B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-3590/2013
Ar r ê t d u 1 2 ma i 2 0 1 5
Composition
Christoph Rohrer (président du collège),
David Weiss, Michela Bürki Moreni, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Parties
A._______,
représentée par B._______,
recourante,
contre
Fondation institution supplétive LPP,
Agence régionale de la Suisse romande,
Passage St-François 12, Case postale 6183,
1002 Lausanne,
autorité inférieure.
Objet
Prévoyance professionnelle, affiliation d'office (décision du
22 mai 2013).
C-3590/2013
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Faits :
A.
En date du 1er mai 2011 A._______ reprit l'exploitation de la boulangerie-
pâtisserie de son mari B._______ à Lausanne. Dans ce cadre elle remplit
le 12 juillet 2011 un questionnaire d'affiliation pour les personnes exerçant
une activité indépendante à l'attention de l'Agence d'assurances sociales-
caisse AVS 22.132 (ci-après l'Agence). Elle y indiqua une activité indépen-
dante de boulangerie exercée depuis le 1er mai 2011, avoir été antérieure-
ment salariée de son mari, ne pas s'être inscrite au registre du commerce,
ne pas s'être affiliée à une caisse AVS et ne pas occuper de personnel (pce
102).
B.
Le 20 juillet 2012 l'Agence invita A._______ à remplir une déclaration des
salaires versés depuis le 1er mai 2011, indiquant qu'à sa connaissance elle
avait repris le personnel de son époux et que ce personnel n'était plus as-
suré (pce 102). L'Agence réitéra sa demande les 14 août et 31 août 2012
(pces 103 s.). Elle obtint les déclarations de salaires pour les années 2011
et 2012, desquelles il est apparu une salariée ayant perçu / percevant un
salaire de 30'600.- francs soumis à la LPP en 2011 et 2012 (pce 106).
C.
L'agence invita le 5 décembre 2012 A._______ de lui indiquer le nom de
son institution de prévoyance LPP et réitéra cette demande par sommation
du 5 février 2013 l'invitant à produire une attestation d'affiliation dans les 2
mois à compter de la notification de la sommation. Elle précisa qu'à défaut
de réponse dans le délai imparti elle allait être dénoncée à la Fondation
Institution supplétive LPP (ci-après: l'Institution supplétive; pce 107). Ayant
été sans nouvelle de l'intéressée, l'Agence annonça A._______ à l'institu-
tion supplétive en date du 8 mai 2013 (pce 108).
D.
Par décision recommandée du 22 mai 2013 l'Institution supplétive affilia
d'office A._______ avec effet rétroactif au 1er mai 2011, l'intéressée em-
ployant du personnel soumis à la LPP sans être affiliée à une institution de
prévoyance, comme cela ressortait des salaires versés en 2011 et 2012.
L'institution supplétive mit les frais de 825.- francs de sa décision à charge
de l'employeur (pce 109).
E.
Contre cette décision d'affiliation, B._______, agissant pour son épouse
A._______, interjeta recours le 24 juin 2013 auprès du Tribunal de céans.
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Il indiqua qu'ayant atteint l'âge de la retraite le 2 mai 2011 l'Agence avait
reporté la gestion de son exploitation sur sa femme qui avait toujours tra-
vaillé à ses côtés mais que le commerce appartenait toujours à lui-même
et à sa femme. Il précisa que les cotisations pour son employée avaient
été versées et encaissées par l'Institution supplétive. Il indiqua que de
bonne foi il ne pensait pas "qu'une telle démarche soit obligée" (pce TAF
1).
Il appert du dossier que parallèlement à la procédure relative à A._______,
B._______ avait adressé, sous son nom, en mars 2012 la liste des salaires
2011 (pce 110) et en mars 2013 la liste des salaires 2012 (pce 111) et que
le 19 juin 2013 il avait signé une annonce de sortie de sa salariée au 2 mai
2011 (pce 112). Suite à cette démarche l'Institution supplétive avait en date
du 12 juillet 2013 confirmé sa cessation d'activité au 30 avril 2011 et indiqué
un remboursement [de cotisations] en sa faveur de 1'390.90 francs (pce
113).
F.
Invitée par décision incidente du 27 juin 2013 à effectuer une avance sur
les frais de procédure de 800.- francs, l'intéressée s'acquitta du montant
requis dans le délai imparti (pces TAF 2-4).
G.
Par réponse au recours du 30 septembre 2013 l'Institution supplétive con-
clut à son rejet. Elle fit valoir que la recourante ayant employé du personnel
soumis à la LPP sans être affiliée à une institution de prévoyance, selon
l'Agence d'assurances sociales qui l'avait sommée en vain de fournir dans
un délai de 2 mois une attestation d'affiliation à une institution de pré-
voyance, celle-ci avait été affiliée d'office rétroactivement au 1er mai 2011
conformément à la législation. Elle précisa que l'époux de l'intéressée avait
certes continué de déclarer l'employée pour 2011 et 2012 mais qu'en 2013
il avait signé une sortie rétroactive au 30 avril 2011 et que les cotisations
lui avaient été remboursées. L'Institution supplétive indiqua que l'affiliation
d'office [recte: l'affiliation] pourrait être annulée si la caisse de compensa-
tion annulait son affiliation (pce TAF 6).
H.
H.a Invitée à répliquer par ordonnance du 3 octobre 2013 (pce TAF 7) no-
tifiée le 4 octobre suivant (pce TAF 9), la recourante ne répondit pas.
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H.b Par correspondance du 15 janvier 2015 le Tribunal de céans invita le
représentant de la recourante à indiquer notamment s'il avait remis la di-
rection de la boulangerie à son épouse le 1er mai 2011 et quitté toute fonc-
tion de direction, s'il était établi avec sa caisse de compensation qu'il n'avait
plus eu de qualité d'employeur au 1er mai 2011, s'il était établi avec sa
caisse de compensation à laquelle son épouse était affiliée que celle-ci
était employeur depuis le 1er mai 2011, s'il considérait comme justifié que
son épouse était affiliée en tant qu'employeur à l'Institution supplétive de-
puis le 1er mai 2011 du fait que lui-même n'était plus affilié depuis le 30 avril
2011 et que les cotisations prélevées depuis cette date lui avaient été rem-
boursées (pce TAF 10).
Parallèlement le Tribunal de céans requit de l'Institution supplétive en date
du 15 janvier 2015 une situation actualisée du dossier d'affiliation (pce TAF
11).
H.c Par réponse du 22 janvier 2015 l'Institution supplétive indiqua que
B._______ avait viré un montant de 1'390.90 francs comme acompte sur
le dossier d'affiliation de A._______ et que le 5 décembre 2013 les intéres-
sés avaient fait part de la cessation de l'exploitation de la boulangerie avec
effet au 15 décembre 2013 suite à la vente du commerce (pce TAF 14).
Par envoi du 31 janvier 2015 (timbre postal) B._______ répondit affirmati-
vement à toutes les questions posées dans la correspondance du 15 jan-
vier 2015 (pce TAF 16).
H.d Par correspondance du 11 février 2015 l'Agence informa le Tribunal de
céans de la reprise d'exploitation au 1er mai 2011 par A._______ de la bou-
langerie de son mari B._______, tel qu'annoncée par une correspondance
du 6 juin 2011 de B._______. L'agence relata également les faits ci-devant
énoncés l'ayant concernée (pce TAF 17).
I.
Par ordonnance du 25 février 2015 le Tribunal de céans fit état des der-
nières communications reçues, invita les parties à faire part d'éventuelles
ultimes déterminations jusqu'au 27 mars 2015 et donna la possibilité à la
recourante de retirer son recours vu la réponse de son mari du 31 janvier
2015 (pce TAF 18). Cette ordonnance fut notifiée à la recourante le 4 mars
2015 (pce TAF 19).
Le 12 mars 2015 l'Institution supplétive renonça à faire part d'observations
(pce TAF 20). La recourante ne répondit pas. Par ordonnance du 16 avril
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2015 le Tribunal de céans mit un terme à l'échange des écritures (pce TAF
21).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ce tribunal
(TAF) en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions
au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Institution supplé-
tive en matière d'affiliation d'office selon l'art. 60 al. 2bis de la loi fédérale du
25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et in-
validité (LPP, RS 831.40) peuvent être contestées devant le TAF confor-
mément à l'art. 33 let. h LTAF.
1.2 La procédure devant le TAF est régie par la PA, pour autant que la LTAF
n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est
spécialement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne de pro-
tection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Partant, elle
a qualité pour recourir.
1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme
prescrits (art. 50 et 52 PA) et l'avance de frais a été versée dans le délai
imparti, il est entré en matière sur le fond du recours.
2.
2.1 Selon l'art. 11 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à
l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance ins-
crite dans le registre de la prévoyance professionnelle (al. 1). Si l'em-
ployeur n'est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choi-
sira une après entente avec son personnel, ou, si elle existe, avec la re-
présentation des travailleurs (al. 2). L'affiliation a lieu avec effet rétroactif
(al. 3). La caisse de compensation de l'AVS s'assure que les employeurs
qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregis-
trée (al. 4). La caisse de compensation de l'AVS somme les employeurs
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qui ne remplissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux
mois à une institution de prévoyance enregistrée (al. 5). Si l'employeur ne
se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de
l'AVS dans le délai imparti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive (art.
60 LPP) pour affiliation rétroactive (al. 6). L'institution supplétive et la caisse
de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais ad-
ministratifs qu'il a occasionnés (al. 7, 1ère phrase).
2.2 Afin que la caisse de compensation puisse effectuer son obligation de
contrôle conformément à l'art. 11 al. 2 LPP, l'employeur doit, selon l'art. 9
al. 2 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survi-
vants et invalidité (OPP 2, RS 831.441.1), lui remettre une attestation de
son institution de prévoyance certifiant qu'il est affilié conformément à la
LPP (1ère phr.).
3.
3.1 La Fondation institution supplétive LPP, créée par les organisations faî-
tières des salariés et des employeurs et gérée paritairement (art. 54 al. 1
LPP) est une institution de prévoyance au sens de la LPP. Elle est notam-
ment tenue conformément à l'art. 60 al. 2 let. a LPP d'affilier d'office les
employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une insti-
tution de prévoyance et qui lui ont été annoncés par les caisses de com-
pensation comme n'ayant pas prouvé dans le délai qui leur a été imparti
leur affiliation à une institution de prévoyance (cf. l'art. 11 al. 6 LPP). A cette
fin l'art. 9 al. 3 OPP 2 énonce que la caisse de compensation AVS annonce
à l'institution supplétive les employeurs qui ne satisfont pas à leur obliga-
tion d'être affiliés et lui transmet les dossiers. L'affiliation d'office qui s'ensuit
relève d'une tâche d'autorité de droit public (HERMANN WALSER, Auffan-
geinrichtung und Sicherheitsfonds, in: RSAS 2005, p. 81; MARC HÜRZELER
in: Jacques-André Schneider et alii, LPP et LFLP, 2010, art. 60 n°8).
3.2 En tant qu'autorité au sens de l'art. 1er al. 2 let. e de la PA (art. 54 al. 4
LPP), l'Institution supplétive peut rendre des décisions (cf. supra consid.
1.2) afin de remplir ses obligations, dont celle d'affiliation d'office le cas
échéant. Ses décisions et autres actes d'administration et de gestion relè-
vent quant à leurs coûts et facturation des art. 50 al. 1 let. c et 51a al. 1 et
2 LPP, de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits de l'institution sup-
plétive en matière de prévoyance professionnelle (RS 831.434) s'agissant
des domaines précis d'application de l'art. 1er de ladite ordonnance et de
son règlement du 10 septembre 2010 relatif aux frais de la Fondation ins-
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titution supplétive LPP destiné à couvrir les travaux administratifs extraor-
dinaires. Ce règlement prévoit entre autres un montant de 450.- francs pour
des taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office et de recon-
sidération et un montant de 375.- francs pour une affiliation d'office.
4.
4.1 Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17
ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au sa-
laire annuel minimal seuil fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation
avec l'art. 5 OPP 2) et qui sont aussi assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP).
L'art. 7 LPP précise que les salariés mentionnés sont soumis à l'assurance
obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit
la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier
qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle est pris en consi-
dération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre
1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10).
4.2 Le salaire annuel minimal seuil était en 2011/2012 de 20'880.- francs
(art. 5 OPP 2; RO 2010 4587). La partie du salaire annuel ou annualisé
comprise entre 24'360.- et 83'520.- francs, dénommée salaire coordonné,
était obligatoirement assurée (art. 8 al. 1 LPP avec les montants en vigueur
au 1er janvier 2011). Si le salaire coordonné n'atteignait pas en 2011/2012
le montant de 3'480.- francs, il était augmenté à ce montant (art. 8 al. 2
LPP). S'agissant des salaires entre 20'880.- et 24'360.- francs, le salaire
assuré se montait également à 3'480.- francs vu le seuil d'entrée fixé à
20'880.- francs et la disposition précitée fixant le salaire coordonné minimal
à 3'480.- francs. Les montants précités ont été relevés au 1er janvier 2013
(RO 2012 6347) et au 1er janvier 2015 (RO 2014 3343).
4.3 Il appert du dossier, en particulier du salaire déclaré pour les années
2011 et 2012 de 33'600.- francs concernant une salariée (pces 110 s.),
l'obligation de l'employeur d'être affilié à une institution de prévoyance pro-
fessionnelle.
5.
5.1 En l'espèce l'employeur a été sommé par lettre recommandée du 5 fé-
vrier 2013 de l'Agence d'assurances sociales de produire, dans le délai de
deux mois suivant la notification, la preuve d'une affiliation à une institution
de prévoyance professionnelle. L'employeur n'ayant pas donné suite à
cette demande, la Caisse de compensation l'a annoncé le 8 mai 2013 à
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l'Institution supplétive qui l'a affilié d'office avec effet rétroactif, conformé-
ment à son obligation (art. 60 al. 1 let. a LPP), au 1er mai 2011 par décision
du 22 mai 2013 mettant à charge de l'employeur, conformément à son tarif,
des frais de décision d'affiliation d'office par 450.- francs et des frais pour
affiliation d'office de 375.- francs, soit au total 825.- francs. A la décision
étaient jointes les "Conditions d'affiliation en cas d'affiliations d'office con-
formément à l'art. 11 LPP ou à l'art. 12 LPP" lesquelles prévoient expres-
sément les montants requis.
5.2 L'Institution supplétive a le 22 mai 2013 rendu une décision en confor-
mité de la législation, l'employeur n'ayant à cette date pas produit d'attes-
tation d'affiliation à une institution de prévoyance. Il s'ensuit que l'affiliation
d'office et le montant de 825.- francs requis par la décision attaquée sont
objectivement justifiés.
5.3 Dans ses écritures le mari et représentant de l'employeur a indiqué que
les cotisations dues avaient été versées et encaissées par l'Institution sup-
plétive et que de bonne foi il ne pensait pas "qu'une telle démarche soit
obligée". En fait le mari et représentant de l'employeur fait référence aux
cotisations qu'il a versées en son nom d'ex-employeur, éventuellement
pour sa femme, qui lui ont été par la suite remboursées, et que de bonne
foi il ne pensait pas - apparemment - que sa femme devait répondre aux
injonctions de la caisse de compensation lui demandant une attestation
d'affiliation à une institution de prévoyance alors que les cotisations dues
pour l'employée concernée avaient été réglées. Cet allégué n'est pas con-
vainquant car il appartient à l'Institution supplétive d'affilier les employeurs
qui lui sont annoncés comme non affiliés à une institution de prévoyance
et n'ayant pas produit la preuve d'une attestation d'affiliation dans le délai
de deux mois à compter de la notification de la sommation les y ayant invi-
tés. Or A._______ était employeur depuis le 1er mai 2011 sans avoir ap-
porté la preuve d'une affiliation. Dans tous les cas une réponse de l'em-
ployeur à la sommation devait au moins être adressée à la caisse de com-
pensation dans le délai imparti pour donner quelques explications ou éven-
tuellement repousser l'annonciation à l'Institution supplétive pour pouvoir
régler d'éventuels malentendus, laquelle annonciation n'a d'ailleurs eu lieu
que le 8 mai 2013 soit près ou plus de trois mois après la notification (date
inconnue) de la sommation du 5 février 2013 non contestée par l'em-
ployeur.
Il résulte de ce qui précède que l'affiliation d'office doit être confirmée et
maintenue.
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6.
6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la charge
de la partie qui succombe, soit en l'espèce la recourante. Ils sont fixés à
800.- francs et sont compensés par l'avance effectuée de 800.- francs re-
quise par le Tribunal de céans.
6.2 Vu l'issue de la cause, il n'y pas lieu d'allouer de dépens à la recou-
rante. L'autorité inférieure n'a pas non plus droit à une indemnité de dépens
en sa qualité d'autorité (art. 7 al. 3 du règlement du 21 février 2008 concer-
nant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédé-
ral [FITAF, RS 173.320.2]).
(Le dispositif figure sur la page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure par 800.- francs sont mis à la charge de la recou-
rante. Ils sont compensés par l'avance de frais de même montant fournie
en cours de procédure.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. _ ; Acte judiciaire)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
– à la Commission de haute surveillance en matière de prévoyance
professionnelle (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Christoph Rohrer Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss
et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire,
pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :