Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 358/01 Urteil vom 17. September 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Signorell Parteien V.________, 1953, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Henri Zegg, Vazerolgasse 2, 7000 Chur, gegen Arbeitslosenkasse Graubünden, Grabenstrasse 8, 7001 Chur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Chur (Entscheid vom 21. September 2001) Sachverhalt: Der 1953 geborene V.________ meldete sich am 26. Mai 2000 bei der Arbeitslosenkasse Graubünden (AlK) zum Leistungsbezug ab 1. Mai 2000 an, welche eine Anspruchsberechtigung ab dem 26. Mai 2000 verneinte (Verfügung vom 25. August 2000). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 21. September 2001). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt V.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an AlK, zum Entscheid über Arbeitslosenentschädigung ab 26. Mai 2000 beantragen. Während die AlK auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) und auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 ff. AVIG) sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (BGE 123 V 237 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Verwaltung und Vorinstanz verneinten eine Anspruchsberechtigung mit der Begründung, V.________ habe vor und nach der Auflösung seines Arbeitsvertrages durch die Firma X.________ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen. Er sei in der Zeit vom 26. Mai 2000 (Anmeldung zum Leistungsbezug) bis zum 25. August 2000 (Erlass der Verwaltungsverfügung) weiterhin Verwaltungsrat gewesen. Wie es sich für die Folgezeit nach dem 26. August 2000 und insbesondere ab dem 17. Oktober 2000 (Eintrag des Rücktritts als Verwaltungsrat im Tagebuch des Handelsregisters) verhalte, brauche nicht weiter geprüft zu werden. 3. Der Beschwerdeführer arbeitete seit dem 1. Oktober 1986 als Bau- und Geschäftsführer bei der Firma Firma X.________ AG an welcher er 30 % des Aktienkapitals hält. Ab 29. November 1996 (Datum des Tagebucheintrags) gehörte er zudem deren Verwaltungsrat als kollektiv zeichnungsberechtigtes Mitglied an. Am 1. Januar 2000 kündigte die Firma das Arbeitsverhältnis wegen Aufgabe des Baugeschäftes auf den 30. April 2000. Auf diesen Termin erklärte er nach eigenen Angaben seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat. Die Löschung als Verwaltungsrat im Handelsregister erfolgte indessen erst am 11. Oktober 2000 (Datum des Eintrags im Tagebuch). Am 21. September 2000 gewährte der Bezirksgerichtsausschuss Oberlandquart der Firma eine Nachlassstundung für sechs Monate und am 12. Juli 2001 genehmigte der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/ Davos den vorgelegten Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer sei bis Oktober 2000 Mitglied der Firma X.________ AG gewesen und habe damit eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen. Diese Stellung beurteile sich nach Massgabe des Handelsregistereintrags und der Versicherte könne nicht geltend machen, faktisch schon früher aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden zu sein. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer habe seinen Arbeitsvertrag nicht selber gekündigt und mit der Niederlegung des Verwaltungsratsmandates per 30. April 2000 sei er auch nicht mehr Verwaltungsrat gewesen. Er habe bezeichnenderweise ab 1. Mai 2000 keinerlei Funktionen mehr ausgeübt. Bereits vor dem 30. April 2000 und auch seither habe die Firma keine unternehmerische Tätigkeit mehr ausgeübt. Sie habe nur noch eine Zeit lang weiterbestanden, weil die verbleibenden Verwaltungsräte mit den Gläubigern über die Art und Weise der Liquidation verhandelt hätten. Einzig der Umstand, dass die Bilanz nicht bereits vor dem 30. April 2000 deponiert worden sei, könne dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. 4.2 Ausschlaggebend für die Beendigung der Verwaltungsratsstellung ist, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend festgehalten wird, nach der Rechtsprechung (BGE 126 V 137 Erw. 5b, ARV Nr. 34 S. 176; vgl. ferner zu Art. 52 AHVG: BGE 126 V 61) nicht die Löschung des Handelsregistereintrags, die, aus welchen Gründen auch immer, sich verzögern kann, sondern das effektive Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat. Der Beschwerdeführer machte bereits vor Vorinstanz geltend, mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden zu sein (vorinstanzlicher Entscheid, S. 4 Sachverhalt Ziff. 3d). Dieser Sachverhalt ist von keiner Seite bestritten. Auch das kantonale Gericht zieht ihn nicht in Zweifel, sondern hält einzig die formale Betrachtungsweise entgegen, das Erlöschen der Eigenschaft eines Verwaltungsrates sei gegenüber Dritten erst mit der Publikation im Handelsamtsblatt wirksam geworden (a.a.O., S. 8 Erw. 3c). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 30. April 2000 aus dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin ausgetreten ist und auch sonst keine weiteren Funktionen für diese mehr ausübte. Es besteht daher kein Anlass, ihn als nicht anspruchsberechtigt zu bezeichnen. 5. Für das kantonale Verfahren hat die Vorinstanz dem Versicherten keine Parteientschädigung zugesprochen. Weil auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung zum massgeblichen Zeitpunkt (vgl. Erw. 1) kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung bestand, ist davon abzusehen, die Akten zur Festsetzung einer solchen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Hingegen ist es dem letztinstanzlich obsiegendem Beschwerdeführer unbenommen, mit Blick auf den Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössisches Versicherungsgericht bei der Vorinstanz einen entsprechenden Antrag zu stellen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 21. September 2001 und die Verfügung der Arbeitslosenkasse Graubünden vom 25. August 2000 aufgehoben und die Sache wird an die Arbeitslosenkasse Graubünden zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. 2. Die Ausgleichskasse Graubünden hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössisches Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 17. September 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: