséquence, une telle limitation a pour but de freiner une croissance
C-3572/2017
Page 13
démesurée des coûts de la santé et, partant, des primes d'assurance-
maladie (FF 2012 8709, 8714). Il est en effet de notoriété publique que
cette augmentation représente un problème financier grave pour les
assurés (ATF 140 V 574 consid. 5.2.2, 130 I 26 consid. 6.2 trad. in : JdT
2005 I 143).
5.2 Une première version de l'art. 55a LAMal a été introduite pour la
première fois le 1er janvier 2001, celui-ci ayant été régulièrement prorogé
selon des teneurs diverses avant de finalement arriver à échéance le
31 décembre 2011 (RO 2000 2305, RO 2005 1071, RO 2008 2917, RO
2009 5265). L’origine de cette disposition repose sur la volonté du
Parlement de maîtriser les coûts de l’assurance-maladie obligatoire, dès
lors notamment que le nombre de fournisseurs de prestations admis
pouvaient considérablement augmenter sous l’effet des accords bilatéraux
avec l’Union européenne (ATF 130 I 26 consid. 5.2.2 trad. in : JdT 2005 I
143 ; cf. débats sur la révision de la LAMal [98.058 “Subsides fédéraux et
révision partielleˮ], BO 1999 N 738, 741, 755 ss [Cavalli, Gross,
Raggenbass]).
5.3 L’art. 55a LAMal a ensuite été remanié et est entré en vigueur à
nouveau le 1er juillet 2013 pour une durée limitée, soit jusqu’au 30 juin 2016
(RO 2013 2065), avant d’être prolongé jusqu’au 30 juin 2019 (RO 2016
2265). Cette nouvelle entrée en vigueur s’est justifiée par l’absence de
moyens pour les cantons de pilotage dans le domaine ambulatoire
(Message du 21 novembre 2012 concernant la modification de la loi
fédérale sur l’assurance-maladie [Réintroduction temporaire de l’admission
selon le besoin], FF 2012 8709, 8710 et 8712), dès lors notamment que le
peuple a refusé la réforme concernant les réseaux de soins intégrés
(Managed care ; FF 2004 5257) le 17 juin 2012 (FF 2012 7159). De plus,
depuis l’échéance de la limitation de l’admission à la fin 2011, le nombre
de demandes de numéros au registre des codes-créanciers a augmenté
de manière très marquée dans certains cantons entraînant un
accroissement des coûts de la santé (FF 2012 8709, 8712 ; BO 2013 N 65
[van Singer], BO 2013 E 129 [Schwaller] et 137 [Berset], BO 2016 N 687
[Berset] ; ATF 140 V 574 consid. 5.2.1). Au moment de la réintroduction de
l’art. 55a LAMal, le législateur fédéral a précisé que les outils légaux mis
en place permettent aux cantons d’intervenir rapidement dans ce domaine
avant qu’il ne réglemente définitivement la maîtrise des coûts à long terme
et de manière ciblée (FF 2012 8709, 8713-8714).
5.4 Aux termes de l’art. 55a al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut faire
dépendre de l’établissement de la preuve d’un besoin, l'admission des
C-3572/2017
Page 14
médecins visés à l'art. 36 LAMal, qui exercent une activité dépendante ou
indépendante, et des médecins qui exercent au sein d'une institution au
sens de l'art. 36a LAMal ou dans le domaine ambulatoire d'un hôpital au
sens de l'art. 39 LAMal. Ne sont pas soumis à cette clause du besoin les
personnes qui ont exercé pendant au moins trois ans dans un
établissement suisse de formation reconnue (art. 55a al. 2 LAMal). Le
Conseil fédéral fixe les critères permettant d’établir la preuve du besoin
après avoir consulté les cantons, les fédérations de fournisseurs de
prestations, les fédérations des assureurs et les associations de patients
(art. 55a al. 3 LAMal). Le législateur fédéral a octroyé à l’art. 55a LAMal
une importante marge de manœuvre au Conseil fédéral (ATF 130 I 26
consid. 6.3 trad. in : JdT 2005 I 143).
6.
6.1 Le recourant fait en premier lieu valoir qu’il serait discriminé par
l’application de l’art. 55a LAMal au regard de l’art. 2 ALCP. Il relève en ce
sens qu’il ne peut se prévaloir de l’art. 55a al. 2 LAMal (lequel exempt de
la preuve du besoin les médecins ayant pratiqué au moins trois ans dans
un établissement suisse de formation reconnu), dans la mesure où il ne
peut avoir acquis cette expérience, dès lors qu’il est un ressortissant
d’Etats membres de l’Union européenne (UE), et qu’il subit du fait de cette
norme une discrimination indirecte, étant donné qu’il ne peut s’en prévaloir.
L’intéressé soutient par ailleurs que cette discrimination indirecte n’est pas
justifiée, et qu’elle viole pour ces motifs le principe de non-discrimination
concrétisé à l’art. 2 ALCP.
6.2 Avant l’introduction de cette nouvelle teneur de l’exemption à la clause
du besoin le 1er juillet 2013, le Tribunal fédéral avait déjà établi que la
limitation d’admission à pratiquer à charge de la LAMal n’était pas contraire
à l’ALCP (ATF 130 I 26 consid. 3 trad. in : JdT 2005 I 143 ; arrêt du Tribunal
fédéral 2P.134/2003/fzc du 6 septembre 2004 consid. 10 trad. in : SJ 2005
I 205 et RDAF 2005 I 182).
6.3 En ce qui a trait à la clause du besoin dans sa teneur actuelle, le
Tribunal de céans ne saurait constater qu’elle viole le principe de non
discrimination fixé à l’art. 2 ALCP. Dans un arrêt de principe récent, rendu
à cinq juges et prévu à la publication, le Tribunal administratif fédéral a en
effet rappelé que l'interdiction de toute forme de discrimination, directe ou
indirecte, garantie à l'art. 2 ALCP n’était pas absolue, et que des exceptions
pouvaient, sous certaines conditions, être justifiées. Il a en ce sens
constaté que si l'art. 55a al. 2 LAMal pouvait éventuellement conduire à
C-3572/2017
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une discrimination indirecte des ressortissants d'autres Etats membres,
celle-ci était dans tous les cas justifiée par des motifs de santé publique
(arrêt du TAF C-4852/2015 du 8 mars 2018 consid. 9.5 s.). Le Tribunal
administratif fédéral a dès lors décidé que l'art. 55a al. 2 LAMal –
exemptant de la clause du besoin les médecins ayant exercé au moins
pendant trois ans dans un établissement suisse de formation reconnu –
était conforme à l’ALCP (consid. 9.7).
Partant, dans la mesure où l’application de l’art. 55a LAMal vis-à-vis de
ressortissants d’Etats membres de l’UE ne constitue pas une violation du
principe de non-discrimination (art. 2 ALCP), ce grief doit être rejeté.
7.
7.1 S’agissant ensuite du grief fondé sur le droit fédéral, le Tribunal
constate comme suit :
7.2 Faisant usage de la compétence prévue à l'art. 55a LAMal, le Conseil
fédéral a édicté l’OLAF, qui est entrée en vigueur le 5 juillet 2013 avec effet
jusqu’au 30 juin 2016 (art. 8 al. 1 OLAF). La durée de validité de l’OLAF a
été prolongée jusqu’au 30 juin 2019 (art. 8 al. 2 OLAF) sans qu’il soit
apporté de changements déterminants. Il sied de préciser qu’une
ordonnance similaire – dont le contenu différait – était entrée en vigueur le
4 juillet 2002 (RO 2002 2549) et la validité avait été régulièrement
prolongée (RO 2005 2353, RO 2008 3165) jusqu’à s’éteindre au
31 décembre 2011 en même temps que le précédent art. 55a LAMal (RO
2009 5339).
7.3 Sous réserve des personnes visées à l'art. 55a al. 2 LAMal et dans les
dispositions transitoires relatives à la modification du 21 juin 2013 de la
LAMal, les médecins visés à l'art. 36 LAMal et les médecins qui exercent
au sein des institutions au sens de l'art. 36a LAMal ne sont admis à
pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins que si le nombre
maximum fixé à l'annexe I pour le canton et le domaine de spécialité
concerné n'est pas atteint (art. 1 OLAF). Les cantons peuvent prévoir que
l'art. 1 OLAF s'applique également aux médecins qui exercent dans le
domaine ambulatoire des hôpitaux visés à l'art. 39 LAMal (art. 2 al. 1
OLAF). Si les cantons font usage de cette compétence, ils augmentent de
manière adéquate les nombres maximaux de fournisseurs de prestations
fixés dans l'annexe I (art. 2 al. 2 OLAF). Cette ordonnance fixe dans ses
annexes I et II des seuils, en nombres absolus et par densités, des
médecins par spécialité admis à pratiquer à charge de l’assurance-maladie
C-3572/2017
Page 16
obligatoire correspondant à une couverture adéquate des besoins
sanitaires.
7.4 Si un canton estime qu'un besoin subsiste pour tous ou certains
domaines de spécialité, il peut, en se fondant sur les art. 3 let. a et 4 OLAF,
décider de lever les limitations pour ces catégories de prestations ou
spécialités qui ne seraient dès lors plus soumises à la limitation de
pratiquer (ATF 140 V 574 consid. 6.2 et arrêt du TAF C-6535/2016 du 15
mars 2017 consid. 3). Dans le cadre des art. 3 et 4 OLAF, le régime de la
limitation peut ainsi être aménagé par les cantons (ATF 140 V 574 consid.
5.2.4). En application de l’art. 55a al. 3 LAMal, le Conseil fédéral a fixé à
l’art. 5 al. 1 OLAF les critères dont les cantons tiennent notamment compte
lorsqu’ils font usage des compétences attribuées par les art. 3 let. b et 4
OLAF, à savoir : (let. a) la densité médicale dans les cantons voisins, dans
la région à laquelle ils sont rattachés au sens de l’annexe II et dans
l’ensemble de la Suisse, (let. b) l’accès des assurés au traitement en temps
utile, (let. c) les compétences particulières des personnes dans le domaine
de spécialité concerné et (let. d) le taux d’activité des personnes dans le
domaine de spécialité concerné.
8.
A titre liminaire, il sied de relever que dans l’ATF 140 V 574, publié à la fin
de 2014, soit après l'entrée en vigueur du nouvel art. 55a LAMal et de la
nouvelle OLAF, le Tribunal fédéral n'a pas remis en cause l'application de
la jurisprudence jusqu'alors pertinente (notamment codifiée dans l’ATF 130
I 26), mais y a largement fait référence (arrêt du TAF C-352/2016 du 13
mars 2018 consid. 3.4). Dans ce contexte, il sied de relever que le Tribunal
fédéral a déjà jugé que la clause du besoin instaurée par l'art. 55a LAMal
poursuivait un but de politique sociale admissible au regard de la liberté
économique (ATF 130 I 26 consid. 6.2 trad. in : JdT 2005 I 143), ce qu’il a
confirmé après la réintroduction de l’art. 55a LAMal le 1er juillet 2013 (ATF
140 V 574 consid. 5.2.2).
9.
9.1 Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que la législation en
matière d'admission de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie
obligatoire constitue une réglementation de droit fédéral directement
applicable qui peut être exécutée par les cantons et qui ne doit être que
concrétisée par des règlements d'exécution correspondants, la
transposition de la réglementation fédérale en droit cantonal constituant du
droit d'exécution dépendant (ATF 140 V 574 consid. 5.2.5, 133 V 613
C-3572/2017
Page 17
consid. 4.2, 130 I 26 consid. 5.3.2 trad. in : JdT 2005 I 143). Le blocage à
l'admission ne nécessite dès lors aucune base légale au sens formel
supplémentaire au niveau cantonal (ATF 140 V 574 consid. 5.2.5, 130 I 26
consid. 5.3.2.2 traduit in : JdT 2005 I 143). Les détails d’application en
matière de contrôle de l’admission des prestations n’étant pas fixés par le
législateur fédéral, les cantons sont autonomes pour les mettre en place
(ATF 130 I 26 consid. 5.3.2.1 trad. in : JdT 2005 I 143).
9.2 Les cantons sont libres de décider d’appliquer la limitation de
l’admission à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins. Ceux
qui ne sont pas confrontés à la problématique d’une surabondance de
fournisseurs de prestations, voire au contraire à un sous-
approvisionnement, ne sont pas contraints d’agir (FF 2012 8709, 8714 ;
ATF 140 V 574 consid. 5.2.5, 133 V 613 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral a
conclu qu’il ressortait des débats parlementaires le caractère fédéraliste et
non contraignant pour les cantons de mettre en œuvre et d’utiliser cet outil
de régulation. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, le législateur fédéral
entendait clairement laisser aux cantons une large autonomie en matière
de limitation de l’admission à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire
des soins (BO 2013 CN 65 [van Singer], BO 2013 CE 416 s [Egersegi-
Obrist, Pasquier, Schwaller], BO 2013 CE 559 [Berset] ; ATF 140 V 574
consid. 6.1). Entre 2013 et 2016, 18 cantons ont appliqué une limitation
des admissions (Possibilité de remplacer le système actuel de gestion en
matière d’admission de médecins [Rapport du Conseil fédéral en exécution
du postulat 16.3000 CSSS-E du 12 janvier 2016] du 3 mars 2017, no 3.2.2
p. 18).
Au vu de ce qui précède, la marge de manœuvre des cantons est large
pour savoir s’ils décident de mettre en œuvre cet outil de régulation.
Néanmoins, cette marge de manœuvre est à nuancer lorsque les cantons
ont décidé d’appliquer la limitation d’admission des médecins à pratiquer à
charge de la LAMal, concernant notamment les seuils figurant dans les
annexes de l’OLAF (voir infra, consid. 9.2.1) et les critères d’appréciation
conformément aux art. 55a al. 3 LAMal et art. 5 al. 1 let. a – d OLAF (voir
infra, consid. 9.2.2).
9.2.1 Concernant les seuils fixés par les annexes I et II de l’OLAF, les
cantons peuvent s’en écarter. En effet, le Tribunal fédéral a constaté sous
l’angle d’un contrôle abstrait des normes qu’une législation cantonale était
conforme au sens et à l’esprit du droit fédéral lorsqu’elle s’écartait des
limites fixées dans l’annexe I OLAF pour privilégier un examen au cas par
cas de chaque demande d’admission supplémentaire à pratiquer à la
C-3572/2017
Page 18
charge de l’assurance obligatoire de soins afin d’adapter l’offre sanitaire
cantonale au plus près des besoins de la population (ATF 140 V 574
consid. 6.3). Le Tribunal fédéral avait déjà retenu, sous l’angle de l’ancien
art. 55a LAMal, qu’il était dans la nature des choses que, dans le cadre
d’une planification étatique des besoins, les autorités bénéficient d’une
certaine marge de manœuvre parce que le besoin à couvrir ne pouvait
finalement jamais être exactement fixé de manière objective (ATF 130 I 26
consid. 6.3.1.2 trad. in : JdT 2005 I 143). La critique faite dans la doctrine
de la fixation de ces seuils peut ainsi être relativisée (voir MERCEDES
NOVIER, Le droit du travail du médecin-assistant et du chef de clinique
Aperçu du droit fédéral et de la situation en Suisse romande, in : LaPD –
La pratique du droit, 2016, p. 104 ; STÉPHANE ROSSINI, Le gel de
l’admission des cabinets médicaux et la cohérence du processus de
décision, in : Réflexions romandes en droit de la santé Mélanges offerts à
la Société suisse des juristes par l’Institut de droit de la santé de l’Université
de Neuchâtel à l’occasion de son congrès annuel 2016, édit. :
DUPONT/GUILLOD, 2016, p. 83-85).
9.2.2 Comme constaté par le présent Tribunal dans un arrêt récent (arrêt
du TAF C-6866/2016 du 18 mai 2018), la marge de manœuvre des cantons
n’est pas totale, en ce qui concerne l’application des critères fixés par l’art.
5 OLAF. D’une part, les cantons sont certes libres de mettre en place des
critères supplémentaires (consid. 9.3.2.2 de l’arrêt susmentionné ; voir
infra, consid. 9.2.2.1), mais d’autre part ils ne peuvent pas purement et
simplement ignorer les critères établis par le Conseil fédéral (consid.
9.3.2.1 de l’arrêt susmentionné ; voir infra, consid. 9.2.2.2).
9.2.2.1 Il ressort de façon claire et expresse de l’art. 55a al. 3 LAMal que
c’est le Conseil fédéral qui fixe les critères d’appréciation permettant
d’établir la preuve du besoin, et non les cantons. Il serait sinon superflu que
le Conseil fédéral les consulte (art. 55a al. 3 LAMal). Lors des discussions
parlementaires en 2013 pour la réintroduction limitée dans le temps d’une
limitation d’admission à pratiquer à charge de l’assurance-maladie
obligatoire (art. 55a LAMal), le Conseil des Etats a voté favorablement
dans un premier temps la proposition du Conseiller aux Etats, Alex
Kuprecht, selon laquelle chaque canton pouvait fixer lui-même ses critères
permettant d’établir la preuve du besoin en connaissance de sa propre
situation (« Der Bundesrat legt im Einvernehmen mit den Kantonen die
Kriterien fest, […] », BO 2013 E 416, 422-423). Néanmoins, le Conseil
national a préféré par la suite la proposition initiale du Conseil fédéral –
étant devenue l’actuel art. 55a al. 3 LAMal – aux termes de laquelle c’est
le Conseil fédéral qui fixe les critères après avoir consulté différents
C-3572/2017
Page 19
intervenants, notamment les cantons (BO 2013 N 962, 962-966). Le
Conseil des Etats s’est ensuite rallié au Conseil national (BO 2013 E 558,
558- 560). Le législateur fédéral a donc prévu que les cantons soient
consultés lors de la fixation des critères applicables à l’exception de la
clause du besoin, et non qu’il soit de l’unique compétence des cantons de
les déterminer librement. Il sied de préciser que, sous l’empire de l’ancien
art. 55a al. 1 LAMal (abrogé au 31 décembre 2011), il était d’ores et déjà
prévu que le Conseil fédéral fixait les critères d’appréciation ; toutefois il
n’avait pas fait usage de cette compétence dans l’ancienne OLAF (RO
2002 2549, RO 2005 2353, RO 2008 3165). Eu égard à la délégation
expresse du législateur fédéral au Conseil fédéral de fixer les critères
d’appréciation, les cantons ne peuvent pas ignorer ces critères (art. 5 al. 1
OLAF). Il fait de plus sens que la procédure de recours intervienne auprès
du Tribunal administratif fédéral qui revoit l’application du droit fédéral (art.
49 let. a PA) et non le droit cantonal.
Sous l’ancien art. 55a LAMal et l’ancienne OLAF, le Tribunal administratif
fédéral avait déjà conclu que certains critères, en particulier le temps de
travail des médecins, devait être pris en compte dans le cadre des
demandes d’admission à pratiquer à charge de la LAMal. Partant, le
Conseil fédéral a codifié la jurisprudence. En effet, avant même
l’introduction des critères prévus à l’art. 5 OLAF, le Tribunal administratif
fédéral avait déjà examiné, dans un arrêt de 2010, si le refus d’une
autorisation de pratiquer à charge de l’assurance obligatoire en faveur d’un
spécialiste en néphrologie était fondé, en tenant compte de la couverture
des besoins de la population dans la région concernée, à la lumière
notamment de la densité et du temps de travail exercé par le médecin
spécialiste déjà établi dans ladite région. En outre, le Tribunal a retenu que
l’état de fait était établi de manière satisfaisante, au degré de la
vraisemblance prépondérante, dès lors que la couverture des besoins avait
été examinée par le biais des statistiques officielles du canton concerné
(en l’occurrence le canton de Vaud) et des preuves figurant au dossier –
constituées essentiellement de constatations de fait notoire, de données
statistiques ainsi que des déclarations concordantes et univoques
notamment de l’association professionnelle représentative des médecins,
du médecin spécialiste déjà établi dans la région concernée et de l’hôpital
où il exerçait (arrêt du TAF C-1994/2010 du 4 octobre 2010). Dans un arrêt
plus récent, rendu après l’entrée en vigueur de l’art. 5 OLAF fixant les
critères d’appréciation, le Tribunal administratif fédéral avait jugé que le
canton ne pouvait pas décider de ne pas tenir compte dans sa décision du
taux d’activité des médecins dans le domaine de spécialité concerné alors
que l’art. 5 al. 1 let. d OLAF énonçait expressément que les cantons
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tenaient compte notamment de ce taux d’activité (arrêt du TAF C-
1837/2014 du 26 novembre 2014 p. 13).
9.2.2.2 Même si les cantons doivent respecter les critères mis en place par
le Conseil fédéral, ils sont libres de fixer d’autres critères d’appréciation
pour évaluer le besoin (arrêt du TAF C-6866/2016 du 18 mai 2018 consid.
9.2.2).
Conformément à l’actuel art. 55a al. 3 LAMal, le Conseil fédéral a
finalement fixé, respectivement codifié, les critères d’appréciation à l’art. 5
al. 1 OLAF (entré en vigueur le 5 juillet 2013). Ce faisant, le Conseil fédéral
a préalablement consulté les cantons, les fédérations de fournisseurs de
prestations, les fédérations des assureurs et les associations de patients
(Rapport sur les résultats de l’audition relative au projet d’ordonnance sur
la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la
charge de l’assurance-maladie obligatoire [AOS], publié en janvier 2014,
consulté le 14 avril 2018 sous > Droit fédéral > Procédures
de consultation > procédures de consultation et d’audition terminées >
2013 > OLAF). Suite à cette consultation, le terme « notamment » a été
ajouté à l’art. 5 al. 1 OLAF, de sorte que la liste de critères énumérés à
cette disposition est devenue une liste non exhaustive. Les cantons
peuvent valablement se fonder sur d’autres critères, mais ceux-ci doivent
être liés à la notion de besoin (cf. « Projet OLAF » et « Rapport sur la
teneur des dispositions de l’OLAF et commentaire de l’Office fédéral de la
santé publique », p. 4-5 : consultés le 14 avril 2018 sous >
Droit fédéral > Procédures de consultation > procédures de consultation et
d’audition terminées > 2013 > OLAF). Sont ainsi à exclure les critères
complexes qui pourraient s’avérer pertinents pour la planification des
besoins à long terme (exemples : enquêtes sur les flux de patients entre
les différentes régions ou sur des constatations relatives à la structure
démographique d’une région de desserte donnée, enquêtes portant sur les
taux de morbidité de la population concernée ; « Rapport sur la teneur des
dispositions de l’OLAF et commentaire de l’Office fédéral de la santé
publique », p. 5).
9.2.3 L’autonomie des cantons décrite ci-dessous s’inscrit dans la ratio
legis de la loi. En effet, l’admission à pratiquer à charge de l’assurance
obligatoire dépend de l’établissement de la preuve d’un besoin (art. 55a al.
1 LAMal). Il s’agit pour les cantons d’évaluer si un besoin existe par
catégorie de fournisseurs de prestations. Le Conseil fédéral a fixé des
critères cumulatifs non-exhaustifs à l’art. 5 OLAF pour évaluer le besoin et
aux annexes I et II de l’OLAF des nombres absolus et des densités comme
C-3572/2017
Page 21
valeur de référence pour définir quand le besoin était en principe couvert.
Les cantons ont plusieurs outils pour évaluer les besoins et ce besoin
constitue le point cardinal concernant l’admission à pratiquer à charge de
l’assurance obligatoire (arrêt du TAF C-6866/2016 du 18 mai 2018 consid.
9.3.3).
10.
10.1 Se fondant sur l’art. 55a LAMal et sur l’OLAF, le Conseil d’Etat de la
République et canton de Genève a adopté le RaOLAF. L’art. 3 RaOLAF
pose que les fournisseurs de prestations visés par la limitation de
l’admission sont les médecins au bénéfice d’un titre postgrade fédéral ou
jugé équivalent au sens de l’art. 36 LAMal qui exercent dans un cabinet
une activité dépendante ou indépendante, au sein d’une institution au sens
de l’art. 36a LAMal, ou dans le domaine ambulatoire d’un hôpital au sens
de l’art. 39 LAMal. L’art. 5 RaOLAF prévoit qu’une admission à pratiquer à
la charge de l’assurance-obligatoire des soins ne peut être délivrée que si
le nombre maximum de médecins par domaine de spécialité, fixé par
l’annexe 1 de l’OLAF, n’est pas atteint (al. 1). Par ailleurs, en fonction des
besoins en soins de la population, la direction générale a la possibilité de
délivrer des admissions supplémentaires à pratiquer à charge de
l’assurance-obligatoire de soins. La Commission peut, à cet égard, émettre
des préavis (al. 2).
10.2 S’agissant de la Commission, celle-ci a pour but de réunir, aux fins de
consultation, les représentants des principaux partenaires de la santé
concernés par la limitation (art. 10 RaOLAF). Elle émet des préavis non
contraignants, à l’intention du département (art. 11 al. 1), en particulier
quant aux questions relevant de l’art. 3 RaOLAF (al. 2 ; voir supra).
11.
11.1 A titre liminaire, le recourant, n’ayant pas exercé pendant au moins 3
ans dans un établissement suisse reconnu de formation postgrade – ce
qu’il ne conteste pas –, est sur le principe soumis à la limitation de
l’admission à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire (art.
55a al. 2 LAMal, art. 4 RaOLAF).
11.2 Il s’agit d’examiner si les maxima fixés dans les annexes de l’OLAF
pour le canton de Genève et le domaine de spécialité concerné sont
atteints (art. 1 al. 1 et 3 let. b OLAF), respectivement de savoir si, dans
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chaque domaine de spécialité, la couverture sanitaire est suffisante (art. 4
OLAF et 5 RaOLAF).
12.
12.1 L’annexe I de l’OLAF fixe que le nombre maximum de médecins
spécialistes en endocrinologie-diabétologie est de 26 pour le canton de
Genève ; en ce sens, le nombre de médecins spécialistes dans ce
domaine, qui s’élevait à 44 un mois avant le prononcé de la décision
attaquée, dépassait clairement le maxima fixé par ladite annexe.
12.2 Dans un premier temps, il sied de relever qu’aucune pièce figurant au
dossier ne permet de constater que l’autorité inférieure ait établi avec
certitude le dépassement du maxima de 26 médecins avant le prononcé
de la décision attaquée. Les premiers éléments chiffrés avancés par
l’autorité inférieure n’ont en effet été produits qu’au moment du dépôt de la
réponse, soit le 27 septembre 2017 (voir supra, let. E.b). Par ailleurs, la
décision attaquée ne se réfère concrètement, dans sa motivation, qu’au
préavis négatif de la Commission du 17 mai 2017 (TAF pce 1 [annexe 1] ;
TAF pce 4) ; or ledit préavis ne fait lui-même pas mention du dépassement
du nombre fixé dans l’ordonnance, et se contente de faire référence à une
consultation du groupe des spécialistes de l’AMG ainsi qu’à l’avis du
responsable du service d’endocrinologie-diabétologie de B._______. Ainsi,
si l’on peut raisonnablement supposer que l’autorité inférieure avait
connaissance du dépassement du nombre maximal de médecins
spécialistes au moment du prononcé de la décision attaquée, il n’en
demeure pas moins que celle-ci ne repose en vérité que sur le préavis de
la Commission, lequel ne fait état d’aucune démonstration chiffrée. Par
ailleurs, il faut relever que l’avis de la Commission n’a que valeur
consultative (voir supra, consid. 11.2), de sorte que l’autorité inférieure
n’était pas exemptée de s’assurer elle-même que le nombre fixé par
l’annexe 1 de l’OLAF était dépassé.
12.3 Comme exposé ci-dessus (voir consid. 9.2.3), il s’agit pour les
cantons, dans le cadre de l’établissement de la preuve d’un besoin (art.
55a al. 1 LAMal), d’évaluer si un tel besoin existe par catégorie de
fournisseurs de prestations. Le législateur fédéral a en effet expressément
conféré la tâche au Conseil fédéral de fixer les critères d’appréciation
permettant d’établir la preuve du besoin, ce qu’il a fait à l’art. 5 OLAF. Les
cantons ne peuvent passer outre les critères établis (voir supra consid.
9.2.2.1). Par conséquent, pour établir la preuve du besoin, les cantons
tiennent compte des critères fixés par le Conseil fédéral (art. 5 OLAF) et
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des éventuels autres critères qu’ils peuvent établir dans leur propre
législation tant qu’ils sont liés à la question du besoin (voir supra consid.
9.2.2.2). Le Conseil fédéral a fixé des critères cumulatifs non-exhaustifs à
l’art. 5 OLAF pour évaluer le besoin et aux annexes I et II de l’OLAF des
nombres absolus et des densités comme valeur de référence pour définir
quand le besoin était en principe couvert. Les cantons ont plusieurs outils
pour évaluer les besoins et ce besoin constitue le point cardinal concernant
l’admission à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire.
12.3.1 S’agissant desdits critères cumulatifs, l’art. 5 al. 1 let. c OLAF, en
premier lieu, commande de tenir compte des compétences particulières
des personnes dans le domaine de spécialité concerné.
12.3.1.1 Comme vu ci-dessus, les annexes I et II de l’OLAF fixent des
seuils, en nombres absolus et par densités, comme valeur de référence
pour définir quand le besoin est en principe couvert. Lesdites annexes se
réfèrent à des spécialités médicales faisant l’objet d’une formation
postgraduée, sans procéder à des distinctions plus poussées au sein de
chaque spécialité médicale. En revanche, lorsque la législation cantonale
prévoit un examen au cas par cas de chaque demande d’admission
supplémentaire, comme c’est le cas en l’espèce (voir supra, consid. 10.1),
l’autorité doit tenir compte des critères établis par le Conseil fédéral (voir
supra, consid. 9.2.2), de sorte qu’elle doit notamment examiner les
compétences particulières du demandeur dans son domaine de spécialité.
En l’espèce, l’intéressé fait valoir qu’il dispose, dans le domaine de
l’endocrinologie-diabétologie, de compétences particulières en matière de
pied diabétique.
12.3.1.2 Les arguments amenés par l’autorité inférieure pour ne pas
procéder à une distinction entre les médecins spécialistes en
endocrinologie-diabétologie et le recourant sont convaincants. En effet, il
sied tout d’abord de constater, comme l’a fait l’autorité inférieure, que cette
compétence ne constitue pas en soi une spécialité médicale faisant l’objet
d’une formation postgraduée particulière, et que tous les spécialistes en
endocrinologie-diabétologie formés en Suisse sont habilités à traiter cette
atteinte à la santé ; en outre, plusieurs institutions médicales sont
particulièrement habilitées à prendre en charge les cas de pied diabétique
sur le territoire concerné (voir notamment supra, let. E.e, F.b). Ensuite, sont
à exclure, dans le cadre de l’évaluation de la couverture sanitaire dans le
cadre de l’art. 4 OLAF, les critères complexes qui pourraient s’avérer
pertinents pour la planification des besoins à long terme (exemples :
enquêtes sur les flux de patients entre les différentes régions ou sur des
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constatations relatives à la structure démographique d’une région de
desserte donnée, enquêtes portant sur les taux de morbidité de la
population concernée [voir supra, consid. 9.2.2.2]), de sorte qu’il apparaît
que les arguments soulevés par le recourant dans ce contexte, notamment
ceux relatifs à une réduction des coûts de prise en charge du pied
diabétique dans le canton de Genève de par une meilleure répartition de
la prise en charge médicale entre les acteurs de la santé (voir notamment
supra, let. E.a, E.f, F.c) ne peuvent être retenus.
12.3.1.3 Le Tribunal constate en revanche, sur la base du dossier, que
l’ensemble des recherches effectuées par l’autorité inférieure en rapport
avec les compétences particulières de l’intéressé dans son domaine de
spécialité n’ont été entreprises que suite au prononcé de la décision
attaquée, soit dans le cadre de la présente procédure de recours (voir
supra, let. E.e, E.g, F.b). Il sied notamment de relever que le préavis de la
Commission du 17 mai 2017 ne faisait aucune mention de la question (voir
supra, let. D.h). Force est ainsi de constater que si l’argumentation de
l’autorité inférieure paraît a posteri convaincante, il reste que l’autorité n’a
pas instruit cette question particulière à satisfaction de droit avant le
prononcé de la décision attaquée, et ce alors même que c’était les
compétences particulières du recourant dans son domaine de spécialité
qui avait motivé le dépôt d’une nouvelle demande de pouvoir pratiquer à
charge de l’assurance-obligatoire. Ainsi l’argumentation pertinente
amenée par l’autorité inférieure suite au dépôt du recours ne saurait éluder
l’absence d’instruction effectuée par celle-ci avant le prononcé de la
décision attaquée.
12.3.2 En ce qui concerne l’art. 5 al. 1 let. d OLAF, celui-ci enjoint de tenir
compte du taux d’activité des médecins dans le domaine de spécialité
concerné.
Dans son ordonnance du 4 juillet 2018, le Tribunal de céans a averti
l’autorité inférieure qu’à défaut de production des pièces utiles, il faudrait
considérer que celle-ci avait échoué à démontrer que l’évaluation d’une
couverture sanitaire suffisante dans le domaine de spécialité concerné
aurait été opéré à la lumière des critères figurant à l’art. 5 OLAF, et
notamment celui commandant de tenir compte du taux d’activité des
médecins concernés (voir supra, let. F.a). La ratio legis en matière de
limitation à pratiquer à charge de la LAMal est en effet de tendre à un
approvisionnement adéquat en fournisseurs de prestations de manière à
éviter une augmentation importante des médecins et par conséquent une
croissance démesurée des coûts de la santé. Il est ainsi essentiel de
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pouvoir évaluer la couverture des soins dans le domaine de spécialité
concerné. En outre, le Tribunal administratif fédéral relève qu’il est notoire
que le travail à taux partiel est en augmentation ces dernières années
(Office fédéral de la statistique > Trouver des statistiques > Situation
économique et sociale de la population > Egalité entre les femmes et les
hommes > Activité professionnelle > Travail à temps partiel, consulté le 30
avril 2018), ce fait expliquant par ailleurs que le Conseil fédéral, dans
l’OLAF, ait expressément prévu comme critère d’appréciation devant être
pris en compte par les cantons le taux d’activité des personnes dans leur
domaine de spécialité. Il sied de relever, dans ce contexte, que l’intéressé
exerce à charge de l’assurance-maladie obligatoire dans le canton
C._______ à un taux de 40% (voir supra, let. E.c).
Or force est de constater qu’à aucun moment antérieur ou postérieur au
prononcé de la décision attaquée, et encore moins dans sa réponse du 16
juillet 2018 à l’ordonnance du 4 juillet 2018 (voir supra, let. F.b), l’autorité
inférieure ne s’est référée au taux d’activité des médecins spécialistes en
endocrinologie-diabétologie (art. 5 al. 1 let. d OLAF), cette question n’ayant
par ailleurs pas été traitée par la Commission dans son préavis du 17 mai
2017. Dès lors, le Tribunal de céans relève que l’instruction des faits est
lacunaire concernant le taux d’activité des personnes dans le domaine de
l’endocrinologie-diabétologie.
12.4 Ainsi, le Tribunal de céans constate à ce stade que l’instruction des
faits est lacunaire en ce qui a trait à la couverture sanitaire dans le canton
de Genève dans le domaine de spécialité concerné. La ratio legis en
matière de limitation à pratiquer à charge de la LAMal est en effet de tendre
à un approvisionnement adéquat en fournisseurs de prestations de
manière à éviter une augmentation importante des médecins et par
conséquent une croissance démesurée des coûts de la santé : il est ainsi
essentiel de pouvoir évaluer la couverture des soins dans le domaine de
spécialité concerné (art. 4 OLAF), en tenant au minimum compte des
critères d’appréciation posés par le Conseil fédéral (art. 5 OLAF).
Dès lors, le Tribunal constate que le canton de Genève a procédé à une
instruction incomplète des faits en matière d’évaluation de la couverture
sanitaire du canton de Genève, en lien avec le domaine de spécialité du
recourant.
13.
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13.1 Le recourant fait par ailleurs grief à l’autorité inférieure d’avoir violé le
droit fédéral en abusant de son pouvoir d’appréciation, dans la mesure où
elle n’a pas tenu compte de ses compétences particulières en matière de
pied diabétique dans son évaluation.
13.2 On parle notamment d’abus du pouvoir d’appréciation si la décision
attaquée s’appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient
jouer aucun rôle ou lorsqu’elle ignore des éléments juridiquement
pertinents qui auraient absolument dû être pris en considération ; le
Tribunal modifie en outre les décisions rendues en vertu d’un large pouvoir
d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste
ou à une iniquité choquante (ATF 132 III 109 consid. 2.1, ATF 132 III 49
consid. 2.1 p. 51, arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3997/2014 du 16
décembre 2016, consid. 2.2).
13.3 Il sied dans ce contexte de relever qu’à aucun moment de l’instruction
l’autorité inférieure n’a étudié la question des compétences particulières du
recourant ni ne s’est prononcé sur la question, alors même que lesdites
compétences particulières étaient le point central motivant l’examen, par
l’autorité inférieure, de la nouvelle demande de l’intéressé (voir supra, let.
D.a – D.d). Pour le surplus, la violation par l’autorité inférieure de son
pouvoir d’appréciation, qui doit être constatée par le Tribunal de céans, se
recoupe in casu avec le défaut d’instruction de l’autorité inférieure dans le
cadre de l’examen des compétences particulières du recourant au sens de
l’art. 5 al. 1 let. c OLAF, de sorte qu’il est ici renvoyé au considérant du
présent arrêt portant sur ce point (voir supra, consid. 12.3.1 ; voir encore,
à ce titre, l’arrêt du TAF C-6536/2016 du 15 mars 2017 consid. 5.2).
Partant, le grief d’abus du pouvoir d’appréciation est admis.
14.
Au vu de ce qui précède, la décision du 24 mai 2017 est annulée. Eu égard
au dossier lacunaire et à la large marge d’appréciation de l’autorité
inférieure, il n’appartient pas au Tribunal de céans de statuer sur le présent
litige. Partant, la cause est renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle
décision portant sur l’octroi en faveur du recourant d’une autorisation à
pratiquer à charge de l’assurance obligatoire. Avant de rendre sa décision,
l’autorité compétente complétera son instruction liée à l’évaluation de la
couverture sanitaire en matière de médecins praticiens dans le canton de
Genève, par rapport notamment au taux d’activité des personnes dans le
domaine de spécialité concerné. En d’autres termes, le canton de Genève
devra déterminer si, malgré une densité cantonale excessive par tête,
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l’approvisionnement des soins en matière de médecins spécialistes en
endocrinologie-diabétologie (soit le domaine de spécialité du recourant) est
adéquat dans la région concernée, en tenant en particulier compte des
critères énoncés à l’art. 5 al. 1 let. a – d OLAF.
15.
15.1 En règle générale, les frais de procédure sont en principe mis à la
charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 première phrase PA). Aucun
frais de procédure n’est toutefois mis à la charge des autorités inférieures,
ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 1ère phrase
PA). D’après la jurisprudence, la partie qui a formé recours est réputée
avoir obtenu gain de cause lorsque l'affaire est renvoyée à l'administration
pour instruction complémentaire et nouvelle décision (ATF 132 V 215
consid. 6.2).
15.2 En l’occurrence, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure,
dès lors que le recourant a obtenu gain de cause par le renvoi de l’affaire
à l’autorité inférieure (arrêt du TAF C-1837/2014 du 26 novembre 2014) et
qu’aucun frais de procédure n’est mis à la charge de l’autorité inférieure.
Partant, l'avance de frais présumée versée par le recourant à hauteur de
CHF 2’000.- (voir TAF pces 5 s.) lui sera restituée dès l'entrée en force du
présent arrêt.
16.
16.1 Selon l'art. 14 FITAF les parties qui ont droit aux dépens et les avocats
commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de
leurs prestations au tribunal (al. 1). A défaut de décompte, le tribunal fixe
l'indemnité sur la base du dossier (al. 2 deuxième phrase). Les honoraires
du représentant sont fixés, selon l'appréciation de l'autorité, en raison de
l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le
temps que le représentant a dû y consacrer.
16.2 En l'espèce, à défaut de décompte, il se justifie d'allouer au recourant
une indemnité à titre de dépens fixée à CHF 2’800.- à charge de l’autorité
inférieure. Dite indemnité tient compte que le recourant a obtenu gain de
cause par le renvoi du dossier à l’autorité inférieure pour complément
d’instruction.
17.
Les décisions en matière d'assurance-maladie rendues par le Tribunal
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administratif fédéral en application de l'art. 33 let. i LTAF et des art. 53 al.
1 et 90a LAMal ne pouvant pas être attaquées devant le Tribunal fédéral,
le présent arrêt est définitif, conformément à l'art. 83 let. r de la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110 avec rectificatif de la
disposition précitée). La présente décision est donc finale et entre en force
dès sa notification (arrêt du TAF C-3997/2014 du 16 décembre 2016
consid. 11 et les références citées).
(dispositif : page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours interjeté le 23 juin 2017 est partiellement admis et la décision
du 24 mai 2017 annulée.
2.
La cause est renvoyée à l’autorité inférieure pour complément d’instruction
au sens des considérants et nouvelle décision.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de procédure
de CHF 2’000.- versée par le recourant lui sera remboursée dès l'entrée
en force du présent arrêt.
4.
Une indemnité de dépens de CHF 2'800.- est allouée au recourant et mise
à la charge de l'autorité inférieure.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; Recommandé) ;
– à l’Office fédéral de la santé publique (Recommandé).
La présidente du collège : Le greffier :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Brian Mayenfisch
Expédition :