B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-3661/2017
Ur t e i l vom 7 . J anua r 2 0 2 0
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richterin Caroline Gehring, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Anna Wildt.
Parteien
A._______, (Österreich),
vertreten durch lic. iur. Simon Näscher, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Anspruch auf eine Invalidenrente,
Verfügung IVSTA vom 6. Juni 2017.
C-3661/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der am (…) 1969 geborene Schweizer Bürger A._______ (nachfol-
gend: Versicherter) lebt heute in Österreich. Von 1987 bis 2004 leistete er
Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenver-
sicherung (AHV/IV), zuletzt in seiner Tätigkeit als Versicherungsmakler für
die Firma B._______ (Vorakten 9).
A.b Im Jahr 1989 zog er sich links einen Kreuzbandriss zu, der operativ
versorgt wurde, die Behandlung dieses Gesundheitsschadens wies einen
protrahierten Verlauf auf (Vorakten 20). Am 1. Dezember 2005 meldete
sich der Versicherte wegen Knieschmerzen links bei der IV-Stelle
C._______ (nachfolgend IV-Stelle) zum Bezug von Leistungen an (Vorak-
ten 1). Die IV-Stelle nahm medizinische und erwerbliche Abklärungen vor
und zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherung (SUVA) bei
(Vorakten, Band 3). Nach mehreren operativen Eingriffen und dem Einsatz
einer Knieprothese sowie eines Kniescheibenersatzes sowie dem Auftre-
ten von zusätzlichen Rückenschmerzen verlagerte sich die gesundheitli-
che Problematik zunehmend in den psychischen Bereich (Vorakten 77).
A.c Die am 7. Juli 2008 zugesprochenen beruflichen Massnahmen hob die
IV-Stelle mit Verfügung vom 3. November 2008 rückwirkend per 19. August
2008 wieder auf, mit der Begründung, die gesundheitliche Situation mit
Knie- und Rückenschmerzen sowie die Einnahme von starken Medika-
menten verhindere eine Teilnahme an den beruflichen Massnahmen
(Vorakten 67).
A.d In der Folge holte die IV-Stelle beim D._______ ein polydisziplinäres
Gutachten ein. Die Experten diagnostizierten ein chronisches Schmerzsyn-
drom in Bezug auf das linke Knie sowie ein lumboradikuläres Syndrom, ein
depressives Syndrom – gegenwärtig mittelschwere bis schwere Episode
mit somatischem Syndrom – und eine akzentuierte, neurotisch narzissti-
sche und histrionische Persönlichkeit. Sie schätzten die Arbeitsunfähigkeit
auf 80% und setzten den Beginn mit November 2005 fest (vgl. Gutachten
vom 20. Dezember 2011, Vorakten 101). In der Stellungnahme vom 4. Ja-
nuar 2012 empfahl der RAD, sich auf das Gutachten abzustützen und die
Einhaltung entsprechender Auflagen zu verfügen (Vorakten 103). Wegen
der depressiven Symptomatik bestehe angestammt und adaptiert eine Ar-
beitsfähigkeit von 20%. Zu deren Verbesserung seien die laufende Psy-
chotherapie beziehungsweise psychiatrische Behandlung fortzuführen. Es
C-3661/2017
Seite 3
sei sicherzustellen, dass ein therapeutischer Blutspiegel von z.B.
Venlafaxin bestehe.
A.e Am 26. Januar 2012 wies die IV-Stelle den Versicherten unter Hinweis
auf die Schadensminderungspflicht an, bestimmte Auflagen zu erfüllen
(Vorakten 105). Am 10. Dezember 2012 leitete sie ein Mahn- und Bedenk-
zeitverfahren ein (Vorakten 121). Auf der Grundlage der eingereichten Arzt-
berichte und Stellungnahmen des RAD forderte sie den Versicherten auf,
die Anweisungen und Behandlungsvorschläge des Psychiaters umzuset-
zen (stationäre Therapie, Aktivierungstherapie, Opiatentzugsbehandlung,
regelmässige ambulante Behandlung, Medikamentenbezug durch den
Psychiater). Es sei monatlich eine Blutspiegelbestimmung vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 17. April 2013 orientierte der Versicherte die IV-Stelle
über die Erfüllung der Auflagen (Vorakten 128). Mit Schreiben vom 6. Juni
2013 anerkannte die IV-Stelle die Bemühungen des Versicherten (Vorakten
132). Nach einer fünfwöchigen stationären Therapie in einer psychiatri-
schen Klinik empfahl der RAD mit Stellungnahme vom 8. April 2014 auf der
Grundlage des Austrittsberichts der Klinik von einer 80%igen Arbeitsunfä-
higkeit auszugehen (Vorakten 154).
A.f Am 30. Juni 2014 beauftragte die IV-Stelle das E._______, ein Gutach-
ten in den Fachdisziplinen Innere Medizin, Rheumatologie und Psychiatrie
zu erstellen, das den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
entspreche (vgl. Vorakten 161; Gutachten vom 9. Oktober 2014, Vorakten
166).
A.g Aufgrund eines anonymen Hinweises vom 21. August 2014 (Vorakten
164) und wegen Diskrepanzen in den Angaben des Versicherten, die sich
aus dem E._______-Gutachten vom 9. Oktober 2014 ergaben (vgl. Stel-
lungnahme der IV-Ärztin vom 2. Dezember 2014, Vorakten 172), beauf-
tragte die Vorinstanz am 4. respektive am 12. Dezember 2014 die Firma
F._______ GmbH mit einer Überwachung des Versicherten (Vorakten 177).
Die Firma führte daraufhin Überwachungshandlungen durch und erstellte
einen Bericht sowie Videoaufzeichnungen (Vorakten 191). Am 10. März
2015 konfrontierte die Vorinstanz den Versicherten mit den Ergebnissen
der Observation (Vorakten 198).
A.h Am 25. August 2015 gab der Versicherte eine neue Wohnadresse in
Österreich bekannt (Vorakten 223).
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Seite 4
A.i In der Folge wurde der Versicherte dreimal an der rechten Hüfte ope-
riert (Entfernung eines Chondrosarkoms im rechten Schenkelhals und Hüf-
timplantat rechts am 6. November 2015, Vorakten 258; Entfernung des Im-
plantats aufgrund eines Infekts der Hüfte am 25. Januar 2016 und Reim-
plantation am 24. Februar 2016, Vorakten 268).
A.j Am 18. August 2016 gab die IV-Stelle eine Begutachtung in den Berei-
chen der Rheumatologie und der Psychiatrie in Auftrag und stimmte später
einer neuropsychologischen Testung zu. In dem psychiatrischen Teilgut-
achten vom 23. Januar 2017 wurde dem Versicherten aus psychiatrischer
Sicht eine Dysthymie diagnostiziert, welche die Arbeitsfähigkeit nicht be-
einflusse. Aufgrund der Diagnosen im rheumatologisch-orthopädischen
Gutachten schätzten die Experten im bidisziplinären Konsens die Arbeits-
fähigkeit auf 75% in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Versicherungs-
makler. Bei einem täglichen 8-Stunden Pensum bestehe ein erhöhter Pau-
senbedarf von zwei Stunden, die zu den üblichen Pausen wie einer halb-
stündigen Mittagspause hinzukämen. Bis von Seiten der rechten Hüfte auf
eine Vollbelastung übergegangen werden dürfe, sei vorübergehend höchs-
tens eine überwiegend sitzende, wechselbelastende Tätigkeit während ei-
nes Halbtags mit einer üblichen Pause pro Halbtag möglich (Vorakten 300-
303). Zu dieser Einschätzung nahm die IV-Ärztin Dr. G._______ am 15.
Februar 2017 Stellung (Vorakten 304).
A.k Nachdem die SUVA dem Versicherten ab 1. Juni 2012 eine Rente bei
einem IV-Grad von 46 % zugesprochen hatte (SUVA-Akten 13), reduzierte
sie den IV-Grad mit Verfügung vom 20. Juli 2017 rückwirkend ab 1. Oktober
2016 auf 25% (SUVA-Akten 14).
A.l Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Vorakten 308, 309)
verfügte die Vorinstanz am 6. Juni 2017, dass der Beschwerdeführer kei-
nen Anspruch auf eine Invalidenrente habe. Zwar habe sich seit der IV-
Anmeldung ein wechselhafter Verlauf der gesundheitlichen Situation ge-
zeigt, bei dem insbesondere nach operativen Eingriffen von vorübergehen-
den Phasen vollständiger Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei. Doch sei
nicht mit dem notwenigen Beweisgrad nachgewiesen, dass der Versicherte
während mindestens eines Jahres in rentenbegründendem Mass arbeits-
unfähig gewesen sei.
B.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 27. Juni 2017
(Datum: Poststempel) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
C-3661/2017
Seite 5
beantragte sinngemäss, die Verfügung vom 6. Juni 2017 sei aufzuheben
und es sei ihm bei einem IV-Grad von 70% eine ganze Rente zuzuspre-
chen (BVGer act. 1). Der Beschwerde liegen die Kopie seines Behinder-
tenpasses, ein undatiertes Sachverständigengutachten (Begutachtungs-
zeitpunkt 20. Februar 2017) und vier Arztberichte bei. Mit Eingabe vom 17.
Juli 2017 gelangten im Weiteren ein Bescheid des österreichischen Ar-
beitsmarktservices vom 13. Juli 2017 und ein Bescheid der österreichi-
schen Pensionsversicherung vom 4. Juli 2017 zu den Akten (BVGer act.
4).
C.
Am 25. Juli 2017 bezahlte der Beschwerdeführer den auf Fr. 800.– ange-
setzten Kostenvorschuss durch Überweisung von Fr. 812.34 bei der Ge-
richtskasse ein (BVGer act. 2, 5). Am 27. Juli 2017 bezahlte er zusätzlich
Fr. 20.– bei der Gerichtskasse ein (BVGer act. 10).
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. September 2017 hielt die IVSTA an der
angefochtenen Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Be-
schwerde (BVGer act. 11).
E.
In der Replik vom 20. November 2017 hielt der neu mandatierte Anwalt des
Beschwerdeführers an den Beschwerdebegehren fest und beantragte,
sämtliche Hinweise auf die erfolgte Observation sowie das entsprechende
Gutachten aus den Akten zu weisen (BVGer act. 15).
F.
Mit Duplik vom 10. Januar 2018 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest
(BVGer act. 17).
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen
wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
C-3661/2017
Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b
IVG [SR 831.20]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochte-
nen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zur Erhebung
der Beschwerde legitimiert ist (Art. 59 ATSG [SR 830.1]; Art. 48 Abs. 1
VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde,
ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten
(Art. 60 ATSG; Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die
Verfügung vom 6. Juni 2017, mit der die Vorinstanz das Leistungsbegehren
des Beschwerdeführers abgewiesen hat. Streitig und vom Bundesverwal-
tungsgericht zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine
schweizerische Invalidenrente.
3.
3.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
geblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 143 V 446 E. 3.3; 139 V 335 E. 6.2; 138 V 475 E.
3.1). Deshalb finden die Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Er-
lass der Verfügung vom 6. Juni 2017 in Kraft standen; weiter aber auch
Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren,
die aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprü-
che von Belang sind. Der neue Art. 43a ATSG (in Kraft seit 1. Oktober 2019)
kommt vorliegend nicht zur Anwendung (vgl. E. 7.2 hiernach).
3.2 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit-
sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verwaltungsverfügung (hier: 6. Juni 2017) eingetretenen Sachverhalt ab
(BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verän-
dert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsver-
fügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
4.
Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsangehöriger und wohnt in Ös-
terreich. Damit gelangen das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999
C-3661/2017
Seite 7
(FZA, SR 0.142.112.681) und die Regelwerke der Gemeinschaft zur Koor-
dinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II des FZA,
insbesondere die für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getretenen Ver-
ordnungen (EG) Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.1) und Nr. 987/2009 (SR
0.831.109.268.11), zur Anwendung. Seit dem 1. Januar 2015 sind auch die
durch die Verordnungen (EU) Nr. 1244/2010, Nr. 465/2012 und Nr.
1224/2012 erfolgten Änderungen in den Beziehungen zwischen der
Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten anwendbar. Das Vorliegen einer an-
spruchserheblichen Invalidität beurteilt sich indes auch im Anwendungsbe-
reich des FZA und der Koordinierungsvorschriften nach schweizerischem
Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; Urteil des BGer 9C_573/2012 vom 16.
Januar 2013 E. 4).
5.
5.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi-
tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des
Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der
gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä-
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar
ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchti-
gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte,
volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich
zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tä-
tigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
5.2 Anspruch auf eine Invalidenrente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG
Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliede-
rungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder verbessern können
(Bst. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch-
schnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind
(Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8
ATSG) sind (Bst. c).
C-3661/2017
Seite 8
5.3 Bei der Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit stützen sich die Verwaltung
und – im Beschwerdefall – das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen
und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen
sind. Ärztliche Aufgabe ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und
dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tä-
tigkeiten die versicherte Person arbeitsfähig ist. Hinsichtlich des Beweis-
wertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Be-
lange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die ge-
klagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese)
abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammen-
hänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schluss-
folgerungen der Expertinnen und Experten begründet sind (BGE 134 V 231
E. 5.1; 125 V 351 E. 3a). Eine begutachtende medizinische Fachperson
muss über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen (Urteil des
BGer 9C_555/2017 vom 22. November 2017 E. 3.1 mit Hinweisen).
5.4 Zwar gilt für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsver-
fahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, doch hat die Rechtspre-
chung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gut-
achten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufgestellt (vgl. BGE 125 V 351
E. 3b). So kommt den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten
Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund eingehender Be-
obachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht
erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen
gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zu, solange nicht
konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (vgl.
BGE 137 V 210 E. 2.2.2, BGE 135 V 465 E. 4.4, BGE 125 V 351 E. 3b/bb).
Berichte behandelnder Ärzte sind aufgrund deren auftragsrechtlichen Ver-
trauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen. Dies gilt für den
allgemein praktizierenden Hausarzt wie den behandelnden Spezialarzt
(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 655/05 vom 20. März
2006 E. 5.4 m.H. auf BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Allerdings dürfen auch die
potentiellen Stärken der Berichte behandelnder Ärzte nicht vergessen wer-
den, namentlich wenn sie wichtige – und nicht rein subjektiver ärztlicher
Interpretation entspringende – Aspekte benennen, die im Rahmen der Be-
gutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (Urteil des BGer
9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2 m.H.). Den Berichten und Gutach-
ten versicherungsinterner Ärzte kommt ebenfalls Beweiswert zu, sofern sie
als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich wider-
spruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen.
Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis
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Seite 9
zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivi-
tät und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Um-
stände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung ob-
jektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 135 V 465 E. 4.4 m.H. auf 125
V 351 E. 3b/ee).
5.5 Eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der
behandelnden Ärztinnen und Ärzte (z.B. Hausärzte oder Spezialärztinnen)
kommt im Beschwerdeverfahren kaum in Frage, zumal deren Berichte in
der Regel nicht die materiellen Anforderungen an ein Gutachten erfüllen.
Die behandelnden Ärztinnen und Ärzte stehen in einem auftragsrechtlichen
Verhältnis zur versicherten Person und haben sich in erster Linie auf die
Behandlung zu konzentrieren. Bei der Würdigung ihrer Berichte hat das
Gericht sowohl dem Unterschied zwischen Behandlungs- und Begutach-
tungsauftrag wie auch der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im
Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher
zu Gunsten ihrer Patienten aussagen, Rechnung zu tragen (BGE 135 V
465 E. 4.5). Der Umstand allein, dass eine Einschätzung von der Hausärz-
tin oder dem Hausarzt stammt, darf jedoch nicht dazu führen, sie als von
vornherein unbeachtlich einzustufen. Die einen längeren Zeitraum abde-
ckende und umfassende Betreuung durch behandelnde Ärztinnen und
Ärzte bringt oft wertvolle Erkenntnisse hervor (Urteil des BGer
8C_278/2011 vom 26. Juli 2011 E. 5.3). Ihre Berichte können insbesondere
geeignet sein, die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit von versicherungsin-
ternen medizinischen Stellungnahmen in Zweifel zu ziehen (BGE 135 V
465 E. 4.5).
Hingegen lässt es die unterschiedliche Natur von Behandlungsauftrag des
therapeutisch tätigen (Fach-)Arztes einerseits und Begutachtungsauftrag
des amtlich bestellten fachmedizinischen Experten andererseits nicht zu,
ein Administrativ- oder Gerichtsgutachten stets in Frage zu stellen und zum
Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu
anderslautenden Einschätzungen gelangen oder an vorgängig geäusser-
ten abweichenden Auffassungen festhalten (SVR 2017 IV Nr. 49
[9C_338/2016] E. 5.5; Urteil des BGer 9C_654/2015 vom 10. August 2016
E. 4.4; vgl. auch Urteil des BGer 9C_175/2018 vom 16. April 2018 E. 3.3.1).
Anders verhält es sich, wenn die behandelnden Ärzte objektiv feststellbare
Gesichtspunkte vorbringen, welche im Rahmen der Begutachtung uner-
kannt (oder ungewürdigt) geblieben und geeignet sind, zu einer abwei-
chenden Beurteilung zu führen (SVR 2017 IV Nr. 49 [9C_338/2016] E. 5.5;
C-3661/2017
Seite 10
SVR 2008 IV Nr. 15 [I 514/06] E. 2.1.1; Urteile des BGer 9C_793/2016 vom
3. März 2017 E. 4.1.2; 9C_353/2015 vom 24. November 2015 E. 4.1).
6.
6.1 Die Vorinstanz stützte sich bei ihrer Auffassung, dass keine rentenbe-
gründende Invalidität vorliege, massgeblich auf die bidisziplinäre Exper-
tise, die sich aus dem psychiatrischen Teil-Gutachten vom 23. Januar 2017
von Dr. H._______ samt neuropsychologischer Beurteilung vom 16. De-
zember 2016 und dem rheumatologisch-orthopädisches Gutachten von Dr.
I._______ vom 27. Januar 2017 zusammensetzt (Vorakten 300, 301 und
303). Die genannten Gutachten sowie die versicherungsinterne Stellung-
nahme der IV-Ärztin Dr. G._______ vom 15. Februar 2017 (Vorakten 304)
berücksichtigten die Ermittlungs- und Observationsberichte vom 19. Feb-
ruar 2015 (Vorakten 191). Zur Observation führte die Vorinstanz vernehm-
lassungsweise an, der Beschwerdeführer sei weder einer systematischen
noch einer ständigen Überwachung ausgesetzt gewesen, sondern habe
einen relativ geringen Eingriff in seine Grundrechte erlitten. Die Zweifel an
den behaupteten invalidisierenden Leiden hätten einen hinreichenden An-
fangsverdacht und ein erhebliches Interesse der IV ergeben, unrechtmäs-
sige Leistungsbezüge abzuwenden. Der vom Beschwerdeführer vorge-
legte Bericht des J._______ vom 23. Juni 2017, in welchem ein Zustand
nach Diskusprolaps LWS 4/5 dokumentiert sei, vermöge am Ergebnis
nichts zu ändern, da die Rückenproblematik im rheumatologisch-orthopä-
dischen Gutachten hinreichend berücksichtigt worden sei. Das ebenfalls
eingereichte österreichische Sachverständigengutachten des Allgemein-
mediziners Dr. K._______ vom 20. Februar 2017 sei aufgrund der Fach-
arztrichtung und mangels Übertragbarkeit auf das System in der Schweiz
nicht geeignet, das bidisziplinäre Gutachten in Zweifel zu ziehen. Da be-
reits in der Vergangenheit ein Verdacht auf Aggravation bestanden habe,
vermöchten auch die mittlerweile intensive psychiatrische Therapie (stati-
onärer Aufenthalt in der Erwachsenenpsychiatrie J._______ vom 3. April
2017 bis zum 23. Juni 2017) und die Einschätzung der behandelnden Ärzte
am vorliegenden Beweisergebnis nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer
blicke zwar auf eine lange und oft sicherlich schmerzhafte Krankenge-
schichte zurück, doch sei nicht rechtsgenüglich erstellt, dass er in seiner
angestammten Tätigkeit in der Versicherungsbranche kein rentenaus-
schliessendes Einkommen mehr erzielen könne.
6.2 Hiergegen macht der Beschwerdeführer geltend, in Österreich habe
man einen IV-Grad von 70% festgestellt, weshalb dieser auch im vorlie-
C-3661/2017
Seite 11
genden Verfahren zu berücksichtigen sei. Er sei aufgrund schwerer De-
pressionen fast zwölf Wochen lang stationär behandelt worden. In der
Schweiz habe er keinen Scheinwohnsitz gehabt, da er dort Steuern be-
zahle. Unter Medikamenten- und Alkoholeinfluss habe er damals weniger
Schmerzen verspürt, nunmehr habe er sich in eine Entzugsklinik begeben.
Die Klinik, in der er den Entzug gemacht habe, wie auch eine Rehalklinik
in Deutschland, hätten ihm schwere Depressionen attestiert. Die IV habe
zudem die Rückenproblematik übersehen. Replikweise führte er aus, die
Observationsergebnisse seien samt dem darauf basierenden bidisziplinä-
ren Gutachten aus den Akten zu weisen (BVGer act. 15). Die Observation
habe nicht im öffentlichen Raum, sondern an seiner Wohnadresse bezie-
hungsweise an der Wohnadresse seiner Ehefrau stattgefunden und gründe
auf einem lediglich behaupteten anonymen Hinweis. Das widerrechtlich
gesammelte Material sei sohin nicht verwertbar. Vielmehr sei auf das Gut-
achten des D._______ vom 20. Dezember 2011 abzustellen. Jenes stünde
im Widerspruch zu den Ergebnissen des bidisziplinären Gutachtens vom
23. Januar 2017. Letzteres sei auch nicht mit den Berichten der behandeln-
den Ärzte und nicht mit dem Bericht von Dr. L._______ vom 31. März 2016
in Einklang zu bringen. Aufgrund der grossen Widersprüche zwischen den
Berichten der behandelnden Ärzte und dem bidisziplinären Gutachten vom
Januar 2017 sei ein neutrales Gutachten einzuholen. Der Vorwurf, der Be-
schwerdeführer begebe sich nur in psychiatrische Behandlung, um die
Ärzte von seinen Leiden zu überzeugen, sei absurd, da die IV-Stelle nach
Vorliegen des (D._______) Gutachtens vom 20. Dezember 2011 gerade
derartige Therapien im Sinne einer Schadensminderungspflicht verlangt
habe.
6.3 In den folgenden Erwägungen ist zunächst die strittige Verwertbarkeit
der Observationsergebnisse zu prüfen (E. 7), danach ist auf die Beurteilung
der medizinischen Akten einzugehen (E. 8 und 9).
7.
7.1 Im Dezember 2014 erteilte die IV-Stelle der Firma F._______ einen Auf-
trag zu Ermittlungen (Vorakten 177). Die Observationsunterlagen bestehen
aus einem schriftlichen Ermittlungsbericht vom 19. Februar 2015 ein-
schliesslich der Observationsberichte und zweier Fotodokumentationen
sowie zweier DVDs mit tonlosen Videoaufnahmen. Aus den Observations-
berichten ergibt sich, dass zunächst die Suche nach dem Versicherten im
Zeitraum vom 19. Dezember 2014 bis zum 16. Januar 2015 in der Schweiz
erfolglos verlaufen ist (Vorakten 191). Auf mündlichen Auftrag der IV-Stelle
hin führte die Firma F._______ sodann von 16. bis 18. Januar 2015 vier
C-3661/2017
Seite 12
Kontrollen an der Wohnadresse der Ehefrau in (…) durch (vgl. Aktennotiz
vom 9. Januar 2015, Vorakten 180). Am 18. Januar 2015 beobachtete der
Observant, wie der Versicherte vor dem Haus aus einem Wagen stieg und
zur Haustüre ging. Dies wurde auf Seite 10 in der Fotodokumentation der
Observationsunterlagen bildlich festgehalten (Vorakten 191, letzte Seite).
Am 26. Januar 2015 stellte die IV-Stelle ein Gesuch an die Grenzwacht, ihr
die Grenzübertritte des Versicherten zu melden. Nach einer Mitteilung der
Grenzwacht vom 9. Februar 2015 nahm die Firma F._______ auf Ersuchen
der IV-Stelle am Grenzübgergang (…) videotechnische Aufzeichnungen
vor. Die Observation dauerte laut Ermittlungsbericht insgesamt zweiein-
halb Stunden.
Bei den Akten liegen auch zwei DVDs mit Videoaufzeichnungen. Die erste
datiert vom 9. Februar 2015 und trägt die Aufschrift «Observation», die
zweite stammt vom 10. März 2015, mit der Aufschrift «Xy._______».
- Die kurze Videosequenz auf der DVD mit dem Titel «Xy._______» vom
10. März 2015 wurde im Innenbereich eines Gebäudes (Gang) aufge-
zeichnet. Gezeigt werden mehrere Personen, die dem Gang entlang-
gehen beziehungsweise dort stehen.
- Bei der Aufzeichnung vom 9. Februar 2015 handelt sich um einen Zu-
sammenschnitt mehrerer Szenen. In der ersten hantierten der Be-
schwerdeführer und ein Beamter des Grenzwachtkorps (GWK) mit Kis-
ten im Kofferraum eines Vans. Dabei hob der Beschwerdeführer den
rechten Fuss an und stemmte sich unter Belastung seines linken Beins
gegen eine Kiste, um diese in den Kofferraum zurückzuschieben. In
einer weiteren Szene ging der Beschwerdeführer leicht hinkend zu ei-
nem Wagen des GWK. In einer weiteren Szene sieht man ihn leicht
hinkend zu einem Gebäude gehen. In der nächsten Aufnahme sieht
man, wie der Beschwerdeführer ohne Beeinträchtigung eine Strasse
entlanggeht. Nach drei Minuten überquerte er diese an einer Ampel und
legte den letzten Meter im Laufschritt zurück. Danach ging er vor einer
Hauseinfahrt wartend hin und her und telefonierte. Dabei stieg er mit
dem rechten Fuss unter Belastung des linken Beins prüfend in den
Schnee. In einer weiteren Szene sieht man ihn bei Belastung des linken
Beines stark hinkend eine befahrene Strasse entlanggehen, das deut-
liche Hinken liess nach kurzer Zeit wieder nach.
7.2 Im Grundsatzurteil BGE 143 I 377 hat das Bundesgericht – unter Be-
rücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR – entschieden, dass Art. 59
C-3661/2017
Seite 13
Abs. 5 IVG (welche Bestimmung den IV-Stellen «zur Bekämpfung des un-
gerechtfertigten Leistungsbezugs» den Beizug von Spezialisten erlaubt)
für den Bereich der Invalidenversicherung keine ausreichende gesetzliche
Grundlage begründe, welche die Observation umfassend klar und detail-
liert regeln würde (vgl. jedoch nunmehr den mit Volksabstimmung vom 18.
November 2018 eingeführten Art. 43a ATSG, in Kraft seit 1. Oktober 2019).
Folglich fehle es in der Invalidenversicherung – gleichermassen wie im Un-
fallversicherungsrecht – an einer genügenden gesetzlichen Grundlage,
welche die verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regle.
An der in BGE 137 I 327 publizierten Rechtsprechung könne daher nicht
weiter festgehalten werden. Obwohl Art. 59 Abs. 5 IVG keine ausreichende
gesetzliche Grundlage für Observationen in der Invalidenversicherung dar-
stellte, bejahte das Bundesgericht die Verwertbarkeit von rechtswidrig er-
langtem Observationsmaterial mit Blick auf das überwiegende öffentliche
Interesse an der Bekämpfung des Versicherungsmissbrauchs, vorausge-
setzt dass die versicherte Person nur im öffentlichen Raum überwacht und
nicht beeinflusst, die Observation aufgrund ausgewiesener Zweifel einge-
leitet und die versicherte Person keiner systematischen oder ständigen
Überwachung ausgesetzt wurde (vgl. BGE 143 I 377 E. 5.1.2; BGer
8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.3 und 6.4; 8C_192/2017 vom
25. August 2017 E. 5.4.3.2 und E. 5.4.3.3 sowie 9C_385/2017 vom 21. Au-
gust 2017 E. 3.2 und E. 3.3).
Demnach ist bei Observationen dann von einem absoluten Verwertungs-
verbot auszugehen, wenn es sich um Beweismaterial handelt, das im nicht
öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde (BGE 143 I
377 E. 5.1.3, BGer 8C_837/2018 vom 15. Mai 2019 E. 8).
7.3 In Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers, die Observationser-
gebnisse seien aus den Akten zu weisen, ist Folgendes festzuhalten:
7.3.1 Die IV-Stelle hat die Observation auf der Grundlage ausgewiesener
Zweifel über die Leistungsfähigkeit des Versicherten eingeleitet. Diese be-
ruhten – entgegen der Vorbringen des Beschwerdeführers – nicht allein auf
einem anonymen Hinweis, sondern auch auf den Diskrepanzen in seinen
Angaben, die sich aus den polydisziplinären Gutachten ergeben haben. So
hat der Beschwerdeführer anlässlich der psychiatrischen Begutachtung im
E._______ widersprüchliche Angaben zum Tagesablauf und zum sozialen
Rückzug gemacht. Die IV-Ärztin hat daraufhin in der Stellungnahme vom
2. Dezember 2014 nachvollziehbare Zweifel am dargestellten Ausmass der
C-3661/2017
Seite 14
Beschwerden festgehalten (Vorakten 172, vgl. E. 8.10 hiernach). Die Ein-
leitung der Observation im Rahmen des Abklärungsverfahrens ist daher
nicht zu beanstanden.
7.3.2 Zur DVD «Xy._______», aufgenommen in einem Gang innerhalb ei-
nes Gebäudes (…), ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht
im Urteil C-1167/2016 vom 23. Januar 2018 E. 6.6.3.3 entschieden hat,
dass Beobachtungen und Aufnahmen im Wartebereich einer IV-Stelle,
selbst wenn diese im Einvernehmen mit der IV-Stelle entstehen, einem ab-
soluten Verwertungsverbot unterliegen. Da die Videoaufzeichnung
«Xy._______» vom 10. März 2015 nicht in einem öffentlichen oder öffent-
lich frei einsehbaren Raum stattgefunden hat, besteht bezüglich des Da-
tenträgers «Xy._______» ein absolutes Verwertungsverbot. Die DVD mit
dem Titel «Xy._______» ist daher aus den Akten zu weisen.
7.3.3 Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren, die Observationen an seiner
Wohnadresse und am Wohnort seiner Ehefrau. Diese hätten nicht im öf-
fentlichen Raum stattgefunden, weshalb das gesammelte Material aus
dem Recht zu weisen sei. Nach Durchsicht der Akten kommt das Gericht
zum Schluss, dass sich die ergebnislosen Kontrollen an der Wohnadresse
des Beschwerdeführers in der Schweiz auf den öffentlichen Raum be-
schränkten, nämlich auf die Beobachtung des Hauses an zwei Tagen für
die Dauer von fünf bis sechs Stunden, wobei der Versicherte jeweils nicht
angetroffen werden konnte und die Observation abgebrochen werden
musste. Es liegt unter diesem Gesichtspunkt nach der Rechtsprechung
kein absolutes Verwertungsverbot vor. Im Weiteren zeigt die Dokumenta-
tion den Beschwerdeführer am Wohnort der Ehefrau vor einer Haustüre,
die sich in einem öffentlich einsehbaren Bereich befindet. Die dabei ent-
standenen Bilder zeigen sohin unbeeinflusste Handlungen des Versicher-
ten im öffentlichen Raum, es liegt kein absolutes Verwertungsverbot vor.
Der Versicherte war dabei weder einer systematischen noch einer ständi-
gen Überwachung ausgesetzt und erlitt in dieser Hinsicht einen relativ ge-
ringen Eingriff in seine grundrechtliche Position. Diesen Aspekten ist das
erhebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungs-
missbrauchs gegenüberzustellen (vgl. BGE 143 I 377 E. 5.1.2, BGer
8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4).
7.3.4 Im Observationsbericht und in den Aufzeichnungen vom 9. Februar
2015 (Vorakten 191, Observationsberichte von Seiten 3 - 6, Bilder der Fo-
todokumentation Seiten 1 bis 9 und DVD) dokumentierte die Firma
C-3661/2017
Seite 15
F._______ Handlungen des Versicherten, die im öffentlichen Raum wahr-
nehmbar waren. Nach der ergebnislosen Suche nach dem Versicherten im
Zeitraum vom 19. Dezember 2014 bis zum 10. Januar 2015 sowie nach
den erfolglosen fünf- bis sechsstündigen Beobachtungen seiner Wohnad-
resse vom 13. und vom 16. Januar 2015, hatte die Firma F._______ am 9.
Februar 2015 eine Observation samt videotechnischer Aufzeichnung in der
Dauer von insgesamt zweieinhalb Stunden vorgenommen.
Um dies zu ermöglichen, hat die IV-Stelle am 23. Januar 2015 beim Grenz-
wachtkorps (GWK) ein Gesuch um Automatische Fahrzeugfahndung und
Verkehrsüberwachung (AFV) eingereicht (Vorakten 183). Begründend
führte sie an, es bestehe der dringende Verdacht auf Betrug (Art. 146 StGB
i.V.m. Art. 22 StGB) zum Nachteil der IV, weshalb das GWK eine diskrete
Kontrolle mittels Anhaltung vornehmen und die IV-Stelle unverzüglich in-
formieren solle, um weiterer Anordnungen seitens der IV-Stelle entgegen-
zunehmen. Der Observateur berichtete, dass der Versicherte von den Be-
amten des GWK Anordnungen erhielt: «In der Folge wurde er angewiesen,
eine der grossen Schachteln herauszunehmen, wobei ihm aufgrund der
Schwere der Schachtel und damit sie auf der einen Seite nicht zu Boden
knallte, von einem Beamten geholfen wurde. Daraufhin schob (der Versi-
cherte) die Schachtel ins Fahrzeug zurück und musste sich wieder in die
Räumlichkeiten des Zollamtes begeben. Nach einiger Zeit verliess er er-
neut das Zollamt und wurde von zwei Beamten des Grenzwachtkorps mit
deren Fahrzeug zum Polizeiposten gebracht. Sein Fahrzeug musste er
beim Zollamt zurücklassen» (Vorakten 191, Ermittlungsbericht S. 4 f. und
Observationsbericht S. 3 ff.). Die Hälfte des Bildmaterials der Observation
vom 9. Februar 2015 zeigt den Beschwerdeführer im Beisein von Beamten
beim Aus- und Einladen, Gehen, Treppensteigen zum Polizeiposten, usw.
(Vorakten 191).
Das GWK betreibt das AFV-System auf der Basis von Art. 108 des Zollge-
setzes (SR 631.0) und der Verordnung über den Einsatz von Bildauf-
nahme-, Bildaufzeichnungs- und anderen Überwachungsgeräten durch die
Eidgenössische Zollverwaltung (SR 631.053). Im Rahmen der Amtshilfe
hat die Kantonspolizei die Möglichkeit, Fahndungsgesuche an das GWK
zu stellen (vgl. Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Kanton C._______
und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vertreten durch das Finanz-
departement über die Zusammenarbeit zwischen der Kantonspolizei
C._______ und dem Grenzwachtkorps bzw. der Eidgenössischen Zollver-
waltung [nachfolgend: Verwaltungsvereinbarung] und die Delegations-
C-3661/2017
Seite 16
matrix kantonaler Aufgaben,
mentation/rechtsgrundlagen/verwaltungsvereinbarungen-mit-kanto-
nen.html#351130588, abgerufen am 6. Dezember 2019). Dem AFV-Ge-
suchformular ist zu entnehmen, dass ein Verbrechen, Vergehen oder eine
vermisste Person Voraussetzung für die Fahndungsanfrage und die Unter-
schrift eines Polizei-Offiziers erforderlich ist (Vorakten 183). Im vorliegen-
den Fall wurde das Gesuch mit unleserlicher Unterschrift i.V. (in Vertretung)
des Prozessleiters Bekämpfung Versicherungsmissbrauch der kantonalen
IV-Stelle unterschrieben und nicht von einem Offizier der Kantonspolizei.
In der Delegationsmatrix der Eidgenössischen Zollverwaltung sind im Wei-
teren folgende Aufgabenbereiche des Kantons C._______ aufgelistet: Voll-
zug gemäss Auftrag Fahndungstreffer, Migration, Fälschungen, Betäu-
bungsmittel, Waffen, Strassenverkehr, Grenzpolizeiliche Aufgaben, Schiff-
fahrtspolizei, Jagd & Fischerei. Keiner dieser Aufgabenbereiche obliegt der
kantonalen IV-Stelle. Dem AFV-Gesuch der IV-Stelle sowie dem anschlies-
senden Erteilen von Anordnungen an das Grenzwachtkorps fehlt die recht-
liche Grundlage. Es ist auch nicht weiter dokumentiert, welche Massnah-
men das Grenzwachtkorps auf Anordnung der IV-Stelle gesetzt hat. Aus
dem Observationsbericht geht hervor, dass der Versicherte die Anweisun-
gen der Beamten des Grenzwachtkorps ausführte und dabei gefilmt wurde
(Vorakten 191, S. 4 und 5). Aufgrund des AFV-Gesuchs und der anschlies-
senden Videoaufzeichnung im Rahmen der Observation ist mit überwie-
gender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass das dokumentierte
Verhalten des Versicherten nicht unbeeinflusste Handlungen zeigt, son-
dern Handlungen, welche ihm von uniformierten Beamten des Grenz-
wachtkorps nach verdeckter Anordnung der IV-Stelle aufgetragen wurden.
Observiert werden dürfen aber nur unbeeinflusste Handlungen, weshalb
es im vorliegenden Fall an einer Voraussetzung für die Verwertbarkeit des
Observationsmaterials fehlt (vgl. E. 7.2 hiervor).
7.3.5 Nach dem Gesagten dokumentierte die Firma F._______ im Obser-
vationsbericht und in den Aufzeichnungen vom 9. Februar 2015 beein-
flusste Handlungen des Versicherten. Daher ist der Ermittlungsbericht vom
19. Februar 2015 einschliesslich der Observationsberichte samt Fotodoku-
mentation und der Videoaufnahme vom 9. Februar 2015 nicht in die medi-
zinischen Abklärungen und die Beweiswürdigung mit einzubeziehen (vgl.
BGE 143 I 377 E. 5.1.2). Weiterhin berücksichtigt werden kann hingegen
die letzte Seite des Berichts, welche die Bilder an der Wohnadresse der
Ehefrau zeigt (vgl. BGer 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4).
C-3661/2017
Seite 17
8.
8.1 Aus den im Rahmen des Verfahrens zur Prüfung des Rentenanspruchs
eingeholten medizinischen Akten ergibt sich im Wesentlichen Folgendes:
8.2 Nach einer Kreuzbandplastik im Jahr 1989 sind mehrere chirurgische
Eingriffe am linken Knie und die Ausbildung einer Pangonarthorse doku-
mentiert, die mit Implantation einer Knietotalprothese (2006) und einem
Kniescheibenersatz (2007) behandelt wurde (vgl. statt vieler: Berichte der
behandelnden Orthopäden und Chirurgen, Dr. M._______ vom 30. März
2006 sowie Spital N._______, Orthopädische Chirurgie, vom 20. Novem-
ber 2006 und vom 13. Juni 2007 [Vorakten 19, 28 und 32]; Berichte der
Orthopädie, Klinik O._______ im Zeitraum vom 13. September 2007 bis
zum 13. Mai 2008 [Vorakten 35, 38, 43, 46, 47]). Zu den chronifizierten
Kniegelenksbeschwerden trat eine Rückenschmerzproblematik hinzu. Aus
den Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit einer Opioid-
Therapie, physiotherapeutischen Massnahmen und psychotherapeuti-
scher Unterstützung behandelt wurde (vgl. Schmerzzentrum Spital
P._______ vom 8. September und 28. Oktober 2008, Vorakten 60 und 70).
Das psychosomatische Konsilium der Rehaklinik Q._______ vom 26. No-
vember 2008 ergab ein dysphorisch-depressives Zustandsbild mit histrio-
nischer Schmerzverarbeitung und erheblichem Opioidkonsum (ICD 10
F32.1, F11.1); aufgrund der psychischen Problematik bestehe volle Ar-
beitsunfähigkeit (vgl. Kurzbericht und Austrittsbericht der Rehaklinik
Q._______ vom 1. und 2. Dezember 2008, Vorakten 77). Es folgten meh-
rere Aufenthalte in psychiatrischen Kliniken, mit den Diagnosen depressive
Störung, Schmerzverarbeitungsstörung und akzentuierte Persönlichkeits-
züge (vgl. E. 8.4 hiernach). Zwischen 6. November 2015 und 25. März
2016 wurde der Beschwerdeführer infolge eines Chondrosarkoms Grad I
und aufgrund von Komplikationen (Infekt) insgesamt dreimal operiert (vgl.
E. 8.5 hiernach).
8.3 Neben den bereits erwähnten, in den Akten dokumentierten Kniebe-
schwerden (vgl. E. 8.2 hiervor) liegt zur geltend gemachten Rückenproble-
matik primär folgender spezialärztlicher Behandlungsbericht bei den Akten:
- Kurzaustrittsbericht, Spital R._______, vom 22. Dezember 2012
(Vorakten 129), mit den Diagnosen
C-3661/2017
Seite 18
o Lumboischialgie mit subjektiver Kraftminderung und Sensi-
bilitätsstörung in beiden Beinen, MRT-BWS und LWS klei-
ner medianer Bandscheibenprolaps L5/S1 mit Kontakt zu
Nervenwurzel S1, keine Kompression des Duralsacks
o St. n. 16 Knieoperationen links
o Beginnende Coxarthrose rechts
o Allergische Rhinitis
o Infektion der linken Hand
8.4 Explizit zur psychischen Problematik liegen folgende Unterlagen vor:
- Der behandelnde Psychiater, Dr. S._______, hielt im Bericht vom
1. Oktober 2012 eine rezidivierende depressive Störung, mittelgra-
dige Episode, eine Schmerzverarbeitungsstörung bei Z.n. nach
mehreren Eingriffen sowie akzentuierte Persönlichkeitszüge fest
(Vorakten 112, 129)
- Diverse psychotherapeutische Behandlungsbestätigungen und
Abklärungen betreffend Auflagen (Vorakten 116, 129 – 131)
- Berichte über Aufenthalte in der psychiatrischen Klinik T._______:
o Aufenthalt vom 19. August bis 23. September 2013 (Vorak-
ten 137, Austrittsbericht), Diagnosen: mittelgradige depres-
sive Episode, ohne somatisches Syndrom (F32.10), Stö-
rungen durch Opioide, Abhängigkeitssyndrom, ärztlich kon-
trollierte Abgabe (F11.22), V. a. somatoforme Schmerzstö-
rung (F45.4)
o Aufenthalt vom 29. April bis zum 11. Juni 2015 (Vorakten
210, 263) nach Zuweisung durch den Hausarzt aufgrund
von zunehmenden depressiven Symptomen und täglichem
Alkoholkonsum: neben den bereits genannten psychiatri-
schen Diagnosen wird neu eine Störung durch Alkohol,
schädlicher Gebrauch, festgehalten (F10.1); im Weiteren
Auflistung der somatischen Diagnosen, darunter BS
Prolaps mit Nervenwurzelirritation, Binnenschädigungen
des Kniegelenks, sonstige sekundäre Koxarthrose
- Aufenthalt vom 2. September bis zum 27. Oktober 2015 im Kran-
kenhaus U._______, (…), achtwöchige Entwöhnungstherapie,
C-3661/2017
Seite 19
Entlassungsdiagnosen: Alkoholabhängigkeitssyndrom, F10.2; mit-
telgradige depressive Episode, F32.10; Störungen durch Opioide,
Abhängigkeitssyndrom, ärztlich kontrollierte Abgabe, F11.22; V.a.
anhaltende somatoforme Schmerzstörung, F45.4; Bandscheiben-
prolaps, L5 S1 mit Nervenwurzelirritation S1, M54.47; St.p. Implan-
tation einer Knie-TEP 2006 bei Gonarthrose mit Chondropatie
Grad 3 bis 4; Z.n. Retopatellarersatz 12/07; Z.n. Arthroskopie mit
Teilmeniskektomie und Mikrofrakturierung med. Patellagleitlager
1/05; Z.n. vorderer Kreuznandplastik mit Lig. Patellae und Teil-
meniskektomie 3/90 bei Reruptur vorderes Kreuzband; St. p. Aug-
mentationsplastik bei vorderem Kreuzband 3/89; Tabakabhängig-
keit F17.2 (Vorakten 263)
- Psychologische Diagnostik, Beratung und Behandlung bei Aufent-
halt vom 28. November bis 19. Dezember 2015 in den Kliniken
V._______ (Vorakten 258)
- Aufenthalte vom 10. – 25. August und vom 6. Oktober bis zum 28.
November 2016 im Krankenhaus W._______, Erwachsenenpsy-
chiatrie (Vorakten 280 und 294)
8.5 Zum Hüftleiden liegen folgende Berichte der behandelnden Ärzte bei
den Akten:
- MRT rechte Hüfte, Befund vom 15. September 2015 (Vorakten 243)
- Bericht der Nuklearmedizin vom 24. September 2015 und Röntgen-
befund vom 8. Oktober 2015, Krankenhaus X._______ (Vorakten
244 – 246)
- Stationärer Aufenthalt von 5. bis 19. November 2015 im Kranken-
haus X._______, Implantation Hüft-TEP rechts nach en-bloc-Re-
sektion des Hüftkopfes und Schenkelhalses rechts bei Verdacht auf
low-grade-Chondrosarkom des Schenkelhalses (Vorakten 260,
263)
- Aufenthalt vom 28. November bis 19. Dezember 2015 in den Klini-
ken V._______ (Vorakten 258), Diagnosen: C40.2 Implantation Hüft
TEP rechts vom 6.11., F32.9 Depression, F45.41 Chronische
Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren
C-3661/2017
Seite 20
- Stationäre Behandlung vom 20. Januar bis 7. Februar 2016 im
Krankenhaus X._______, nach Hüftpunktion vom 20. Januar folgte
am 25. Januar 2016 die Explantation der Totalendoprothese Hüfte
rechts und Implantation eines Spacers am Hüftgelenk; Bericht vom
8. Februar 2016, mit den Diagnosen: low-grade Infekt Hüfte rechts
bei Z. n. Hüft-TEP rechts am 6.11.15 (Chondrosarkom Grad I,
Schenkelhals in toto reseziert), Mikrobiologie: Staph. Lugdunensis
(Vorakten 259)
- Stationärer Aufenthalt in der Rehaklinik Y._______ vom 6. März bis
27. März 2016 nach Reimplantation der H-TEP rechts (Vorakten
263)
- Bericht vom 26. April 2016, Krankenhaus X._______, Diagnosen:
Z.n. Hüfprothesen-Implantation rechts bei in toto Resektion eines
Chondrosarkoms Grad I im rechten Schenkelhals, Z. n. Low-grade-
Infekt der rechten Hüfte, mit Ausbau, Spacer-Implantation sowie
Reimplantation am 24. Februar 2016; Verlaufskontrolle vom 13. Ap-
ril 2016 (Vorakten 268)
- Verlaufskontrollen, Krankenhaus X._______, Bericht vom 25. Mai
2016 und Befund Nuklearmedizin vom 30. Mai 2016 (Vorakten 263,
276)
8.6 Zusätzlich liegen folgende hausärztliche Berichte vor:
- Diverse Berichte des Hausarztes Dr. Z._______ von 16. Dezember
2005 bis 30. April 2012 (Vorakten 14, 33, 37, 49, 68, 99, 109, 110)
- Berichte des Hausarztes Dr. Aa._______ vom 5. Februar und vom
19. März 2013 (Vorakten 129)
- Berichte des Hausarztes Dr. L._______ vom 28. Oktober 2015
(Vorakten 241)
- Laborbefunde vom 15. Februar, 14. März und 11. April 2012 (Vorak-
ten 113)
8.7 Im Weiteren liegen vier Gutachten bei den Akten, wobei drei von der
Vorinstanz eingeholt wurden (vgl. E. 8.8 – 8.11 hiernach) und ein weiteres
vom Beschwerdeführer mit der Beschwerdeschrift vorgelegt wurde (E.
8.13).
C-3661/2017
Seite 21
8.8 Zwischen 6. und 8. September 2011 führten Experten des D._______
aus den Bereichen Allgemeine Medizin, Rheumatologie und Psychiatrie
eine polydisziplinäre Begutachtung des Beschwerdeführers durch. In der
Konsensbeurteilung vom 20. Dezember 2011 (Vorakten 101) hielten sie
folgende Diagnosen fest:
Mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
Chronisches Schmerzsyndrom linkes Knie
o Status nach Implantation einer Knietotalprothese links am
19.10.2006 bei Gonarthrose
o Status nach Retropatellarersatzprothese Knie links am 5.12.2007
o Status nach mehreren Eingriffen am linken Knie 1989 bis 2005 bei
o Luxation des vorderen Kreuzbandes/Meniskusläsion
Lumboradikuläres Syndrom links
o Im MRI LWS nachgewiesene mediolateral linksbetonte Dis-
cushernie L5/S1
Depressive Störung, gegenwärtig mittelschwere bis schwere Episode mit
somatischem Syndrom
Akzentuierte neurotisch narzisstische und histrionische Persönlichkeits-
züge
Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
Psoriasis vulgaris
Die Gutachter befanden, der Versicherte sei aufgrund des linken Kniege-
lenkes in der Steh- und Gehfähigkeit eindrücklich eingeschränkt. Hinzu kä-
men die Einschränkungen wegen des depressiven Leidens, beziehungs-
weise der Schmerzfehlverarbeitung, so dass die Einschränkung der Ar-
beitsfähigkeit auf 80% zu schätzen sei, der Beginn der Arbeitsunfähigkeit
sei mit November 2005 festzulegen. Bezüglich des Knieleidens seien keine
neuen Massnahmen vorzuschlagen, die laufende Psychotherapie/psychi-
atrische Behandlung solle aber auf unbestimmte Zeit weitergeführt werden.
Die Blutspiegelbestimmung von Venlafaxin ergebe einen Wert weit unter
dem therapeutischen Spiegel.
8.9 Die Fachärzte des E._______ hielten im polydisziplinären Gutachten
vom 9. Oktober 2014 (Vorakten 166) aus den Bereichen der Allgemeinen
Medizin, der Rheumatologie und Psychiatrie folgende Diagnosen fest:
Mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
Chronisches ausgeprägtes Schmerzsyndrom am linken Kniegelenk mit
Funktionseinschränkung und Muskelatrophie bei
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Seite 22
Status nach Ruptur des vorderen Kreuzbandes links und Menis-
kusläsion 1989 mit anschliessend mehreren Kniegelenksoperati-
onen, zuletzt Implantation einer Knietotalprothese am 19.10.2006
und Implantation einer Retropatellarersatzprothese links am
5.12.2007 (ICD 10 M 17.5)
Verdacht auf diskogene Kreuzschmerzen
Diskushernie LWK5/S1 und Chondrose LWK4/5 gmeäss MRI der
LWS vom 23.8.2008 (ICD 10 M 54.5)
Mittelschwere depressive Störung (ICD 10 F 32.1)
Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
Verdacht auf coxogene Leistenschmerzen rechts
o altersentsprechend normaler Röntgenbefund des rechten Hüftge-
lenkes am 22.1.2014 (ausser bekanntem Hämangiom am latera-
len Schenkelhals rechts)
Klinische Hinweise auf eine Schmerzfehlverarbeitung
Akzentuierte Persönlichkeit (ICD 10 F73.1)
Aus rein rheumatologischer Sicht müsse aufgrund der ausgeprägten
Schmerzhaftigkeit mit den deutlichen funktionellen Einschränkungen am
linken Kniegelenk und der weiterbestehenden Atrophie im Sinne der per-
manenten Schonung und den zusätzlichen Kreuzschmerzen, die einen so-
matischen Kern haben dürften, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die
zuletzt ausgeübte Tätigkeit attestiert werden, die mit häufigen Aussen-
diensten verbunden gewesen sei. In einer adaptierten Tätigkeit mit selbst-
ständigen Arbeiten könne aufgrund des klinischen Bildes trotzdem kaum
mit einer höheren theoretischen Arbeitsfähigkeit als etwa 20% gerechnet
werden, wobei zusätzlich von einer Leistungseinschränkung ausgegangen
werden müsse. Diese Beurteilung versuche die klinischen Hinweise auf
eine zusätzliche Schmerzfehlverarbeitung auszuklammern, trotzdem
müsse aufgrund der klinischen Befunde speziell am linken Kniegelenk
auch aus somatischer Sicht von einer hochgradigen Arbeitsunfähigkeit
ausgegangen werden.
Die psychiatrische Evaluation habe ergeben, dass der Versicherte auf-
grund der depressiven Störung vermindert belastbar sei und längere Erho-
lungsphasen benötige. Eine klar strukturierte Tätigkeit ohne Übernahme
von Verantwortung und ohne Zeitdruck sei halbtags möglich, weshalb bei
einer adaptierten Tätigkeit von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen
sei. Diese Einschränkung bestehe seit der Beurteilung durch die Rehaklinik
Q._______ im November 2008, wo ein ähnlicher Zustand beschrieben
werde. Der Medikamentenspiegel ergebe therapeutische Werte.
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Gesamtmedizinisch sei festzuhalten, dass die ursprünglich ausgeübte
selbständige Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei. Auch in einer adaptierten
selbständigen Tätigkeit bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 80%.
8.10 Die Aussagekraft der medizinischen Akten wurden vom RAD und von
der IV-Ärztin Dr. G._______ über 20mal beurteilt. Zunächst schätzte der
RAD die Arbeitsunfähigkeit aufgrund des Gutachtens des D._______ vom
Jahr 2011 auf 80% und empfahl Therapieauflagen. In der Stellungnahme
vom 8. April 2014 kam der RAD zum Schluss, der Versicherte habe den
Auflagen entsprochen, es habe sich jedoch keine Besserung der Arbeits-
fähigkeit gezeigt. Es sei von einer Arbeitsunfähigkeit von 80% ab Novem-
ber 2005 auszugehen (vgl. Sachverhalt Bst. A.c und A.d; Vorakten 103, 128
und 154). Aufgrund der gesamten Umstände erachtete die IV-Stelle in der
Folge die Einholung eines erneuten polydisziplinären Gutachtens beim
E._______ für angezeigt, wobei Fragen zur Schmerzüberwindung, Be-
handlungsfrequenz und Medikamenteneinnahme zu stellen seien (vgl.
Vorakten 155). Nach Vorliegen des E._______-Gutachtens und nach ei-
nem anonymen Hinweis, der Versicherte bewege sich normal, Gehstöcke
benütze er nur bei Arztbesuchen und Spitalaufenthalten, nahm die IV-Ärz-
tin Dr. G._______ am 2. Dezember 2014 erneut zum medizinischen Dos-
sier Stellung (Vorakten 172): Bei oberflächlicher Betrachtung der Aktenlage
würden Funktionsdefizite und die persistierenden Schmerzen wie auch
eine damit zusammenhängende depressive Stimmungslage nach mehre-
ren operativen Eingriffen am Kniegelenk als plausibel erscheinen. Bei ge-
nauerer Betrachtung zeigten sich aber Diskrepanzen in den Aussagen des
Versicherten zur Lebenssituation und zu den geltend gemachten massiven
Einschränkungen. Es stelle sich die Frage, ob somatisch tatsächlich so
ausgeprägte funktionelle Einschränkungen vorlägen, wie vom Versicherten
angegeben. Im psychiatrischen Teilgutachten weise der Experte auf Wider-
sprüche und eine aggravatorische Haltung hin, weshalb fraglich sei, ob die
depressive Störung weiterhin höhergradig und mit relevanten Einschrän-
kungen der Arbeitsunfähigkeit verbunden sei. Nach Eingang des Ermitt-
lungsberichts vom 19. Februar 2015 nahm die IV-Ärztin am 24. Februar
2015 zum Observationsmaterial Stellung (Vorakten 196). Die Aufnahmen
vom Grenzübergang zeigten einen recht aktiven Versicherten und liessen
weder hinsichtlich der Mimik noch der Bewegungsabläufe auf invalidisie-
rende Schmerzen schliessen. Die Bewegungsabläufe seien beim Aus- und
Einladen von Material flüssig, auch mit einer Last, die er in gebückter Hal-
tung vom Boden aufhebe. Das Wiederaufrichten sei harmonisch. Das
Gangbild sei bis auf diskrete Bewegungseinschränkungen des linken Bei-
nes, welche im Rahmen der postoperativen Veränderungen gut erklärbar
C-3661/2017
Seite 24
seien, normal. Dies auch initial an der Grenze, erst beim Gang zur Polizei-
wache hinke er leicht, steige aber die Treppenstufen wechselbeinig hoch.
Das demonstrative Verhalten mit situationsabhängigem Hinken werde spä-
ter deutlich, nachdem das Hinken, teilweise stark ausgeprägt, an bestimm-
ten Stellen einsetze und dann wieder nicht mehr zu beobachten sei. Das
Hinken trete nicht belastungsabhängig sondern gezielt auf. Er benütze
keine Gehhilfe. Insgesamt zeigten sich keine Anhaltspunkte für eine höher-
gradige Depression, invalidisierende Schmerzen und Einschränkungen
vonseiten des operierten Kniegelenks, der Hüfte oder der Lendenwirbel-
säule.
8.11 In der Folge veranlasste die IV-Stelle eine bidisziplinäre Begutachtung
in den Fachbereichen der Rheumatologie (Dr. I._______, Physikalische
Medizin und Rehabilitation) und der Psychiatrie (Dr. H._______, Psychiat-
rie und Psychotherapie). Sie stellte den Experten das Observationsmate-
rial zur Verfügung. Aus deren Konsensbeurteilung vom 23. Januar 2017
(Vorakten 303/63) ergeben sich folgende Diagnosen:
Mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
Beklagte Ruhe-, Bewegungs- und belastungsabhängige Schmerzen der
Hüfte rechts bei/mit:
o St. n. Hüftprothesen-Implantation rechts bei in toto-Resektion ei-
nes Chondrosarkoms Grad I im rechten Schenkelhals am
6.11.2015 (Resektion in sano)
o St. n. low grade-Infekt der rechten Hüfte mit Ausbau, Spacer-Im-
plantation sowie Re-Implantation am 24.2.2016 (Bericht Landes-
krankenhaus 26.4.2016)
St. n. initialer Knieverletzung am 22.2.1989 mit mehreren nachfolgenden
Knieoperationen, u.a. St. n. Patellaprothesen-Implantation, bezugsweise
Operation Ende 2007; aktenanamnestisch insgesamt zwölf Knieoperatio-
nen
o St. n. Implantation einer Knie-TEP links 19.6.2006 bei Gonarth-
rose und St. n. Voroperationen
Beklagtes lumbospondylogenes Schmerzsyndrom des gesamten linken
Beins bei/mit
o Aktenanamnestisch beschriebener, im MRI nachgewiesener me-
dia-lateral linksbetonter Diskushernie auf Höhe L5/S1
Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
Arterielle Hypertonie unklarer Ätiologie
Aktenanamnestisch Psoriasis vulgaris
Anamnestisch Hypercholesterinämie (Hyperlipidämie)
C-3661/2017
Seite 25
Dysthymie (ICD 10 F34.1)
Zur Arbeitsfähigkeit hielten die Gutachter fest, sobald von Seiten der rech-
ten Hüfte auf eine Vollbelastung übergegangen werden könne, sei der Ver-
sicherte für eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit (Verhältnis
Sitzen zu Gehen und Stehen 50:50) aus interdisziplinärer Sicht ganztags
mit vermehrten Pausen von zwei Stunden bezogen auf einen Achtstunden-
tag als arbeitsfähig zu erachten. Die bisherige Tätigkeit als Versicherungs-
agent würde einer solchen zumutbaren Arbeitstätigkeit entsprechen und
sei für acht Stunden Präsenz mit zwei Stunden vermehrten Pausen, zu-
sätzlich zu den üblichen Pausen pro Halbtag und einer Mittagszeit von ei-
ner halben Stunde, als zumutbar zu erachten.
Auf die Frage nach medizinischen Gründen, die einer sofortigen berufli-
chen Eingliederung entgegenstünden, führten die Gutachter aus, bis von
Seiten der rechten Hüfte auf eine Vollbelastung übergegangen werden
dürfe, sei vorübergehend höchstens eine überwiegend sitzende, wechsel-
belastende Tätigkeit während eines Halbtags mit einer üblichen Pause pro
Halbtag möglich.
8.12 In ihrer Stellungnahme vom 15. Februar 2017 (Vorakten 304) hielt die
IV-Ärztin Dr. G._______, Fachärztin für Neurologie (vgl. Ärzteverzeichnis
, abgerufen am 21. Oktober 2019), fest, das Gutachten
erweise sich in der Ableitung der Diagnosen und der sich daraus ergeben-
den Rückschlüsse auf die Arbeitsfähigkeit als widerspruchsfrei, schlüssig
und nachvollziehbar. Die psychiatrische Diagnose einer Dysthymie sei
ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit, lediglich die rheumatologisch-ortho-
pädischen Diagnosen betreffend das Hüft-, Knie- und Rückenleiden seien
relevant. Aus psychiatrischer Sicht seien die Diagnosekriterien für eine de-
pressive Episode nicht erfüllt, es bestünden Widersprüche, Inkonsistenzen
und deutliche Hinweise auf eine Aggravation. Auch hätten die Observati-
onsergebnisse laut Gutachter aufgezeigt, dass für eine Diagnose einer so-
matoformen Schmerzstörung die über Jahre unverändert geklagten Ein-
schränkungen nicht in dem Ausmass vorliegen würden. Die Rheumatologin
habe nachvollziehbar festgehalten, dass eine abschliessende Funktions-
beurteilung aufgrund der nicht vollständig durchführbaren klinischen Unter-
suchung und der diskrepanten Angaben schwierig sei. Sie habe darauf hin-
gewiesen, dass bereits aus der SUVA-Akte entnommen werden könne,
dass bezüglich der Knieproblematik die subjektiv erheblichen Funktions-
einschränkungen schlecht mit dem objektivierbaren Ausmass korrelierten.
Es habe schon damals keine medizinische Notwendigkeit bestanden, zwei
C-3661/2017
Seite 26
Gehstöcke zu benützen. Auch wenn im Gutachten des D._______ 2011 ein
radikuläres Syndrom S1 infolge der radiologisch festgestellten Diskusher-
nie diagnostiziert worden sei, habe die aktuelle Gutachterin (auch aus neu-
rologischer Sicht der IV-Ärztin zu Recht) betont, dass diese Diagnose bei
nicht prüfbarem Lasège nicht gestellt werden könne. Weitere Diskrepanzen
zwischen den Angaben des Versicherten und seinem Verhalten seien auch
in Hinblick auf das E._______-Gutachten erkennbar. In diesem Gutachten
wurde der Versicherte trotz der bei der psychiatrischen Begutachtung be-
schriebenen Inkonsistenzen vor allem noch aus rheumatologischer Sicht
als zu 80% arbeitsunfähig eingeschätzt. Der Versicherte, der angegeben
habe, kein Auto lenken zu können, sei (später) in alkoholisiertem Zustand
als Lenker angezeigt worden. Auch anlässlich eines Grenzübertritts hätten
sich im von ihm gelenkten Fahrzeug keine Gehhilfen gefunden. Auch be-
züglich des geltend gemachten Hüftleidens divergierten die Angaben des
Versicherten mit den Beurteilungen der behandelnden Orthopäden vor al-
lem in Bezug auf die erlaubte Belastung, das Bewegungsausmass und das
Tragen der Orthese. Die bei der klinischen Untersuchung demonstrierte
stark eingeschränkte Flexion der rechten Hüfte habe sich bei Spontanbe-
wegungen (An- und Auskleiden) nicht gezeigt. Aufgrund der geschilderten
Verdeutlichungstendenzen könne eine deutlich geringere Einschränkung
angenommen werden, als vom Versicherten geltend gemacht worden sei.
Gemäss der bidisziplinären Konsensbeurteilung sei der Versicherte für kör-
perlich leichte wechselbelastende, 1/3 gehend, 2/3 sitzende Tätigkeiten
einsetzbar und es sei ihm die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Versiche-
rungsmakler zumutbar.
8.13 Im vom Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 27. Juni 2017 vorge-
legten Sachverständigengutachten (BVGer act. 1) hielt Dr. K._______ auf-
grund der Begutachtung vom 20. Februar 2017 folgende Diagnosen fest:
Z.n. Chondrosarkom rechte Hüfte 2015, Resektion in toto (50%)
Depressive Störung mit psychotischen Symptomen, Z.n. stationärem Auf-
enthalt im Oktober 2016, aktuell keine zufriedenstellende Symptomver-
besserung unter der laufenden medikamentösen Therapie, wöchentliche
Sitzungen beim Psychiater sind notwendig (50%)
Z.n. Knie TEP links 2006, erhebliches Bewegungsdefizit mit dauerhaften
Schmerzen bei Belastung, Krücke ist nötig, eingeschränkte Gehstrecke
(40%)
C-3661/2017
Seite 27
Z.n. Hüft-Reimplantation rechts am 24. Februar 2016 bei Z.n. Low-Grade-
Infekt der rechten Hüfte bei Z.n. Hüft-TEP rechts November 2015 nach
Resektion eines Chondrosarkoms der rechten Hüfte, Bewegungsein-
schränkung, Orthese bei längerer Gehstrecke nötig, eingeschränkte Geh-
strecke (30%)
Chronische Lumbalgie, Z.n. Discusprolaps LWS 4/5 mit Parästhesien
UEX bds., dauerhafte Schmerzen, Dauertherapie nötig (30%)
9.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen
ist, dass beim Beschwerdeführer keine anspruchsrelevante Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit vorliegt, beziehungsweise ob sich der medizinische
Sacherhalt als genügend abgeklärt erweist.
9.1 Im D._______-Gutachten vom 20. Dezember 2011 und im E._______-
Gutachten vom 9. Oktober 2014 setzten sich die Experten eingehend mit
der Entwicklung des Gesundheitszustandes seit November 2005 ausei-
nander. Die einzelnen Teilgutachten beruhten auf allseitigen Untersuchun-
gen, berücksichtigen die geklagten Beschwerden des Versicherten und
wurden in Kenntnis der medizinischen Vorakten abgegeben. Wie zunächst
die Stellungnahmen des RAD zum D._______-Gutachten und die IV-in-
terne Stellungnahme von Dr. G._______ zum E._______-Gutachten nahe-
legten, erschienen die Darlegungen der medizinischen Zusammenhänge
und die jeweils vorgenommene Beurteilung des Gesundheitszustands so-
wie der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf den ersten Blick
schlüssig sowie nachvollziehbar begründet. Für die Beweiskraft der beiden
Gutachten wäre massgeblich, dass die Funktionseinschränkungen ausrei-
chend und überzeugend dargelegt wurden. Dies ist nicht der Fall und zwar
aufgrund der überzeugenden ärztlichen Einschätzung der IV-Ärztin betref-
fend die im medizinischen Dossier enthaltenen Hinweise auf eine Aggra-
vation (vgl. Bericht vom 2. Dezember 2014, Vorakten 172). Hinzu kommt,
dass der Beschwerdeführer sich nach Erstellung der beiden Gutachten we-
gen der Hüftbeschwerden wiederum mehreren Operationen unterziehen
musste, die in den Gutachten noch nicht berücksichtigt werden konnten.
Daher kann vorliegend in der Feststellung der Schwere und Ausprägung
des Gesundheitsschadens nicht auf die Ergebnisse in den Gutachten des
D._______ und des E._______ abgestellt werden (vgl. E. 5.4 hiervor).
C-3661/2017
Seite 28
9.2 Nach dem Gesagten ist – entgegen der Auffassung des Beschwerde-
führers – die Vornahme einer erneuten Beurteilung des Gesundheitszu-
stands und Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht zu beanstanden.
Die Beurteilung der Sache kann jedoch nicht auf der bidisziplinären Begut-
achtung von Dr. H._______ und Dr. I._______ sowie den Stellungnahmen
der IV-Ärztin beruhen, welche die Observationsergebnisse berücksichti-
gen. Alle entsprechenden Stellungnahmen der IV-Ärztin (mit und ab der
Stellungnahme vom 24. Februar 2015, Vorakten 196) sowie das bidiszipli-
näre Gutachten (Vorakten 300 - 303) sind aus dem Recht zu weisen. Aus
dem Recht zu weisen ist im Weiteren auch die Konfrontation des Be-
schwerdeführers mit den Observationsergebnissen (Vorakten 198).
9.3 In der angefochtenen Verfügung blieben im Weiteren relevante Be-
funde und Diagnosen vollkommen unerwähnt. Die Vorinstanz hat die Chro-
nologie, die sich aus dem medizinischen Dossier erschliesst (vgl. E. 8.4
und E. 8.5 hiervor), völlig ausser Acht gelassen. Sie ging davon aus, es sei
trotz wechselhaften Verlaufs nicht genügend nachgewiesen, dass der Ver-
sicherte für die Dauer von mindestens einem Jahr arbeitsunfähig gewesen
sei. Demgegenüber liegt aber der bereits erwähnte Bericht des Kranken-
hauses U._______ im Recht, wonach der Beschwerdeführer sich dort von
2. September bis 27. Oktober 2015 wegen eines Entzugs aufgehalten
habe. Unmittelbar danach hat er sich einer Hüftoperation unterzogen (sta-
tionärer Aufenthalt vom 5. bis 19. November 2015), daran anschliessend
befand er sich für mehrere Wochen in den Kliniken V._______ und wurde
nach Hüftpunktion vom 20. Januar 2016 erneut zweimal an der Hüfte ope-
riert. Darauf folgte ein weiterer stationärer Aufenthalt in einer Rehaklinik
(bis zum 27. März 2016). Das vom Beschwerdeführer vorgelegte Sachver-
ständigengutachten (Begutachtungszeitpunkt Februar 2017) weist auf ein
zu 50% eingeschränktes Funktionsniveau wegen der rechten Hüfte hin.
Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich dabei um beachtliche Hinweise
darauf, dass der Beschwerdeführer mehr als ein Jahr in IV-relevanter
Weise arbeitsunfähig gewesen sein könnte. Da es die Vorinstanz unterlas-
sen hat, den Sachverhalt in der Frage des Entzugs, der Belastbarkeit der
Hüfte und der Remission vollständig abzuklären, bestehen erhebliche Un-
klarheiten betreffend den vorliegenden Gesundheitsschaden und die Ein-
schätzung der Arbeitsfähigkeit. Auf die versicherungsinterne Einschätzung
kann mit Blick auf das Gesagte folglich nicht abgestellt werden und die
Vorinstanz hätte weitere Abklärungen vornehmen müssen.
C-3661/2017
Seite 29
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorinstanzlichen Verfahren in-
folge unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen medizinischen
Sachverhalts (vgl. Art. 43 ff. ATSG und Art. 12 VwVG) entscheidwesentli-
che Aspekte vollständig ungeklärt geblieben sind. Da sich aus den medizi-
nischen Akten somit kein lückenloses und einheitliches Bild der gesund-
heitlichen Beeinträchtigungen und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfä-
higkeit ergibt, hätte sich die Vorinstanz nicht ohne Weiteres auf den Bericht
der IV-Ärztin abstützen dürfen. Die Vorinstanz ist im Weiteren gehalten,
den Bericht des Krankenhauses U._______ in eine psychiatrische Begut-
achtung einfliessen zu lassen, um sich zum Beginn der Arbeitsunfähigkeit
äussern zu können.
Da somit keine sämtliche Leiden umfassende Untersuchung und allseitige
Einschätzung der medizinischen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers
vorgenommen wurde, steht einer Rückweisung der Sache an die Vo-
rinstanz zu weiteren Abklärungen nichts entgegen (vgl. BGE 137 V 210 E.
4.4.1.4). Von der Einholung eines Gerichtsgutachtens oder Erhebung an-
derer Beweismassnahmen ist daher abzusehen. Die Beschwerde ist folg-
lich insoweit gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung aufzuheben
und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Die Vorinstanz ist an-
zuweisen unter Berücksichtigung der aktenkundiger Arztberichte sowie
Beizug weiterer verfügbarer medizinischer Unterlagen – mit Ausnahme
sämtlicher Dokumente, die auf die unverwertbaren Observationsergeb-
nisse Bezug nehmen – eine fachärztliche, bidisziplinäre Begutachtung des
Gesundheitsschadens sowie von dessen Auswirkungen auf die Arbeitsfä-
higkeit vorzunehmen. Je nach Diagnosestellung (Abhängigkeitssyndrom)
wird auch allenfalls die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts zu be-
rücksichtigen sein (vgl. BGer 8C_245/2019 vom 16. September 2019), da-
mit eine schlüssige Beurteilung im Lichte der massgeblichen Rechtspre-
chung möglich sein wird. Anschliessend hat die Vorinstanz neu zu verfügen
(vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG).
11.
11.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1bis i.V.m.
Art. 69 Abs. 2 IVG), wobei die Verfahrenskosten grundsätzlich der unterlie-
genden Partei auferlegt werden.
Dem obsiegenden Beschwerdeführer sind keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen, weshalb ihm der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 832.34 nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten ist. Der Vorinstanz
C-3661/2017
Seite 30
sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 2
VwVG).
11.2 Der obsiegenden Beschwerdeführer hat die Beschwerde ohne an-
waltliche Vertretung erhoben, weshalb ihm hierfür keine unverhältnismäs-
sig hohen Kosten entstanden sind. Für die Einreichung der fünfseitigen
Replik durch seinen Rechtsanwalt ist ihm hingegen eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund
der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung
des Verfahrensausgangs, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands,
der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu
beurteilenden Verfahrens sowie in Anbetracht der in vergleichbaren Fällen
gesprochenen Entschädigungen erscheint eine pauschale Parteientschä-
digung von Fr. 2’800.– (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer, vgl. Art. 1
Abs. 2 Bst. a MWSTG [SR 641.20] i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG und Art. 9
Abs. 1 Bst. c VGKE) angemessen.
(Dispositiv nächste Seite)
C-3661/2017
Seite 31
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfü-
gung vom 6. Juni 2017 aufgehoben wird und die Sache im Sinne der Er-
wägungen zur weiteren Abklärung und anschliessenden Neuverfügung an
die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 832.34 wird ihm nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung in der Höhe von Fr. 2’800.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl-
adresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Anna Wildt
C-3661/2017
Seite 32
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt,
wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes-
gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder
einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
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