Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-3675/2009
T {0/2}
Urteil vom 29. April 2011
Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
Parteien A._______, Z._______ (China),
z.H. B._______ (Y._______),
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
X._______,
Vorinstanz.
Gegenstand Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung;
Verfügung der SAK vom 18. Mai 2009.
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Sachverhalt:
A.
A._______, geboren 1978 (nachfolgend: Versicherter oder
Beschwerdeführer), Schweizer Staatsangehöriger, lebt seit September
2007 in China. Am 25. Oktober 2007 ersuchte er um Beitritt zur
freiwilligen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenversicherung (act.
SAK/1).
B.
B.a Der AHV-Dienst der Schweizerischen Ausgleichskasse SAK
(nachfolgend: Vorinstanz) bestätigte am 22. November 2007 mit
Einschreibebrief an eine Privatadresse in W._______, China, die
Aufnahme in die freiwillige Versicherung per 1. Oktober 2007 und
ersuchte den Versicherten gleichzeitig, die beigelegten Formulare
"Erklärung über Einkommen und Vermögen" ausgefüllt und
unterschrieben mit den notwendigen Belegen innert 30 Tagen
zurückzusenden, und forderte ihn auf, falls er seit seiner Ankunft im
Ausland nicht (mehr) erwerbstätig sei, zwecks Prüfung der Beitragspflicht
für 2007 Kopien der Schweizer Lohnausweise einzureichen (act. SAK/4).
B.b Am 25. Februar 2008 mahnte die SAK den Versicherten mit
Schreiben an eine Geschäftsadresse in W.________, China, seine
Einkommens- und Vermögenserklärung zur Berechnung seiner Beiträge
innert 30 Tagen nach Erhalt dieser Aufforderung einzureichen (act.
SAK/5). Am 2. Mai 2008 forderte die Vorinstanz den Versicherten mit
eingeschriebener zweiter Mahnung unter Gewährung einer letzten Frist
von 30 Tagen an die selbe Geschäftsadresse auf, seine Einkommens-
und Vermögenserklärung einzureichen. Ausserdem wies sie den
Versicherten unter Beilage der diesbezüglichen gesetzlichen
Bestimmungen darauf hin, dass Versicherte, die bis zum 31. Dezember
des folgenden Kalenderjahres ihre Jahresbeiträge nicht vollständig
bezahlten oder die Dokumente nicht eingebracht hätten, aus der
freiwilligen Versicherung ausgeschlossen würden (act. SAK/6).
Gemäss interner Notiz vom 14. November 2008 schickte die Vorinstanz
eine Kopie E & V (Einkommens- und Vermögenserklärung) an die
Schwester des Versicherten in der Schweiz, da dieser die Formulare "in
China nie erhalten habe" (act. SAK/7).
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B.c Mit eingeschrieben verschickter Verfügung vom 19. Januar 2009,
wiederum an eine neue (Privat-)Adresse in W.________, China, teilte die
Vorinstanz dem Versicherten den Ausschluss aus der freiwilligen
Versicherung mit, da er trotz zweimaliger Mahnung seinen
Verpflichtungen nicht nachgekommen sei (act. SAK/10).
B.d Am 17. Februar 2009 wandte sich der Versicherte mit E-Mail an die
Vorinstanz und teilte im Wesentlichen mit, er habe seit seiner Anmeldung
bei der freiwilligen Versicherung, welche er im Dezember 2007 an die
angegebene Nummer gefaxt habe, nie eine Antwort oder eine
Bestätigung erhalten, auch nicht auf seine E-Mails von Februar 2008,
April 2008 und August 2008. Im November 2008 sei seiner Schwester ein
Formular für 2007 und 2008 zugestellt worden. Es sei ihr gegenüber am
Telefon auch erwähnt worden, er habe bereits eine Mahnung erhalten,
welche ihn indes nie erreicht habe. Da er ohnehin bis August 2007 in der
Schweiz gearbeitet und die Beiträge lückenlos bezahlt habe, sei er davon
ausgegangen, für das Jahr 2007 (September – Dezember) nichts mehr
bezahlen zu müssen. Deshalb habe er auf das Formular für 2008
gewartet, welches gemäss Auskunft der Vorinstanz (an die Schwester)
auf dem Postweg nach China hätte sein müssen. Auch die Botschaft in
Bejing habe ihm mehrfach bestätigt, nichts für ihn erhalten zu haben. Bis
Mitte Januar 2009 seien keine Postsendungen eingetroffen.
Bei einem erneuten Telefon seiner Schwester im Januar 2009 sei ihr
beschieden worden, er sei bereits mehrmals gemahnt, das Formular
2007 sei nicht ausgefüllt und er aus der AHV ausgeschlossen worden, im
Übrigen habe die Schwester keine Vollmacht, weshalb ihr keine weiteren
Auskünfte erteilt würden. Er habe jedoch nie eine Mahnung oder einen
Brief von der AHV erhalten (act. 11.2).
B.e Mit Eingabe vom 13. März 2009 (Datum Telefax: 16. März 2009)
erhob der Versicherte gegen die ihm per E-Mail übermittelte
Ausschlussverfügung (act. SAK/14) Einsprache und beantragte die
Aufhebung des Ausschlusses. Er führte in Ergänzung zum E-Mail vom
17. Februar 2009 aus, er sei vom September 2007 – Dezember 2007
nicht in einem Anstellungsverhältnis gestanden und erst seit Januar 2008
in China angestellt. Er gehe deshalb davon aus, für das Jahr 2007 alle
Zahlungen ausgeführt zu haben und erwarte die Zustellung des
Formulars für 2008. Seit Oktober 2007 sei er mit Wohnadresse
vorschriftsgemäss bei der Schweizer Botschaft registriert. Er wiederholte,
die erwähnten Briefe und Formulare (AHV-Formular 2008, beide
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Mahnungen und Ausschlussverfügung) nie erhalten zu haben. Er sei
bereit, seinen Zahlungen nachzukommen, müsse aber diesbezüglich alle
Dokumente erhalten. Gleichzeitig bat er die Vorinstanz, die weitere Post
an Familie B._______ in Y.______ in der Schweiz zu senden (act.
SAK/13).
B.f Mit Einspracheverfügung vom 18. Mai 2009 – adressiert an die
aktuelle Geschäftsadresse des Versicherten in China – wies die
Vorinstanz die Einsprache mit der Begründung ab, das gesetzlich
vorgesehene Mahnverfahren mit zweimaligem Hinweis auf die Folgen der
Nichtzustellung der Einkommens- und Vermögensformulare sei
eingehalten worden. Auch nach einer zusätzlichen dritten Aufforderung
an die Schwester des Versicherten seien keine entsprechenden
Unterlagen eingegangen. Unter diesen Umständen sei es nicht möglich,
den Versicherten wieder in die freiwillige Versicherung aufzunehmen (act.
SAK/15).
C.
Mit per Telefax übermittelter Eingabe vom 4. Juni 2009 (Postaufgabe in
der Schweiz am 6. Juni 2009) erhob der Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die
(rückwirkende) Wiederaufnahme in die freiwillige Versicherung. Er
begründete die Beschwerde im Wesentlichen damit, in der Vergangenheit
nie einen eingeschriebenen Brief von der Vorinstanz erhalten zu haben,
die Einspracheverfügung sei die erste Zustellung der SAK gewesen, die
ihn erreicht habe (act. 1).
Aufforderungsgemäss reichte er dem Bundesverwaltungsgericht die
original unterzeichnete Beschwerde nach und teilte seine Zustelladresse
in der Schweiz mit (Eingang am 18. Dezember 2009; Übermittlung via
Schweizer Botschaft in Bejing).
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Februar 2010 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Sie begründete dies im Wesentlichen
damit, dass der Beschwerdeführer mangels Einreichung der geforderten
Taxationsunterlagen – trotz mehrfacher Zustellung der Formulare und
durchgeführten Mahnverfahrens – aus der freiwilligen Versicherung
ausgeschlossen worden sei (act. 14).
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E.
Da der Beschwerdeführer sich nicht mehr vernehmen liess, schloss das
Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel am 19. März 2010 ab
(act. 17).
Auf die eingereichten Akten sowie die weiteren Ausführungen der
Parteien wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und
Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland
gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.2. Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis
VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist, was
vorliegend auf Grund von Art. 1 Abs. 1 AHVG der Fall ist.
1.3. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene
Einspracheverfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG
beschwerdelegitimiert ist.
1.4. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und nach Aufforderung des
Gerichts auch formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1
VwVG, vgl. act. 3-5, 10-12; siehe oben C.) eingereicht wurde, ist darauf
einzutreten.
2.
Vorliegend ist vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die
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Vorinstanz den Beschwerdeführer zur Recht aus der freiwilligen
Versicherung ausgeschlossen hat.
2.1. Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und
Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft
oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem
Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen
Freihandelsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten
können, falls sie unmittelbar vorher während mindestens fünf
aufeinanderfolgenden Jahren obligatorisch versichert waren.
2.2. Gemäss Art. 5 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111)
sind die Versicherten gehalten, der Auslandsvertretung, der
Ausgleichskasse und der IV-Stelle für Versicherte im Ausland alle zur
Durchführung der freiwilligen Versicherung benötigten Angaben zu
machen und auf Verlangen deren Richtigkeit zu belegen. Gemäss Art. 2
Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nötigen Auskünfte nicht
erteilen oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus der freiwilligen
Versicherung ausgeschlossen.
Art. 13 VFV regelt den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung.
Versicherte werden demnach aus der freiwilligen Versicherung
ausgeschlossen, wenn sie der Ausgleichskasse die verlangten Belege
nicht bis zum 31. Dezember des Jahres einreichen, das auf das
Beitragsjahr folgt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VFV). Vor Ablauf dieser Frist stellt
die Ausgleichskasse dem Versicherten unter Androhung des
Ausschlusses eine eingeschriebene Mahnung zu; diese Androhung kann
mit der zweiten Mahnung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 VFV erfolgen, das
heisst mit der letzten Zahlungsaufforderung (Art. 13 Abs. 2 VFV). Der
Ausschluss gilt rückwirkend ab dem ersten Tag des Beitragsjahres, für
das die Beiträge nicht vollständig bezahlt wurden (Art. 13 Abs. 3 VFV).
2.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt der Ausschluss
aus der freiwilligen Versicherung einen äusserst schwerwiegenden
Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen dar. Der vom Ausschluss
bedrohte Versicherte muss daher genau wissen, wie er den Ausschluss
abwenden kann. Aus diesem Grund wurde in Art. 13 Abs. 2 VFV
festgelegt, dass eine Mahnung vor Ablauf der in Art. 13 Abs. 1 VFV
vorgesehenen Frist ergehen muss (vgl. BGE 117 V 97 E. 2c, bestätigt mit
Urteil des Bundesgerichts H 224/04 vom 28. April 2005).
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2.4. Der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung der
Mahnung obliegt der Verwaltung. Weil der Sozialversicherungsprozess
von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, handelt es sich dabei
nicht um die subjektive Beweisführungslast (Art. 8 ZGB), sondern in der
Regel nur um die sogenannte objektive Beweislast in dem Sinne, dass im
Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei
ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte
ableiten wollte (BGE 103 V 65 E. 2a mit weiteren Hinweisen).
Entscheidend ist vorliegend, dass an die Nichtbeachtung der unter
Androhung des Ausschlusses erfolgenden Mahnungen schwerwiegende
Folgen geknüpft sind, weshalb auch an den Nachweis der
ordnungsgemässen Zustellung der Mahnungen entsprechende
Anforderungen zu stellen sind. Die SAK kann sich den Nachweis der
Zustellung eingeschriebener Sendungen durch
Empfangsbescheinigungen sichern (oder den Versicherten ein
Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnen lassen, vgl. Art. 11b Abs. 1
VwVG), was mit der Grund dafür ist, dass die unter Androhung des
Ausschlusses erforderliche Mahnung mit eingeschriebenem Brief zu
erfolgen hat.
3.
3.1. Die Vorinstanz macht geltend, mit der am 22. November 2007
verschickten Aufnahmebestätigung in die freiwillige Versicherung auch
die Formulare über Einkommen und Vermögen zugestellt zu haben (act.
SAK/4). Nachdem die ausgefüllten Unterlagen nicht eingereicht worden
seien, sei das gesetzlich vorgesehene Mahnverfahren mit den am
25. Februar bzw. 2. Mai 2008 (act. SAK/5 f.) verschickten Mahnungen
durchgeführt und eingehalten worden. Zudem sei ein zusätzlicher
Versand der Einkommens- und Vermögenserklärung an eine Schweizer
Adresse erfolgt, welcher im E-Mail vom 17. Februar 2009 bestätigt
worden sei. Es habe deshalb eine weitere Gelegenheit bestanden, die
Taxationsunterlagen einzureichen. Es bestünden in den Akten keine
Hinweise auf nicht zustellbare Postsendungen und es sei mehrmals
versucht worden, in den Besitz der nötigen Unterlagen zu gelangen. Im
Übrigen könne von einer versicherten Person im Rahmen ihrer
Mitwirkungspflicht erwartet werden, dass sie nachforsche, weshalb ihr
über ein Jahr nach Beitritt zur freiwilligen Versicherung keine
Beitragsrechnung gestellt worden sei.
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3.2. Der Beschwerdeführer bestreitet, ausser den an seine Schwester im
November 2008 versandten Formularen und der Einspracheverfügung
vom 18. Mai 2009 von der Vorinstanz, je eine (eingeschriebene)
Postsendung erhalten zu haben (act. SAK/11.2, 13, Beschwerdeakte 1).
3.3. Aus den Akten geht nicht hervor, ob die eingeschrieben verschickte
Aufnahmebestätigung (act. SAK/4) oder die beiden Mahnungen (act.
SAK/5 f.) zugestellt werden konnten, da sich in den Akten keine
Empfangsbescheinigungen (wie Rückscheine, Bestätigungen der
Schweizer Botschaft in Bejing) finden. Daran ändern auch die
Ausführungen der Vorinstanz nichts, es gebe in den Akten keine
Hinweise für nicht zustellbare Postsendungen.
Es ist hingegen unbestritten, dass die im November 2008 der Schwester
des Beschwerdeführers in der Schweiz zugestellten Taxationsformulare
dem Beschwerdeführer zugegangen sind, wie er in seinem E-Mail vom
17. Februar 2009 einräumt (vgl. act. SAK/11.2). Aus der internen Notiz
der Vorinstanz vom 14. November 2008 geht hervor, der
Beschwerdeführer habe die Taxationsformulare nie erhalten und deshalb
seien seiner Schwester eine Kopie der Formulare zugestellt worden (act.
SAK/7). Indessen ergeben sich aus den Akten keine Hinweise dafür, dass
gleichzeitig mit dieser Zustellung Kopien beider Mahnungen vom 25.
Februar und vom 2. Mai 2008 zugestellt worden wären, was die
Vorinstanz vernehmlassungsweise auch nicht behauptet.
Demnach ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die Vorinstanz
gestützt auf die Akten nicht zu belegen vermag, dass der
Beschwerdeführer die Mahnungen (wie auch die eingeschrieben
versandte Eingangsbestätigung mit der ersten Zustellung der fraglichen
Formulare) erhalten hat.
3.4. Soweit die Vorinstanz in der Vernehmlassung behauptet, sie habe
mehrmals versucht, in den Besitz der nötigen Unterlagen zu gelangen,
und auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers verweist, macht
der Beschwerdeführer demgegenüber geltend, mehrfach im Jahr 2008
per E-Mail an die Vorinstanz gelangt zu sein, aber nie eine Antwort (auch
nicht via die Schweizer Botschaft) erhalten zu haben. Auch seine
Schwester habe zweimal angerufen (im November 2008 und im Januar
2009). Was den Anruf im November 2008 betrifft, ist dieser aktenkundig
(act. SAK/7), allerdings fehlt eine diesbezügliche Telefonnotiz. Weitere
interne Verlaufsakten oder E-Mails des Beschwerdeführers sind nicht
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aktenkundig. Indessen spricht für den Eingang der E-Mails bei der
Vorinstanz, dass diese die Zustelladresse des Beschwerdeführers
mehrfach angepasst hat (vgl. act. SAK/1.1: handschriftliche Korrektur der
Adresse, sowie act. SAK/1, 5, 10), wäre doch dieses Vorgehen ohne
Kontaktnahme des Beschwerdeführers nicht zu erklären. Die
Widersprüchlichkeit der Parteiangaben zur Mitwirkung des
Beschwerdeführers im Verfahren sowie die Frage einer allfälligen
Unvollständigkeit des Aktendossiers können jedoch – wie nachfolgend
ausgeführt wird – vorliegend offen gelassen werden.
3.5. Wie bereits ausgeführt, stellt der Ausschluss aus der freiwilligen
Versicherung einen äusserst schwerwiegenden Eingriff in die
Rechtsstellung eines Betroffenen dar. Der vom Ausschluss bedrohte
Versicherte muss daher genau wissen, wie er den Ausschluss abwenden
kann (oben E. 2.3).
Vorliegend misslingt der Vorinstanz der Nachweis, die zwischen
November 2007 bis Mai 2008 und Januar 2009 (act. SAK/1, 3 – 5, 10)
dem Beschwerdeführer direkt nach China zugestellten Postsendungen
und damit auch die den Ausschluss androhende zweite Mahnung vom 2.
Mai 2008 korrekt zugestellt zu haben (oben E. 3.3). Somit konnte der
Beschwerdeführer weder wissen, dass ein Ausschluss drohte, noch wie
er diesen abwenden konnte. Daran ändert auch nichts, dass er im
November 2008 die Taxationsformulare erhielt, konnte er doch aus der
Zustellung der Formulare nicht erkennen, dass er diese einreichen
musste, um einen Ausschluss zu verhindern. Zudem fehlte ihm bezüglich
der Taxation für das Jahr 2007 die Erklärung im Schreiben vom 22.
November 2007, auch im Falle einer Nichterwerbstätigkeit Akten
einzureichen zu müssen (vgl. act. SAK/4). Mit Blick auf die gesetzlichen
Anforderungen an das Mahnverfahren und die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zum Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung
vermag demnach das Vorgehen der SAK im vorliegenden Fall nicht zu
genügen und fehlt eine der unabdingbar notwendigen Voraussetzungen
für den Ausschluss des Beschwerdeführers aus der freiwilligen
Versicherung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Mai
2008 [C-2973/2006]).
3.6. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Vorinstanz den
Beschwerdeführer zu Unrecht aus der freiwilligen Versicherung
ausgeschlossen hat, weshalb die angefochtene Einspracheverfügung
aufzuheben ist. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit
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diese – sofern nötig – beim Beschwerdeführer noch fehlende Unterlagen
einfordert und anschliessend die Höhe der Beiträge für die freiwillige
Versicherung festlegt.
4.
Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG),
sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Da der obsiegende
Beschwerdeführer vorliegend nicht anwaltlich vertreten ist und ihm
aufgrund der Aktenlage auch keine notwendigen, verhältnismässig hohen
Kosten entstanden sind, wird ihm keine Parteientschädigung
zugesprochen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Einspracheverfügung vom
18. Mai 2009 wird aufgehoben und die Sache wird zum weiteren
Vorgehen im Sinne der Erwägung 3.6 an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […])
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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