C-3721/2009 - Abteilung III - (Teil-)Liquidation von Vorsorgeeinrichtungen - Pensionskasse ASCOOP, Teilliquidation (Verfügung v...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l







Abteilung III
C-3721/2009
{T0/2}


U r t e i l v o m 11 . J a n u a r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richter Vito Valenti,
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiberin Karin Wagner.



Parteien

T_______Bergbahnen AG und 17 weitere Konsorten
alle vertreten durch Dr. iur. Christoph Senti, Rechtsanwalt,
Kriessernstrasse 40, 9450 Altstätten SG,
Beschwerdeführende,



gegen


Pensionskasse A_______ in Liquidation,
vertreten durch Dr. Hans-Ulrich Stauffer, Advokat, Rüme-
linsplatz 14, Postfach, 4001 Basel,
Beschwerdegegnerin,

Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA), Belp-
strasse 48, Postfach, 3000 Bern 14 (vormals Bundesamt für
Sozialversicherungen, Aufsicht Berufliche Vorsorge),
Vorinstanz.

Gegenstand

Pensionskasse A_______, Teilliquidation (Verfügung vom 6.
Mai 2009).


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Sachverhalt:
A.
A.a Unter dem Namen "Pensionskasse der A_______" (nachfolgend die
Pensionskasse oder die Beschwerdegegnerin) wurde 1936 eine Stiftung
errichtet mit dem Zweck, das Personal der ihr angeschlossenen Unter-
nehmungen im Rahmen des BVG sowie der weitergehenden Vorsorge
gegen die wirtschaftlichen Folgen des Alters, der Invalidität und des To-
des zu versichern. Sie ist im Register für die berufliche Vorsorge einge-
tragen und untersteht seit dem 4. Juni 2012 der Aufsicht der Bernischen
BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA), früher der Aufsicht des Bundesamtes
für Sozialversicherungen (BSV). Bis Ende 2005 war die Pensionskasse
eine Gemeinschaftsstiftung mit 182 angeschlossenen Arbeitgebern. Stif-
terin der Pensionskasse war die Genossenschaft A_______. Per 1. Janu-
ar 2006 ist die Pensionskasse neu strukturiert worden, indem sie in eine
Sammelstiftung umgewandelt wurde und den Wechsel vom Leistungs- ins
Beitragsprimat vollzog.
A.b Am 22. Juni 2005 verabschiedete der Stiftungsrat der Pensionskasse
das Reglement Teilliquidation 2005, gültig vom 1. Januar bis zum 31. De-
zember 2005, welches das BSV (nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder
die Vorinstanz) mit Verfügung vom 1. September 2005 genehmigte und –
mangels Anfechtung – in Rechtskraft erwuchs.
A.c Am 28. Juli 2005 wurden die angeschlossenen Unternehmungen von
der Pensionskasse über das weitere Vorgehen informiert und insbeson-
dere auch über die Möglichkeit, den Anschlussvertrag ausserordentlich zu
kündigen, sofern sie die neuen Vertragsbedingungen nicht annehmen
wollten. Den allfälligen Austritt per Ende 2005 würde vom Teilliquidations-
reglement geregelt werden, der den Unternehmungen im Entwurf vorlag.
Von dieser Kündigungsmöglichkeit machte unter anderem die ange-
schlossene B_______ AG (B_______ AG) am 22. September 2005
Gebrauch.
In der Folge wurden zwischen Dezember 2005 und September 2006 über
die Durchführung der durch die Auflösung des Anschlussvertrages einge-
leiteten Teilliquidation zwei Einspracheverfahren bei der Pensionskasse
und anschliessend ein Einspracheverfahren bei der Aufsichtsbehörde ge-
führt.
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B.
Mit Verfügung vom 6. Mai 2009 wies die Aufsichtsbehörde das im Zu-
sammenhang mit der Teilliquidation der Pensionskasse gestellte Begeh-
ren der B_______AG als ehemals angeschlossene Arbeitgeberin der
Letztgenannten ab, mit welchem diese den Ausstand von R_______ und
S_______ der Aufsichtsbehörde beantragt hatten (Dispositivziffer 1), stell-
te des Weiteren fest, dass die Pensionskasse zur Abwicklung ihrer Teilli-
quidation das vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2005 gültige Regle-
ment zu Recht und korrekt angewandt habe (Dispositivziffer 2) sowie die
Bilanz und den einheitlichen Deckungsgrad per 31. Dezember 2005 kor-
rekt ermittelt habe (Dispositivziffer 3) und genehmigte den vom Stiftungs-
rat der Pensionskasse am 25. August 2006 beschlossenen und mit
Schreiben vom 14. September 2006 eröffneten Verteilungsplan im Sinne
der Erwägungen ihrer Verfügung (Dispositivziffer 4).
B.a Dabei führte die Aufsichtsbehörde zunächst zum Ausstandsbegehren
aus, dass der ehemalige Leiter der Aufsicht Berufliche Vorsorge im BSV,
R_______, die Aufsichtsbehörde per 31. August 2007 verlassen habe, so
dass das ihn betreffende Begehren gegenstandslos sei. Hinsichtlich
S_______, die bei der Entscheidfindung sowohl anlässlich der Genehmi-
gung des Teilliquidationsreglements als auch der vorliegenden Verfügung
betreffend die konkrete Teilliquidation mitbeteiligt war, entspreche das
wiederholte Befassen mit derselben Pensionskasse dem vom Gesetzge-
ber gewollten System, indem die Aufsichtsbehörde zunächst das Teilliqui-
dationsreglement generell-abstrakt kontrolliere und dieselbe Behörde
dann aufgrund der Einsprache eines Destinatärs in einer konkreten Teilli-
quidation intervenieren könne. Eine besondere Befangenheit von
S_______ sei im Übrigen nicht auszumachen.
B.b Die Aufsichtsbehörde wies des Weiteren die Rüge der B_______AG
zurück, wonach das Teilliquidationsreglement zu Unrecht angewandt
worden sei, im Wesentlichen da die B_______AG spätestens am 28. Juni
2005 Kenntnis von diesem Reglement gehabt habe und nicht erst nach
ihrem Austritt aus der Pensionskasse im September 2005. Zudem sei das
interne Verfahren der Teilliquidation reglementskonform abgewickelt wor-
den.
B.c Ferner führte die Aufsichtsbehörde aus, dass das auszuzahlende De-
ckungskapital richtig berechnet und zusammengesetzt sei. Insbesondere
sei weder die von den Rechnungslegungsvorschriften Swiss GAAP FER
vorgesehene Bilanzposition "nicht-technische Rückstellungen" mit dem
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Ausbaufonds und Eventualverpflichtungen noch Wertberichtigungen für
Hypothekendarlehen und für gesicherte Anlagen beim Arbeitgeber aufzu-
lösen. Die tatsächliche finanzielle Lage der Pensionskasse sei korrekt
ermittelt worden.
B.d Im Übrigen sei eine Kürzung des Rentendeckungskapitals (und nicht
der Renten selbst) gestützt auf das Teilliquidationsreglement und aus
Gründen der Gleichbehandlung zulässig und deshalb der Verteilungsplan
zu genehmigen.
C.
C.a Die T_______Bergbahnen AG als Rechtsnachfolgerin der
B_______AG und ehemals bei der Pensionskasse angeschlossene Ar-
beitgeberin und mit ihr sämtliche ihrer 10 aktiven Versicherten sowie 7
Rentnerinnen und Rentner erhoben am 9. Juni 2009 (Poststempel) gegen
die aufsichtsrechtliche Verfügung vom 6. Mai 2009 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragten insbesondere sinngemäss
die Abänderung der Dispositivziffer 3 dahingehend, dass die Bilanzpositi-
on "nicht-technische Rückstellungen" und zwei Wertberichtigungen aufzu-
lösen seien, wobei eventualiter den austretenden Vorsorgeeinrichtungen
ein Anteil an diesen nicht-technischen Rückstellungen und an den vorge-
nommenen Wertberichtigungen im Verhältnis zu den Deckungskapitalien
mitzugeben seien (Rechtsbegehren 1a und 1b); darüber hinaus sei die
Höhe des Fehlbetrages, welcher vom Deckungskapital der aktiven Versi-
cherten in Abzug gebracht worden sei, zu korrigieren und die Deckungs-
lücke in Übereinstimmung mit Art. 7 Ziff. 3 der Allgemeinen Bestimmun-
gen über den Ein- und Austritt eines Versicherungsnehmers nicht auf eine
Deckung von 100%, sondern nur einer solchen von 95% zu berechnen
(Rechtsbegehren 1c); ferner sei die Kürzung des Deckungskapitals der
Rentenbezüger um den anteilsmässigen Fehlbetrag zu streichen und das
Deckungskapital der Rentenbezüger in vollem Umfang auszuzahlen, oh-
ne Abzug eines anteiligen Fehlbetrages (Rechtsbegehren 1d). Eventuali-
ter sei die Streitsache im Sinne der Begründung zur neuerlichen Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und seien die Personen des
BSV, die mit der Prüfung und Genehmigung des Reglements Teilliquidati-
on 2005 befasst waren, insbesondere Frau S_______, anzuweisen, in
den Ausstand zu treten (Eventualbegehren 2a und 2b ad Dispositivziffer
1). In formeller Hinsicht verlangten sie eine öffentliche Parteiverhandlung.
Das Ausstandsbegehren betreffend S_______ werde nur dann aufrecht-
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erhalten, falls das Bundesverwaltungsgericht den Fall nicht materiell ent-
scheiden, sondern zurückweisen würde.
C.b Die Beschwerdeführer machten in materieller Hinsicht im Wesentli-
chen zunächst geltend, dass das Reglement Teilliquidation 2005 erst mit
Rechtskraft der aufsichtsrechtlichen Verfügung vom 1. September 2005
rechtsgültig seine konstituierende Wirkung entfalten konnte. Die Kündi-
gung des Anschlussvertrages sei aber vorher erfolgt, so dass dieser Tat-
bestand vom Teilliquidationsreglement nicht erfasst werden könne. Eine
Rückwirkung sei unzulässig und überschreite die Grenzen des für das
privatrechtliche Vertragsverhältnis zwischen den Beschwerdeführern und
der Pensionskasse anwendbaren Art. 27 ZGB. Im Zeitpunkt der Kündi-
gung des Anschlussvertrages habe lediglich ein Entwurf des Reglements
vorgelegen.
C.c Da das Teilliquidationsreglement für die Beendigung des Anschluss-
vertrages nicht massgebend sei, seien gemäss den Beschwerdeführen-
den folgerichtig auf das vorher geltende Reglement Leistungs- bzw. Bei-
tragsprimat, gültig per 1. Januar 2002, und auf die allgemeinen Bestim-
mungen über den Ein- und Austritt eines Versicherungsnehmers, gültig
per 1. Januar 2003, abzustellen. Diese würden dem mit der 1. BVG-
Revision eingeführten, ab 1. Januar 2005 geltenden Recht nicht wider-
sprechen. Das genannte Reglement sehe keine Kürzung der Deckungs-
kapitalien für Rentner vor. Ein allfälliger Fehlbetrag dürfe nur den aktiven
Versicherten mitgegeben werden. Diese Unterscheidung widerspreche
insbesondere nicht dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Zu vergleichen
seien die verbliebenen mit den austretenden Rentnern, und nicht die
Letztgenannten mit den aktiven Versicherten. Eine gesetzliche Pflicht, die
Deckungskapitalien der Rentner um den Fehlbetrag zu kürzen, bestehe
nicht. Zudem würde das Teilliquidationsreglement in diesem Punkt gegen
das Gesetz und den Gleichbehandlungsgrundsatz verstossen, sofern es
anwendbar wäre. Bei den aktiven Versicherten sei die Weitergabe des
Fehlbetrags im Übrigen nur bis zur Unterdeckung von 95% beschränkt.
C.d Schliesslich seien per 31. Dezember 2005 Wertberechtigungen ei-
nerseits von rund 5,9 Mio. im Zusammenhang mit der Auslagerung des
Hypothekenmanagements und andererseits von rund Fr. 3,2 Mio. unter
der Rubrik "Anlagen beim Arbeitgeber", beide im Wesentlichen wegen
Überbelehnungen von Immobilien vorgenommen worden, welche die Be-
schwerdeführenden auflösen möchten, da der Marktwert der hypotheka-
risch gesicherten Forderung nicht vom Wert der Liegenschaft, sondern
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von der Bonität des Schuldners abhängig sei, so dass diese Wertberichti-
gungen nicht nötig gewesen seien.
D.
D.a Mit Vernehmlassung vom 30. Oktober 2009 (vgl. act. 10) beantragte
die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und begründete dies da-
mit, dass ihrer Ansicht nach die Beschwerde keine neue Fakten oder Ar-
gumente enthalte, welche ihre Verfügung in Frage stellen könnten.
D.b Mit Eingabe vom 28. Januar 2010 (vgl. act. 20) nahm auch die Be-
schwerdegegnerin Stellung und beantragte, dass auf die Beschwerde der
T_______ Bergbahnen AG nicht einzutreten sei, resp. sie eventualiter
abzuweisen sei, und dass die Beschwerde ihrer aktiven Versicherten und
Rentner abzuweisen sei.
D.b.a Dazu machte sie in formeller Hinsicht geltend, dass die T_______
Bergbahnen AG als Arbeitgeberin nicht beschwerdelegitimiert sei; direkt
betroffen vom Verteilungsplan seien nur die aktiven Versicherten sowie
die Rentnerinnen und Rentner, die denn auch von Gesetzes wegen das
Recht hätten, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungs-
plan behördlich überprüfen zu lassen, was das Teilliquidationsreglement
2005 der Beschwerdegegnerin auch vorsehe.
D.b.b In materieller Hinsicht führte sie im Wesentlichen vorerst zum Aus-
standsbegehren aus, dass gemäss dem offensichtlichen Willen des Ge-
setzgebers zweimal dieselbe Aufsichtsbehörde bei einer Teilliquidation
einschreiten würde, zunächst bei der präventiven Prüfung und Genehmi-
gung des Teilliquidationsreglements und dann bei der Prüfung eines kon-
kreten Verteilungsplanes, welcher sich auf die bereits bekannten Regle-
mentsbestimmungen stütze. Das Ausstandsbegehren gegen Frau
S_______ sei deshalb obsolet resp. abzuweisen.
D.b.c Mit der 1. BVG-Revision sei die Pflicht eingeführt worden, als
Grundlage für jede Teilliquidation ein Teilliquidationsreglement zu erlas-
sen, welches, je nach Zeitpunkt der Teilliquidation, unter Umständen auch
rückwirkend per 1. Januar 2005 gelten müsse. Dies sei bekannt gewesen
und habe u.a. den BSV-Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversi-
cherungen (BSV) Nr. 100 N. 591 entnommen werden können. Das vom
paritätisch zusammengesetzten Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin am
22. Juni 2005 verabschiedete Teilliquidationsreglement sei von der Auf-
sichtsbehörde am 1. September 2005 genehmigt und anschliessend nicht
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angefochten worden, so dass es in Rechtskraft erwachsen sei und rück-
wirkend ab dem 1. Januar 2005 habe seine Wirkungen entfalten können.
Das Teilliquidationsreglement sei auch unter Beachtung der reglementari-
schen Bestimmungen korrekt erlassen worden und anwendbar.
D.b.d Die Beschwerdegegnerin brachte des Weiteren vor, dass die Teil-
habe sowohl der aktiven Versicherten als auch der Rentenbezüger an ei-
nem versicherungstechnischen Fehlbetrag das Gleichbehandlungsgebot
beachte. Ansonsten würden die austretenden Rentenbezüger einerseits
gegenüber den verbleibenden Rentenbezügern, die Sanierungsmass-
nahmen mitzutragen hätten, und andererseits gegenüber den ebenfalls
austretenden aktiven Versicherten bevorteilt. Die Deckungslücke sei ge-
stützt auf das Teilliquidationsreglement richtig berechnet worden.
D.b.e Was die von den Beschwerdeführenden beanstandeten Wertbe-
richtigungen anbelange, mit welchen angeblich Vermögenswerte kalkula-
torisch vernichtet worden seien, sei im Rahmen der Einführung des
Riskmanagements eine Neubewertung der Anlagen der Beschwerdegeg-
nerin vorgenommen worden, bei der Überbelehnungen festgestellt wor-
den seien. Diese Neubewertungen seien im Sinne einer sorgfältigen Ge-
schäftsbesorgung in die Bemessung des Vermögens eingeflossen.
E.
Mit Replik vom 7. April 2010 (vgl. act. 25) bestätigten die Beschwerdefüh-
renden ihre Beschwerdeanträge sowie deren Begründung.
E.a Zudem machten sie in formeller Hinsicht geltend, dass die T_______
Bergbahnen AG als ehemals angeschlossene Arbeitgeberin ebenfalls be-
schwerdelegitimiert sei. Sie sei im Vorverfahren einbezogen worden und
Verfügungsadressatin. Ihre Aktivlegitimation sei bisher nie strittig gewe-
sen. Die Aufzählung in Art. 53d Abs. 6 BVG sei nicht abschliessend. Auf-
grund der Unterdeckung und der Kürzung des ausbezahlten Betrages sei
die Arbeitgeberin gezwungen gewesen, Eigenmittel einzuschiessen. Inso-
fern sei sie von der angefochtenen Verfügung besonders berührt.
E.b Zum Ausstandsbegehren brachten sie zum einen vor, dass man zwi-
schen der Behörde an sich, die sich unter Umständen zweimal mit dem
Fall befasse, und den Personen unterscheiden müsse. Zum anderen
verwiesen sie auf die Rechtsprechung betreffend Baubewilligungsverfah-
ren. Insgesamt bestätigten sie ihr Ausstandsbegehren.
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E.c Zur Anwendbarkeit des Teilliquidationsreglements 2005 führten die
Beschwerdeführenden im Wesentlichen aus, dass aus den BVG-
Übergangsbestimmungen eine Rückwirkung nicht entnommen werden
könne. Die entsprechende BVG-Mitteilung des BSV sei deshalb falsch.
Auch bei Anwendbarkeit dieses Reglements sei es unzulässig, den Ren-
tenbezügern den Fehlbetrag auf dem Deckungskapital mitzugeben.
E.d Hinsichtlich der Korrekturbuchungen legten die Beschwerdeführen-
den nochmals dar, dass eine Überschreitung von Belehnungsgrenzen
nicht bedeute, dass dieser Wert nicht mehr vorhanden sei. Es bleibe eine
kalkulatorische Wertverminderung, die vom Marktwert abweiche. Diese
Streitfrage müsse eine qualifizierte Fachperson klären.
F.
F.a Mit Eingabe vom 7. Mai 2010 erklärte die Vorinstanz, auf die Einrei-
chung einer Duplik zu verzichten (act. 27).
F.b Mit Duplik vom 4. Juni 2010 (vgl. act. 31) bestätigte die Beschwerde-
gegnerin ihrerseits ihre Begehren mit den angeführten Begründungen. In
formeller Hinsicht wies sie einerseits darauf hin, dass die Aktenlage liquid
sei, so dass eine öffentliche Parteiverhandlung nicht nötig sei, und ande-
rerseits darauf, dass die Genehmigungsverfügung betreffend das Teilli-
quidationsreglement vom 1. September 2005 von Herrn R_______ und
die vorliegend angefochtene Verfügung vom 7. Mai 2009 von Frau
U_______ unterzeichnet worden sei. Sowohl persönlich als auch sachlich
gesehen gebe es keine Ausstandsgründe. In materieller Hinsicht gehe es
den Beschwerdeführenden lediglich darum, die Gültigkeit eines bereits in
Rechtskraft erwachsenen Teilliquidationsreglements zu bestreiten. Die
Partizipation der austretenden Versicherten an einem versicherungstech-
nischen Fehlbetrag sei im Reglement vorgesehen, womit die Beschwerde
jeglicher Grundlage entbehre.
G.
Den mit Zwischenverfügung vom 17. Juni 2009 einverlangten Kostenvor-
schuss von Fr. 7'000.-- haben die Beschwerdeführenden am 4. August
2009 überwiesen.
H.
Auf Anfrage des Instruktionsrichters vom 12. Oktober 2012 (act. 36) hin
erklärten die Beschwerdeführerenden in ihrer Eingabe vom 31. Oktober
2012 (act. 39), auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung
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zu verzichten und zogen ihren beschwerdeweise gestellten Antrag zu-
rück.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2.
2.1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung des Bundesamtes für Sozialversicherungen vom 6. Mai 2009, wel-
che ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2. Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist frist- und formgerecht
eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Auch der eingeforderte Kostenvor-
schuss ist in der gesetzten Frist geleistet worden.
3.
3.1. Im Rahmen der Eintretensfrage bestreitet die Beschwerdegegnerin
die Beschwerdelegitimation der beschwerdeführenden Arbeitgeberin, also
der T_______ Bergbahnen AG. Zur Begründung führt sie im Wesentli-
chen aus, dass diese vom Verteilungsplan der Beschwerdegegnerin, der
von der Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung genehmigt worden
ist, nicht direkt betroffen sei. Sie bezieht sich unter anderem auf Art. 53d
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Abs. 6 BVG, wonach nur die Versicherten und die Rentnerinnen und
Rentner das Recht hätten, die Voraussetzungen, das Verfahren und den
Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen zu las-
sen, auf welcher Bestimmung sich Art. 2.4 des Teilreglements im Übrigen
stütze.
Demgegenüber machen die Beschwerdeführenden geltend, dass sich die
Beschwerdelegitimation nach Art. 48 Abs. 1 VwVG richte, dass die be-
schwerdeführende Arbeitgeberin im Vorverfahren einbezogen und ihr die
angefochtene Verfügung auch eröffnet worden sei, dass die Aufzählung
der Aktivlegitimierten in Art. 53d Abs. 6 BVG nicht abschliessend sei und
dass die beschwerdeführende Arbeitgeberin ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung habe, in-
dem sie infolge der Auflösung des Vorsorgeverhältnisses eine neue Vor-
sorgeeinrichtung habe suchen müssen und wegen der Unterdeckung und
der Kürzung des ausbezahlten Betrages faktisch gezwungen gewesen
sei, einen Betrag von rund Fr. 700'000.-- aus eigenen Mitteln einzu-
schiessen.
3.2. Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die Verfügung besonders berührt ist
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf-
hebung geltend machen kann (Bst. c). Diese (kumulativen) Kriterien sol-
len die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allge-
meinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes
unterstreichen. Der Beschwerdeführer muss einen praktischen Nutzen
aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Ent-
scheids ziehen, das heisst seine Situation muss durch den Ausgang des
Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können (BGE 133 II
249 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das relevante Interesse kann rechtlicher
oder tatsächlicher Natur sein und braucht nicht mit jenem übereinzustim-
men, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird. Es ge-
nügt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid
"stärker als jedermann" betroffen ist und "in einer besonderen, beach-
tenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache" steht; die Voraussetzun-
gen der Beziehungsnähe und des schutzwürdigen Interesses hängen eng
zusammen (vgl. BGE 135 II 172 E. 2.1, Urteil des BGer 2C_527/2007
vom 13. Mai 2008 E. 5.3; BVGE 2007/20 E. 2.4.1; VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 48 N 10 f.).
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Seite 11
3.3.
3.3.1. Die Frage der Beschwerdelegitimation, auch der beschwerdefüh-
renden Arbeitgeberin im vorliegenden Fall, beurteilt sich in erster Linie im
Lichte von Art. 48 Abs. 1 VwVG. Daran ändert Art. 53d Abs. 5 und 6 BVG
nichts, welcher die Beteiligungsrechte spezifisch der aktiven Versicherten
und Rentnerinnen und Rentner im Teilliquidationsverfahren näher um-
schreibt, indem diese das Recht haben, die Voraussetzungen, das Ver-
fahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde
überprüfen und entscheiden zu lassen, über die sie zuvor informiert wor-
den sind (UELI KIESER, Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 53d
BVG N 65).
3.3.2. Es trifft zwar zu, dass die Arbeitgeber nicht selber einen Anspruch
auf Vorsorgeleistungen haben und somit nicht unmittelbar vom Vertei-
lungsplan betroffen sind. Immerhin haben sie – was in der Rechtspre-
chung in vergleichbaren Fällen bereits anerkannt worden ist (vgl. Urteil
des BGer 2A.185/1997 vom 11. Februar 1998, E. 3d [in SZS 2001 S. 374
ff. und Pra 1998 n° 70 S. 435], Urteile des BVGer C-5329/2010 vom 14.
März 2012 E. 2.2, C-2399/2006 vom 6. Oktober 2009 E. 3.2.3) – einen
vertraglichen Anspruch darauf, dass die Vorsorgeeinrichtung die ihr oblie-
genden Vorsorgepflichten gegenüber den bei ihnen versicherten Arbeit-
nehmern korrekt wahrnimmt, was auch die Abwicklung der Rechtsfolgen
im Falle der Kündigung des Anschlussvertrages mitumfasst (vgl. auch
ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2009, BVG 74
N 11; THOMAS LÜTHY, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und
Personalvorsorgestiftung, insbesondere der Anschlussvertrag mit einer
Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung, Diss. ZH 1989, 89 ff.). Dazu gehört
auch, dass allenfalls, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt
sind, eine Teilliquidation durchgeführt und die entsprechenden freien Mit-
tel den Arbeitnehmern mitgegeben werden. Die Arbeitgeber können ein
schutzwürdiges Interesse einerseits als Vertragspartei des Anschlussver-
trages und andererseits auch aus ihrer Pflicht, dem Arbeitnehmer über
dessen Forderungsrechte gegen die Vorsorgeeinrichtung Aufschluss zu
erteilen (vgl. Art. 331 Abs. 4 OR), geltend machen. Es gibt keinen Grund,
die Arbeitgeber anders zu behandeln, je nachdem ob die Verteilung von
freien Mitteln ansteht oder im Gegenteil wie vorliegend ein Fehlbetrag ge-
tragen werden muss.
3.3.3. Im vorliegenden Fall, in welchem die beschwerdeführende Arbeit-
geberin zudem ebenfalls Adressatin der angefochtenen Verfügung war, ist
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Seite 12
aufgrund der vorstehenden Erwägungen insgesamt davon auszugehen,
dass die Voraussetzungen von Art. 48 VwVG gegeben sind, um die Ge-
nannte als beschwerdelegitimiert zu betrachten. Zu Recht nicht bestritten
ist die Beschwerdelegitimation der 10 aktiven Versicherten und 7 Rentne-
rinnen und Rentner der beschwerdeführenden Arbeitgeberin. Damit ist die
diesbezügliche formelle Rüge der Beschwerdegegnerin abzuweisen und
es ist, nachdem auch die anderen formellen Voraussetzungen erfüllt sind
(vgl. E. 2.2), ohne Einschränkung auf die Beschwerde einzutreten.
4.
Die Beschwerdeführenden stellten in ihrer Beschwerde den Verfahrens-
antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung gemäss Art.
40 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32), welche
sie in ihrer Eingabe vom 31. Oktober 2012 zurückzogen (act. 39). Dem
kann das Bundesverwaltungsgericht zustimmen und sieht auch keinen
Anlass, von Amtes wegen eine solche durchzuführen, nachdem die Par-
teien im Rahmen des zweifachen Schriftenwechsels ausreichend Gele-
genheit hatten ihre Standpunkte darzulegen, und eine Beurteilung der
Sachlage aufgrund der Akten möglich ist.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
6.
6.1. Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statu-
tarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrich-
tungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden Fassung angesichts des Stichtags der zu regeln-
den Teilliquidationen, vgl. Urteil des BGer 9C_956/2009 vom 8. Februar
2010 E. 5), indem sie insbesondere im Rahmen einer generell-abstrakten
Normenkontrolle die Übereinstimmung der reglementarischen Bestim-
mungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsor-
geeinrichtungen und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruf-
lichen Vorsorge dienen, periodisch Berichterstattung fordert, namentlich
über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontroll-
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Seite 13
stelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die
Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten
betreffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt
(Bst. e).
6.2. Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde
auch mit der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen, und
zwar unter verschiedenen Aspekten resp. zu unterschiedlichen Zeitpunk-
ten. Mit der 1. BVG-Revision ist das Teilliquidationsverfahren nämlich
zweistufig organisiert worden. In einem ersten Verfahrensschritt haben
die Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art. 53b BVG die Voraussetzungen
und das Verfahren zur Teilliquidation in einem Reglement zu regeln, de-
ren Vorschriften von der Aufsichtsbehörde im Rahmen einer abstrakten
Normenkontrolle geprüft und genehmigt werden müssen. Der entspre-
chenden Genehmigung kommt dabei – im Gegensatz zu den übrigen
Reglementsprüfungen – ein konstitutiver Charakter zu (UELI KIESER in:
Jacques-André Schneider/Thomas Geiser/Thomas Gächter (Hrsg.),
Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 53b, N 34, mit Hinweis auf die
bundesrätliche Botschaft vom 1. März 2000 zur 1. BVG-Revision, BBl
2000 2697; CHRISTINA RUGGLI in demselben, Art. 62, N. 7; ISABELLE VET-
TER-SCHREIBER, a.a.O., BVG 53b N 20). Wenn die Vorsorgeeinrichtung
dann in einer zweiten Phase die Durchführung einer konkreten Teilliquida-
tion beschliesst, kann die Aufsichtsbehörde nochmals in das Verfahren
einbezogen werden, wenn die zuvor über die Teilliquidation informierten
aktiven Versicherten, Rentnerinnen und Rentner die Voraussetzungen,
das Verfahren und den Verteilungsplan aufsichtsrechtlich überprüfen und
entscheiden lassen wollen (Art. 53d Abs. 5 und 6 BVG; Urteil des BGer
9C_434/2009 vom 6. Oktober 2010 E. 7; Urteile des BVGer C-625/2009
vom 8. Mai 2012 E. 2.3.3, C-5329/2010 vom 14. März 2012 E. 4.2 sowie
C-5282/2010 vom 2. November 2011 E. 4.3.1, je mit Hinweisen; Merkblatt
über die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen mit reglementarischen
Leistungen der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichts-
behörden vom September 2004, Ziff. 2 [
merkblaetter_main-htm.283302.0.html]; ERICH PETER / LUKAS ROOS, Kon-
kretisierung der Teilliquidationstatbestände im Reglement, in: Der
Schweizer Treuhänder 9/08 S. 689).
6.3. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsge-
richt unter Hinweis auf die Mitteilungen über die Berufliche Vorsorge Nr.
100 des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV; S. 3, Ziff. 591) so-
wie dem erwähnten Merkblatt der Konferenz der kantonalen BVG- und
C-3721/2009
Seite 14
Stiftungsaufsichtsbehörden über die Teilliquidation von Vorsorgeeinrich-
tungen bezüglich den Zusammenhang zwischen den beiden Verfahrens-
stufen bestätigt, wonach die Vorsorgeeinrichtungen seit dem 1. Januar
2005 grundsätzlich keine Teilliquidation durchführen können, ohne über
ein genehmigtes Teilliquidationsreglement zu verfügen. Dies bedeutet,
dass die Vorsorgeeinrichtungen gehalten sind, vor Durchführung einer
Teilliquidation das Reglement zu erstellen; dafür hat ihnen der Verord-
nungsgeber eine Übergangsfrist von drei Jahren gewährt (vgl. Bst. d der
Schlussbestimmungen der Änderung der BVV2 [SR 831.441.1] vom 18.
August 2004), die angesichts der gesetzlichen Vorschrift, jedenfalls über
ein Teilliquidationsreglement zu verfügen, nur eine Ordnungsfrist sein
kann. Das BSV präzisiert in seiner erwähnten BVG-Mitteilung zudem,
dass die Vorsorgeeinrichtung die reglementarischen Bestimmungen für
eine Teilliquidation, deren Stichtag vor der Genehmigung des Reglements
liege (d.h. zwischen dem 1. Januar 2005 und dem Zeitpunkt der Geneh-
migung), genau gleich anzuwenden habe wie für alle zukünftigen Teilli-
quidationen (vgl. Urteile des BVGer C-625/2009 vom 8. Mai 2012 E.
5.4.2, C-5329/2010 vom 14. März 2012 E. 4.3, C-516/2010 vom 6. April
2011 E. 5.2 und C-4814/2007 vom 3. April 2009 E. 6; SYLVIE PÉTREMAND,
Prévoyance et surveillance: questions relatives aux règlements in: Bettina
Kahil-Wolf/Jacques-André Schneider [éd.], Nouveautés en matière de
prévoyance professionnelle, Bern 2007, S. 147).
7.
7.1. Die Beschwerdeführenden machen nun geltend, dass für sie das Teil-
liquidationsreglement, das die Vorinstanz mit rechtskräftiger Verfügung
vom 1. September 2005 (mit konstituierender Wirkung, vgl. E.5.2) ge-
nehmigt hat, nicht rückwirkend per 1. Januar 2005 seine Wirkungen ent-
falten könne. Der Anschlussvertrag der beschwerdeführenden Arbeitge-
berin sei am 22. September 2005 gekündigt worden, also noch bevor die
Genehmigungsverfügung – nach ihrer Auffassung erst am 1. Oktober
2005 – in Rechtskraft getreten sei. Sie machen mithin eine Verletzung
des Rückwirkungsverbotes geltend. Als Folgerung daraus müssten ge-
mäss den Beschwerdeführenden das zuvor per 1. Januar 2002 geltende
Reglement Leistungs- bzw. Beitragsprimat und die per 1. Januar 2003
geltenden allgemeinen Bestimmungen über den Ein- und Austritt eines
Versicherungsnehmers angewandt werden.
Demgegenüber weist die Beschwerdegegnerin allgemein darauf hin, dass
mit der 1. BVG-Revision in Art. 53b BVG die Pflicht eingeführt worden sei,
C-3721/2009
Seite 15
als Grundlage für jede Teilliquidation ein Teilliquidationsreglement zu er-
lassen. Die entsprechende Anpassung der Reglemente habe innert drei
Jahren erfolgen müssen; eine Rückwirkung sei dabei nicht zu vermeiden.
Im vorliegenden Fall käme hinzu, dass das Teilliquidationsreglement vom
paritätisch zusammengestellten Stiftungsrat bereits am 22. Juni 2005
verabschiedet worden sei und die Beschwerdeführenden davon gewusst
hätten.
7.2. Eine vergleichbare Konstellation lag schon dem Bundesgericht bei
seinem Urteil 9C_434/2009, publiziert in BGE 136 V 322, zugrunde. In je-
nem Fall hat das Bundesgericht nicht beanstandet, dass ein Teilliquidati-
onsreglement für noch nicht vollzogene Teilliquidationen mit Stichtag vor
Genehmigung des Reglements anwendbar sein soll. Dasselbe gilt wie
gesagt für die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
(vgl. E. 5.3), welches dabei behördliche Praxishilfen, wie es die Mitteilun-
gen des BSV oder das Merkblatt der Konferenz der kantonalen BVG- und
Stiftungsaufsichtsbehörden darstellen, berücksichtigt hat, und die auch
vorliegend – analog den Verwaltungsweisungen (Urteil des BGer
8C_713/2010 vom 23. März 2011 E. 3, BGE 133 V 587 E. 6.1, BGE 133
V 257 E. 3.2 mit Hinweisen) – eine dem Einzelfall angepasste und ge-
recht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen
zulassen (vgl. auch BGE 138 V 346 E. 6.2).
7.3.
7.3.1. Was insbesondere die behauptete Rückwirkung anbelangt, so un-
terscheiden Lehre und Rechtsprechung die echte und die unechte Rück-
wirkung.
Die echte Rückwirkung, bei welcher neues Recht auf einen Sachverhalt
angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten des Rechts
verwirklicht hat, ist ausnahmsweise zulässig, wenn die Rückwirkung aus-
drücklich angeordnet wurde, zeitlich mässig ist, durch triftige Gründe ge-
rechtfertigt ist, keine stossende Rechtsungleichheiten bewirkt und keinen
Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellt (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2010 6. Aufl.,
N. 331 mit Hinweisen; BGE 125 I 182 E. 2b/cc, BVGE 2007/35 E. 3.1).
Die unechte Rückwirkung (Anwendung des neuen Rechts pro futuro auf
Dauersachverhalte oder in einzelnen Belangen Abstellen auf Sachverhal-
te, die vor Inkrafttreten vorlagen) ist demgegenüber grundsätzlich zuläs-
C-3721/2009
Seite 16
sig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.O., N. 342 mit Hinweisen).
7.3.2. Auf den vorliegenden Fall bezogen lässt sich vorerst feststellen,
dass zum Zeitpunkt der aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Teilliqui-
dationsreglements noch keine Teilliquidation durchgeführt worden ist.
Freilich regelt das Reglement Teilliquidationen mit zurückliegendem Stich-
tag. Dies heisst, dass der massgebende Sachverhalt, an welchem anzu-
knüpfen ist, tatsächlich in der Vergangenheit liegt.
Es könnte sich in diesem Zusammenhang allenfalls die Frage stellen, ob
eine unechte Rückwirkung darin erblickt werden könnte, dass der Stich-
tag nur den Beginn eines Teilliquidationsverfahrens markieren würde, das
erst mit der eigentlichen Durchführung der Teilliquidation zum Abschluss
käme, welche Durchführung vorliegend nach der Genehmigung des Reg-
lements stattfände. Dieser Sichtweise spricht entgegen, dass gemäss der
Rechtsprechung wie gesagt der Stichtag das massgebende Anknüp-
fungselement darstellt (Urteile des BVGer C-625/2009 vom 8. Mai 2012
E. 5.4.5, C-5329/2010 vom 14. März 2012 E. 5.2, C-516/2010 vom 6. Ap-
ril 2011 E. 5.2 und C-4814/2007 vom 3. April 2009 E. 6). Das Reglement
regelt die Voraussetzungen für eine Teilliquidation mit zurückliegendem
Stichtag neu und unterstellt so zurückliegende Sachverhalte einem neuen
Regime. Insofern muss auch im vorliegenden Fall von einer echten
Rückwirkung ausgegangen werden, womit nachfolgend die Vorausset-
zungen für eine Zulässigkeit im Ausnahmefall zu prüfen sind.
7.3.3. Die Rückwirkung kann direkt aus der Zusammenführung des kon-
stitutiven Genehmigungsdatums des Reglements (1. September 2005 als
Datum des Verfügungserlasses) und dessen Titel ("Reglement Teilliquida-
tion 2005, gültig vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005") abge-
leitet werden und entspricht der ratio legis von Art. 53b und 53d BVG,
wonach keine Teilliquidation ohne ein aufsichtsrechtlich genehmigtes
Reglement durchgeführt werden kann. Insofern ist die Rückwirkung aus-
drücklich angeordnet worden.
Die Rückwirkung ist zeitlich mässig, bezieht sie sich doch auf Teilliquida-
tionen mit Stichtagen, die maximal 8 Monate zurückliegen.
Die Rückwirkung ist durch triftige Gründe gerechtfertigt, indem die Teilli-
quidationen gestützt auf ein genehmigtes Reglement nach anerkannten
C-3721/2009
Seite 17
fachlichen Grundsätzen durchzuführen sind, unter Berücksichtigung des
Gebots der Gleichbehandlung der Destinatäre.
Schliesslich wird zu Recht keine Verletzung von wohlerworbenen Rech-
ten für die aktiven Versicherten geltend gemacht, zumal Altersguthaben
durch einen allfälligen Abzug bei einem Fehlbetrag (vgl. Art. 2.3.3 des
Reglements Teilliquidation 2005, act. 10/11) nicht geschmälert werden.
Anders verhält es sich freilich hinsichtlich den Rentenbezügern, worauf
später im Einzelnen eingegangen wird (vgl. hinten E. 8.4). Wie aber noch
zu zeigen sein wird, muss schliesslich auch für diese eine rechtskonforme
Ausgestaltung des Teilliquidationsreglements die wohlerworbenen Rechte
an ihrer Rente gemäss Gesetz und Reglement garantieren.
7.3.4. Geht man von einer echten Rückwirkung aus, ist sie somit insge-
samt als zulässig zu werten und verletzt unter anderem nicht Art. 27 ZGB,
wie dies von den Beschwerdeführenden behauptet wird.
7.4. Damit ergibt sich als erstes Zwischenergebnis, dass das Rechtsbe-
gehren 1c der Beschwerdeführenden abzuweisen ist: die Höhe des Fehl-
betrages berechnet sich nach den Kriterien des Reglements Teilliquidati-
on und nicht gemäss den Allgemeinen Bestimmungen über den Ein- und
Austritt eines Versicherungsnehmers.
8.
Die Beschwerdeführenden machen weiter unter anderem gestützt auf ein
rechtliches Gutachten von Martin Hubatka, Zürich, vom 22. Dezember
2005, (vgl. act. 1/18 und 10/29; im Folgenden Gutachten Martin Hubatka)
sowie ein Kurzgutachten von Thomas Geiser, Universität St. Gallen, For-
schungsinstitut für Arbeit und Arbeitsrecht, vom 19. Juni 2006 (act. 1/17,
im Folgenden Gutachten Thomas Geiser) geltend, dass selbst wenn das
Reglement Teilliquidation 2005 gültig und anzuwenden wäre, dieses in ei-
nem Punkte rechtswidrig wäre: die Weitergabe des Fehlbetrages auf dem
Deckungskapital der Rentner würde nämlich sowohl gegen die gesetzli-
chen Vorschriften (Art. 53e BVG) als auch gegen das Gleichbehand-
lungsgebot verstossen.
Dagegen führt die Beschwerdegegnerin ins Feld, dass das Reglement
Teilliquidation 2005 durch die Teilhabe sowohl der aktiven Versicherten
als auch der Rentenbezüger an einem versicherungstechnischen Fehlbe-
trag im Gegenteil dem in Art. 53d Abs. 1 BVG verankerten Gleichbehand-
lungsgrundsatz entspreche.
C-3721/2009
Seite 18
8.1. Einleitend ist festzuhalten, dass das Reglement Teilliquidation 2005
aufsichtsrechtlich genehmigt wurde und die Genehmigung in Rechtskraft
erwachsen ist. Insofern können die Beschwerdeführenden die vorliegend
gerügte Regelung von Art. 2.3.3 des Reglements, wonach ein versiche-
rungstechnischer Fehlbetrag anteilsmässig beim Deckungskapital jedes
austretenden Rentenbezügers in Abzug gebracht wird, nicht generell-
abstrakt anfechten, sondern nur im konkreten Rahmen des zu genehmi-
genden, umstrittenen Verteilungsplanes. Das Gericht kann dann die Kon-
formität des Reglementes mit dem Gesetz hinsichtlich der konkreten
Rechtsfrage prüfen (Urteil des BVGer C-4814/2007 E. 8.3 und 8.4). Letz-
teres trifft in casu zu: Der mit der angefochtenen Verfügung umstrittene
Verteilungsplan vom 25. April 2006 stützt sich auch hinsichtlich des abge-
henden Rentnerbestandes auf das besagte Teilliquidationsreglement.
Daher ist auf die diesbezügliche Beschwerderüge einzugehen.
8.2. Art. 2.3.3 des „Reglements Teilliquidation 2005“ regelt die Berech-
nung eines Fehlbetrages bei einer Teilliquidation wie folgt:
"(1) Zur Berechnung eines Fehlbetrages wird nach Art. 44 BVV2 vorgegan-
gen. Dem Vermögen, berechnet zu Veräusserungswerten, werden die versi-
cherungstechnischen Verpflichtungen des verbleibenden und des austreten-
den Bestandes gegenübergestellt. Die versicherungstechnischen Verpflich-
tungen umfassen Alterskapitalien und Deckungskapitalien der verbleibenden
und der austretenden versicherten Personen und Rentenbezüger, sowie die
notwendigen versicherungstechnischen Rückstellungen für den gesamten
Bestand.
(2) Ein wie vorstehend berechneter versicherungstechnischer Fehlbetrag
wird anteilsmässig bei der individuellen Austrittsleistung jeder austretenden
versicherten Person in Abzug gebracht. Das Altersguthaben gemäss Art. 15
BVG darf durch diesen Abzug in keinem Fall geschmälert werden. Wurde die
ungekürzte Austrittsleistung bereits überwiesen, hat die versicherte Person
den zuviel überwiesenen Betrag zurückzuerstatten.
(3) Ein wie vorstehend berechneter versicherungstechnischer Fehlbetrag
wird anteilsmässig beim Deckungskapital jedes austretenden Rentenbezü-
gers in Abzug gebracht."
8.3. Absatz 2 dieser Reglementsbestimmung gibt praktisch Art. 53d Abs.
3 BVG wieder, wonach Vorsorgeeinrichtungen (im Liquidationsfall) versi-
cherungstechnische Fehlbeträge anteilsmässig abziehen dürfen, sofern
dadurch nicht das Altersguthaben (Art. 15 BVG) geschmälert wird (in der
bis zum 31. Dezember 2011 und vorliegend geltenden Fassung war diese
Vorschrift noch auf die Vorsorgeeinrichtungen beschränkt, die sich an den
Grundsatz der Bilanzierung in geschlossenen Kassen halten müssen,
C-3721/2009
Seite 19
was hier an der Sache nichts ändert). Der zitierte Art. 15 BVG definiert
seinerseits die Zusammensetzung des Altersguthabens. Dieses ist für die
prozentmässige Berechnung der Altersrente massgebend (Umwand-
lungssatz, vgl. Art. 14 BVG). Art. 15 BVG selbst ist also in erster Linie auf
aktive Versicherte anwendbar und nicht auf Rentenbezüger gemünzt.

Absatz 1 dieser Reglementsbestimmung wiederholt den Grundsatz von
Art. 27g Abs. 3 BVV2, wonach die versicherungstechnischen Fehlbeträge
nach Art. 44 BVV2 ermittelt werden, der die Unterdeckung definiert.
Es verbleibt der umstrittene Absatz 3 hinsichtlich der Rentenbezüger, der
vordergründig vom Wortlaut von Art. 27g Abs. 3 BVV2 ausgeht, aber den
Begriff "Austrittsleistung" mit "Deckungskapital" ersetzt, was jedoch, wie
im Folgenden zu zeigen sein wird, offensichtlich nicht dasselbe ist. Wie es
sich mit der Rechtmässigkeit dieser Bestimmung verhält und im Konkre-
ten ob die Anrechnung eines Fehlbetrags dem Deckungskapital der aus-
tretenden Rentenbezüger zulässig ist, ist daher nachfolgend zu prüfen.
8.4.
8.4.1. Gemäss Art. 53d Abs. 4 BVG legt im Verfahren bei Teil- oder Ge-
samtliquidation das paritätisch besetzte Organ oder das zuständige Or-
gan im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unter anderem den
Fehlbetrag und dessen Zuweisung fest (Bst. c). Wie diese Zuweisung zu
erfolgen hat wird einzig für die aktiven Versicherten geregelt, indem der
Fehlbetrag anteilsmässig von ihren individuellen Austrittsleistungen abge-
zogen werden kann (Art. 19 FZG, i.V.m. Art. 53d Abs. 3 BVG und Art. 27g
Abs. 3 BVV 2). Für die Rentenbezüger findet sich hingegen keine ent-
sprechende Regelung im Gesetz.
8.4.2. Bei einer Teilliquidation infolge Auflösung des Anschlussvertrages –
wie vorliegend – sind allerdings nicht nur die aktiven Versicherten, son-
dern auch die Rentenbezüger betroffen.
So hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht)
noch vor der 1. BVG-Revision in BGE 125 V 421 (im Falle einer öffentlich-
rechtlichen Vorsorgeeinrichtung) erkannt, dass das Freizügigkeitsgesetz
nichts darüber sage, ob die beim Arbeitgeber zuzuordnenden Rentenbe-
züger vom Anschlusswechsel (mit-) betroffen seien und demzufolge die
Vorsorgeeinrichtung zu verlassen haben (E. 4b). Von Bundesrechts we-
gen bestehe nicht eine unbedingte Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung,
C-3721/2009
Seite 20
bei Auflösung eines Anschlussvertrages die dem wegziehenden Arbeitge-
ber zuzuordnenden Rentenbezüger zu behalten und ihnen weiterhin die
gesetzlichen und reglementarischen Leistungen auszurichten. Es muss
aber klar sein, was bei einem Anschlusswechsel für die Rentenbezüger
gilt. Fehlt es an einer solchen Regelung ist davon auszugehen, dass die
betreffenden Rentenbezüger vom Anschlusswechsel nicht berührt werden
und Anspruch darauf haben, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung wei-
terhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen erbringt
(E. 6a). Im Falle einer Sammeleinrichtung hatte das Bundesgericht so-
dann in BGE 127 V 377 präzisiert, dass die Zugehörigkeit der versicher-
ten Personen (aktive und passive) ausschliesslich auf dem Anschlussver-
trag beruht, weshalb es damit entscheidend auf die im Einzelfall beste-
hende anschlussvertragliche Lage ankomme. Renten beziehende Perso-
nen sind ohne Weiteres vom Anschluss- und Kollektiv-Lebens-
versicherungsvertrag erfasst. Sie gehören daher zum Kreis der an-
schluss- und kollektivvertraglich erfassten Personen, weshalb für sie, wie
für die aktiven arbeitnehmenden Personen, die vertraglich vorgesehene
Rechtsfolge eintritt (E. 5c/cc).
8.4.3. Im vorliegenden Fall betrifft die Auflösung des Anschlussvertrages
ebenfalls den gesamten Bestand, mithin Aktive und Rentenbezüger, was
aus den ab dem 1. Januar 2002 gültigen "Reglement Beitragsprimat" so-
wie "Reglement Leistungsprimat" hervorgeht (vgl. act. 10/1 und 10/2),
welche gleichlautend jeweils in Art. 74 Abs. 3 im Falle der Auflösung des
Anschlussvertrags seitens des Arbeitgebers Folgendes vorsehen:
„a) Sämtliche aktiven Versicherten und Rentner des Versicherungsnehmers
(gemeint ist der angeschlossene Arbeitgeber) treten per Kündigungsdatum
aus der Kasse aus;
b) Die Kasse überweist die erworbenen Ansprüche sämtlicher aktiven Versi-
cherten des Versicherungsnehmers an dessen neue Vorsorgeeinrichtung.
Ein allfälliger versicherungstechnischer Fehlbetrag gemäss der per Austritts-
datum erstellten versicherungstechnischen Bilanz wird anteilsmässig berück-
sichtigt. Die Altersguthaben gemäss BVG werden indessen auf jeden Fall ga-
rantiert.
c) Die Kasse überweist die gemäss ihren versicherungstechnischen Grund-
lagen berechneten Deckungskapitalien sämtlicher Rentner des Versiche-
rungsnehmers an dessen neue Vorsorgeeinrichtung .
d) Ein allfälliger, individueller oder kollektiver Anspruch auf Reserven und
freie Mittel der Kasse richtet sich nach den „Allgemeinen Bestimmungen über
den Ein- und Austritt eines Versicherungsnehmers“ der Kasse.“
C-3721/2009
Seite 21
8.4.4. Das Schicksal der Rentenbezüger hinsichtlich ihres Verbleibs bei
der bisherigen oder des Übertritts in die neue Vorsorgeeinrichtung hat der
Gesetzgeber im Zuge der 1. BVG-Revision mit der Einführung von Art.
53e BVG und insbesondere in deren Abs. 4 bis Abs. 7 geregelt. Löst da-
nach wie im vorliegenden Fall der Arbeitgeber den Anschlussvertrag auf,
so ist primär der Anschlussvertrag, sekundär eine Vereinbarung zwischen
der bisherigen und der neuen Vorsorgeeinrichtung massgebend. Ansons-
ten verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung
(Art. 53e Abs. 4 BVG; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., BVG 53e N
5).
8.4.5. Zur Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung ist zu erwähnen,
dass sie in der bundesrätlichen Botschaft zur 1. BVG-Revision noch nicht
enthalten war, sondern erst im Rahmen der parlamentarischen Beratun-
gen von der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Ge-
sundheit (SGK-N) vorgeschlagen worden ist, unter anderem um der Situ-
ation der Rentner bei Auflösung von Anschlussverträgen gerecht zu wer-
den (vgl. Bericht 00.027n der SGK-N vom 21./22. Februar 2002 zur 1.
BVG-Revision, S. 43 [
berichtelegislatikommissionen/kommission-fuer-soziale-sicherheit-und-
gesundheit-sgk/Documents/ed-pa-sgk-bericht-1.pdf]; UELI KIESER, a.a.O.,
Art. 53e, N 1). In ihrem Bericht erläuterte die SGK-N auch was folgt:
"Gemäss wohlerworbenen Rechten bleibt die bisherige Vorsorgeeinrichtung
den Rentnern zur Überweisung der Leistungen verpflichtet. Dies entspricht
im Prinzip der aktuellen Rechtsprechung (BGE 125 V 421 Erwägung 6). …
Auf alle Fälle - sei es beim Verbleib oder bei der Übertragung des Rentner-
bestandes - muss vorausgesetzt sein, dass die Kosten sowohl für die Ren-
tenleistung als auch für die Verwaltung der Rentnerbestände (…) durch das
notwendige Deckungskapital gedeckt sind. Ist dieses ungenügend, muss die
Differenz durch noch zu bildende Reserven der Vorsorgeeinrichtung sicher-
gestellt werden."
Mit redaktionellen Anpassungen trat der besagte Art. 53e BVG im ersten
Teilpaket der 1. BVG-Revision, also per 1. April 2004 in Kraft (AS 2004
1677 1700). Damit brachten Art. 53e Abs. 4 und 5 BVG eine Klärung für
folgende Konstellationen:
- der Arbeitgeber löst den Anschlussvertrag auf, in welchem das Schick-
sal der Rentenbezüger nicht geregelt ist: mangels Einigung zwischen
der bisherigen und der neuen Vorsorgeeinrichtung verbleiben die Ren-
tenbezüger bei der bisherigen;
C-3721/2009
Seite 22
- die Vorsorgeeinrichtung löst den Anschlussvertrag auf: mangels Eini-
gung zwischen der bisherigen und der neuen Vorsorgeeinrichtung
verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen, unabhängig vom Be-
stehen oder Nichtbestehen einer Regelung im Anschlussvertrag.
8.4.6. Nicht geregelt war hingegen die Konstellation, bei welcher zwar der
Arbeitgeber den Anschlussvertrag auflöst, aber dieser das Schicksal der
Rentenbezüger regelt, und zwar in dem Sinne, dass sie die bisherige
Vorsorgeeinrichtung verlassen. Per 1. Mai 2007 ist deshalb ergänzend
Art. 53e Abs. 4bis BVG in Kraft getreten, wonach im Fall, dass im An-
schlussvertrag vorgesehen ist, dass die Rentenbezüger bei der Auflösung
des Anschlussvertrages die bisherige Vorsorgeeinrichtung verlassen, der
Arbeitgeber den Anschlussvertrag erst auflösen kann, wenn eine neue
Vorsorgeeinrichtung schriftlich bestätigt hat, dass sie diese Personen zu
den gleichen Bedingungen übernimmt. Diese Bestimmung wurde nach-
träglich eingeführt, um sicherzustellen, dass bei der Ausrichtung der Ren-
ten keine Lücke entsteht. Die Übernahme der Rentner bedeutet, dass die
Leistungspflicht mit den Bedingungen und Vorbehalten, wie sie in der bis-
herigen Vorsorgeeinrichtung galten, übernommen wird. Der Wechsel der
Vorsorgeeinrichtung darf nicht zu einer Schmälerung der Ansprüche der
Rentner führen (Bericht der SGK-N vom 26. Mai 2005 zur parlamentari-
schen Initiative 05.411, BBl 2005 5946).
8.4.7. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Konstellation, wie sie
mit der per 1. Mai 2007 eingeführten Novelle geregelt worden ist. Denn
wie erwähnt (vorne E. 8.4.3) bestimmt Art. 74 Ziffer 3 der Reglemente
Beitragsprimat sowie Leistungsprimat der Beschwerdegegnerin, dass bei
Auflösung des Anschlussvertrages sämtliche aktiven Versicherten und
Rentner des Versicherungsnehmers per Kündigungsdatum aus der Kasse
austreten. Nachdem vorliegend der Arbeitgeber den Anschlussvertrag
aufgelöst hat, stellt sich die Frage, ob Art. 53e Abs. 4 BVG oder bereits
der per 1. Mai 2007 eingeführte Art. 53e Abs. 4bis BVG anzuwenden ist.
Da aber der massgebliche Sachverhalt (Kündigung des Anschlussvertra-
ges am 22. September 2005 mit Wirkung per 31. Dezember 2005) in ca-
su Ende 2005 abgeschlossen war, kommt Art. 53e Abs. 4bis BVG noch
nicht zur Anwendung. Somit war es für den Arbeitgeber zulässig, den An-
schlussvertrag aufzulösen, obwohl zwischen der bisherigen und der neu-
en Vorsorgeeinrichtung betreffend die Übernahme der Rentner (soweit
aktenkundig) nichts vereinbart worden ist.

Demnach steht nach wie vor die Frage im Raum, ob der umstrittene Arti-
C-3721/2009
Seite 23
kel 2.3.3 Abs. 3 des Reglements Teilliquidation im Einklang mit dem Ge-
setz (BVG und FZG) steht, so insbesondere hinsichtlich der erworbenen
Rechte der Rentenbezüger, dem Gleichbehandlungsgrundsatz sowie den
fachlich anerkannten Grundsätzen für die Teil- und Gesamtliquidation,
was daher nachfolgend zu prüfen ist.
8.5.
8.5.1. Gemäss der kaufmännischen und versicherungstechnischen Bilanz
der Beschwerdegegnerin per 31. Dezember 2005 (vgl. act. 10/20 und
10/27) ist das Deckungskapital der Rentenbezüger (nachfolgend Rent-
nerdeckungskapital) separat ausgeschieden und dient der Beschwerde-
gegnerin, welche ihre Risiken für Alter, Tod und Invalidität vollumfänglich
und autonom trägt, für die Finanzierung der laufenden Renten um ihren
Verpflichtungen gemäss Art. 65 BVG nachzukommen, was denn auch un-
ter den Parteien zu Recht nicht bestritten wird. Die hingegen bestrittene
Kürzung des Rentnerdeckungskapitals hat somit Auswirkungen auf die
Ausrichtung der laufenden Renten.
8.5.2. Zur Frage, inwieweit das erworbene Recht auf die Rentenleistung
im Falle einer Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung, und damit dem Vor-
liegen eines Fehlbetrages, zu schützen ist, findet sich eine Regelung in
Art. 65d Abs. 3 Bst. d BVG, welche im Zuge der 1. BVG-Revision einge-
führt wurde. Danach kann unter gewissen Voraussetzungen auch von
Rentnerinnen und Rentnern ein Beitrag zur Behebung einer Unterde-
ckung erhoben werden. Die früher umstrittene Frage, ob auch Rentner
zur Sanierung beigezogen werden können, wurde damit positivrechtlich
beantwortet (BGE 135 V 382 E. 6.4). Dieser Beitrag kann nur auf dem Teil
der laufenden Renten erhoben werden, der in den letzten zehn Jahren
vor der Einführung dieser Massnahme durch gesetzlich oder reglementa-
risch nicht vorgeschriebene Erhöhungen entstanden ist, und darf nicht auf
Versicherungsleistungen bei Alter, Tod und Invalidität der obligatorischen
Vorsorge erhoben werden. Die Höhe der Renten bei Entstehung des
Rentenanspruchs soll dabei gewährleistet sein. Der Bundesrat hat in sei-
ner Botschaft über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in
der beruflichen Vorsorge in diesem Zusammenhang dazu immerhin aus-
geführt, dass "…das Gesetz keine dauerhafte Kürzung des Rentenan-
spruchs [vorsieht]. Eine dauerhafte Rentenkürzung würde eine unmittel-
bare Reduktion des Rentendeckungskapitals auslösen und damit unmit-
telbar eine Verbesserung des Deckungsgrads bewirken. Dies ist aber
nicht Ziel dieser gesetzlichen Bestimmung. ….. Die Erhebung eines Bei-
C-3721/2009
Seite 24
trags zur Behebung einer Unterdeckung wird daher keine direkte Auswir-
kung auf das Rentendeckungskapital haben…. (BBl 2003 6421 f.).
8.5.3. Daraus folgt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Renten-
bezüger nur unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen einen
Sanierungsbeitrag bei einer Unterdeckung zu leisten haben, im Übrigen
aber ihre wohlerworbenen Rechte auch im Falle einer vorübergehend fi-
nanziell schwierigen Situation der Vorsorgeeinrichtung geschützt sind.
Nicht anders präsentiert sich die Sachlage im Falle einer Liquidation, wo
es nun darum geht, einen Fehlbetrag infolge einer Unterdeckung zu ver-
teilen.
8.6.
8.6.1. Die Vorinstanz stellt sich mit der Beschwerdegegnerin allerdings
auf den Standpunkt, dass die reglementarisch vorgesehene Kürzung des
Rentnerdeckungskapitals nicht mit einer individuellen Rentenkürzung
verbunden wäre, wofür eine Grundlage im Gesetz fehle. Diese Aussage
wird allerdings weder aufgrund der Bilanz noch versicherungstechnisch
belegt. So hält beispielsweise der Pensionsversicherungsexperte in sei-
nem Schreiben vom 6. September 2009 zur versicherungstechnischen Bi-
lanz unter Liquidationsverhältnissen einzig fest, dass der versicherungs-
technische Fehlbetrag bei der individuellen Austrittsleistung jeder austre-
tenden versicherten Person in Abzug gebracht werde (vgl. act. 10/27).
Über einen Abzug desselben bei den Rentendeckungskapitalien äussert
er sich hingegen nicht. Bei ihrer Aussage geht die Vorinstanz mit der Be-
schwerdegegnerin vielmehr davon aus, dass letztere nur das verfügbare
Vermögen übertragen könne, weshalb der Fehlbetrag des zwingend er-
forderlichen Deckungskapitals durch anderweitige Mittel aufgestockt wer-
den müsse, so beispielsweise durch (freiwillige) Beiträge des Arbeitge-
bers. Jedenfalls liege die Aufstockung des Fehlbetrages nicht im Verant-
wortungsbereich der Beschwerdegegnerin (vgl. angefochtene Verfügung
E. 7). Somit fehlt es vorliegend an einer umfassenden Regelung hinsicht-
lich des Schicksals der Rentenbezüger beim Austritt aus der Beschwer-
degegnerin, was weder im Einklang mit der erwähnten bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung noch dem Willen des Gesetzgebers steht. Ohne
eine solche Regelung wird, entgegen der Vorinstanz, eine ungeschmäler-
te Ausrichtung der laufenden Renten nicht sichergestellt.
8.6.2. Zur bestrittenen Kürzung des Rentendeckungskapitals rufen die
Parteien für ihre Sichtweise den Grundsatz der Gleichbehandlung an: ei-
C-3721/2009
Seite 25
nerseits die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin, indem sie die aus-
tretenden Rentenbezüger gleich wie die austretenden aktiven Versicher-
ten an der Unterdeckung beteiligen lassen wollen, ansonsten sie zu Un-
recht unterschiedlich behandelt würden und der Fehlbetrag von den
verbleibenden Destinatären getragen werden müsste, und andererseits
die Beschwerdeführenden, indem sie die austretenden Rentenbezüger im
Vergleich mit den verbleibenden Rentenbezügern, den Rentnerinnen und
Rentnern, die eine Kapitalabfindung gewählt haben, und den verbleiben-
den aktiven Versicherten nicht benachteiligen wollen.
8.6.3. Das in Art. 8 BV verankerte Gleichbehandlungsgebot verlangt, dass
Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich (Gleichheitsgebot) und
Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich (Differenzie-
rungsgebot) zu behandeln ist (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER,
Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, zu Art. 8 BV). Der
Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere dann verletzt,
wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unter-
scheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidun-
gen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen
werden müssen (BGE 135 V 361 E. 5.4). Ein Anspruch auf Gleichbe-
handlung im Unrecht besteht indes nicht (BGE 132 II 485 E. 8.6, BGE
122 II 446 E. 4; Urteil des BVGer C-235/2009 vom 13. Mai 2011 E. 6.2).
8.6.4. In der beruflichen Vorsorge kommt dem Gleichbehandlungsgebot
seit jeher grosse Bedeutung zu (vgl. Urteil des BGer 9C_953/2009 vom
23. Februar 2010 E. 5.1, BGE 133 V 607, BGE 131 II 514 mit Hinweisen).
Im Verfahren bei Teil- und Gesamtliquidation wird dieser Grundsatz aus-
drücklich in Art. 53d Abs. 1 BVG verankert. Es ergibt sich auch aus den
Materialien, dass in diesem Verfahren von der zwingenden Berücksichti-
gung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auszugehen ist (KIESER, a.a.O.
Art. 53d, N 1). Dabei kommt der Gleichbehandlung zwischen austreten-
den und verbleibenden Personen eine zentrale Bedeutung zu, bei wel-
cher sich die Fortbestandsinteressen der verbleibenden Personen und
der Gleichbehandlungsgrundsatz gleichwertig gegenüberstehen (BGE
131 II 514 E. 5). Bei der Wahl der Verteilkriterien und der Bildung von
Destinatärgruppen muss ebenfalls der Grundsatz der Gleichbehandlung
beachtet werden. Massgebend ist mangels Konkretisierung in der Voll-
zugsverordnung zum BVG, dass keine Unterscheidungen getroffen wer-
den, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen
nicht ersichtlich ist; Unterscheidungen, die sich aufgrund der Verhältnisse
C-3721/2009
Seite 26
aufdrängen, dürfen nicht unterlassen werden. Gemäss Lehre und Recht-
sprechung hat die Verteilung der freien Mittel (und allenfalls einer Unter-
deckung) nach objektiven Kriterien zu erfolgen (BVGE 2011/20 E. 4.2).
Praxisgemäss wird je nach Sachlage zwischen aktiven Versicherten, ent-
lassenen Personen und Rentenbezügern unterschieden. Eine unter-
schiedliche Behandlung von Aktiven und Rentenbezügern ist denn auch
sachlich durchaus gerechtfertigt, denn es gibt einen unbestrittenen fakti-
schen Unterschied zwischen diesen beiden Destinatärgruppen: die akti-
ven Versicherten zahlen im Rahmen eines laufenden Vorsorgeverhältnis-
ses Beiträge ein, welche - so wie die Verzinsung ihres Sparkapitals - von
der wirtschaftlichen Entwicklung abhängig sind, während dem die Rent-
ner eine lebenslängliche, in der Anfangshöhe gesicherte Rente beziehen.
Bei ihnen hat sich der Vorsorgefall bereits realisiert; anstelle der Anwart-
schaften haben sie subjektive Rechtsansprüche erworben. Diese grund-
legende unterschiedliche Beziehung zur Vorsorgeeinrichtung darf im Ver-
teilungsplan berücksichtigt werden (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O.,
BVG 53b N 25).
8.6.5. Das ist auch vorliegend der Fall. Wie dargelegt geniessen die Ren-
tenbezüger hinsichtlich der Beteiligung an einer Unterdeckung beim Aus-
tritt aus der Vorsorgeeinrichtung einen weitergehenden Schutz als die Ak-
tiven, weshalb keine Ungleichbehandlung unter dieser Kategorie von Aus-
tretenden besteht.
8.6.6. Die austretenden Rentenbezüger sind vielmehr gleich wie die
verbleibenden zu behandeln. Konkret fragt sich dabei, wie von der Be-
schwerdeführerin zu Recht vorgebracht (vgl. Gutachten Thomas Geiser
S. 9 N 4.21), in welchem Umfang die austretenden Rentenbezüger zur
Beseitigung der Unterdeckung herangezogen werden können, wenn die
Teilliquidation gar nicht stattgefunden hätte. Dies hängt davon ab, ob die
Beschwerdegegnerin vor dem Austrittszeitpunkt überhaupt Sanierungs-
massnahmen im Rahmen von Art. 65d Abs. 3 Bst. b BVG beschlossen
hatte. Wie sich zeigt, hat vorliegend der Stiftungsrat der Beschwerdegeg-
nerin den Beitrag der Rentenbezüger im Rahmen der Sanierung der Un-
terdeckung sehr wohl eingehend geprüft und am 19. Mai 2005 beschlos-
sen, vom Einbezug der Rentenbezüger in die Sanierung unter den gege-
benen gesetzlichen Grundlagen mit Rücksicht auf den grossen administ-
rativen Aufwand und den nur geringen Ertrag abzusehen (vgl. Bericht und
Rechnung 2005 S. 24 Ziff 91 in fine [act. 10/20], Medieninformation AS-
COOP vom 22. Juni 2005 [act. 10/9], Bericht des Stiftungsrates über Sa-
nierungsmassnahmen und künftige Ausrichtung der Pensionskasse AS-
C-3721/2009
Seite 27
COOP vom 23. Dezember 2004, S. 15, Ziff. 3.2.4.7. [act. 10/6]). Unter
diesen Umständen ist somit, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend
machen, das Gleichbehandlungsgebot verletzt, wenn im Verteilungsplan
einzig die austretenden Rentenbezüger am Fehlbetrag partizipieren sol-
len.
8.7. Schliesslich vertritt die Vorinstanz den Standpunkt, dass durch die
Kündigung des Anschlussvertrages und dem kollektiven Austritt der Ver-
sicherten diese als Einheit ohne Unterschied zwischen Aktiven und Rent-
nern zu betrachten seien. Das habe zur Folge, dass die Austrittsleistung
nicht nur auf das Freizügigkeitsguthaben der Aktiven, sondern auf das
Deckungskapital des gesamten Anschlusses (Aktive und Rentner) bezie-
he, weshalb auch der Fehlbetrag über den gesamten Bestand zu vertei-
len sei (vgl. angefochtene Verfügung E. 7, Stellungnahme der Vorinstanz
vom 19. September 2005 zu den Gutachten von Martin Hubatka und
Thomas Geiser [act. 10/8]). Auch diese Aussage wird weder näher be-
gründet noch findet sie eine Stütze im BVG und FZG, zumal wie erwähnt
(vorne E. 8.4.1) Anspruch auf eine Austrittsleistung einzig Versicherte ha-
ben, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall
eintritt (Art. 2 Abs. 1 FZG), wogegen für die Rentenbezüger der Vorsorge-
fall bereits eingetreten ist. Gegen den Standpunkt der Vorinstanz spricht
schliesslich auch die jüngste höchstrichterliche Rechtsprechung in
BGE 138 V 303 wo es um die Anrechnung des versicherungstechnischen
Fehlbetrages der aufgrund der Gesamtliquidation der Beschwerdegegne-
rin ausgetretenen aktiven Versicherten ging: Dabei hat das Bundesgericht
erkannt, dass es sich beim Deckungskapital um eine individuelle Grösse
handle, die jedem Einzelnen gutgeschrieben werde. Dies im Gegensatz
zu den freien Mitteln, welche eine kollektive Grösse darstellen an die alle
Destinatäre der Stiftung (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige)
partizipieren (E. 3.3). Daher hat das Bundesgericht die proportionale Um-
legung des Unterdeckungsgrades auf alle am Stichtag der Vorsorgeein-
richtung angehörenden aktiven Versicherten nach Massgabe ihres De-
ckungskapitals geschützt (vgl. E. 3.4). Zwar stand im zu beurteilenden
Sachverhalt einzig der Austritt der aktiven Versicherten aus der Be-
schwerdegegnerin im Vordergrund, welche laut Bundesgericht bezüglich
der Partizipation der Unterdeckung gleich wie die verbleibenden Destina-
täre zu behandeln sind. Daraus lässt sich entgegen der Vorinstanz nicht
schliessen, dass auch die Rentner mit ihrem Deckungskapital in analoger
Weise wie die aktiven Versicherten an der Umverteilung der Unterde-
ckung zu partizipieren haben, so wie sie etwa im Gegensatz bei einer
Verteilung von freien Mitteln zusammen mit den aktiven Versicherten par-
C-3721/2009
Seite 28
tizipieren. Vielmehr treten im vorliegenden Fall zwar Aktive und Renten-
bezüger kollektiv aus der Beschwerdegegnerin aus, erfahren indes, wie
erwähnt, hinsichtlich ihrer Beteiligung am Fehlbetrag eine unterschiedli-
che Behandlung.
8.8. Nach dem Gesagten findet das Teilliquidationsreglement hinsichtlich
Art. 2.3.3 Abs. 3 im Gesetz keine Stütze und ist vorliegend somit nicht
anwendbar. Demzufolge steht der im Verteilungsplan gestützt auf diese
reglementarische Grundlage jedem Rentenbezüger in Abzug gebrachte
Anteil am versicherungstechnischen Fehlbetrag nicht in Einklang mit dem
BVG.
Damit ergibt sich als zweites Zwischenergebnis, dass das Rechtsbegeh-
ren 1d der Beschwerdeführenden gutzuheissen ist.
9.
9.1. Die Beschwerdeführenden verlangen schliesslich, es seien einerseits
die Bilanzposition "nicht-technische Rückstellungen" und andererseits
Wertberichtigungen unter der Rubrik "Anlagen beim Arbeitgeber" aufzulö-
sen, dies im Wesentlichen wegen vorgenommenen Überbelehnungen von
Immobilien, da der Marktwert der hypothekarisch gesicherten Forderung
nicht vom Wert der Liegenschaft, sondern von der Bonität des Schuldners
abhängig sei. Eventualiter seien den austretenden Vorsorgeeinrichtungen
ein Anteil an den nicht-technischen Rückstellungen resp. an den Wertbe-
richtigungen mitzugeben.
Demgegenüber hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ein-
gehend begründet, dass die Position "nicht-technische Rückstellungen"
auf die Rechnungslegungsvorschriften Swiss GAAP FER 26 und auf eine
Anweisung der Revisionsstelle zurückgehe, und dass die Wertberichti-
gungen in der Jahresrechnung 2005 infolge der Delegation des Hypothe-
kenmanagements an einen externen Dritten schlüssig und korrekt erfolgt
sei. Die Beschwerdegegnerin führte ihrerseits aus, dass die Neubewer-
tungen im Rahmen einer sorgfältigen Geschäftsbesorgung in die Bemes-
sung des Vermögens eingeflossen seien. Die Rückstellungen seien nach
der von der Anlagekommission verabschiedeten Weisung vorgenommen
worden. Sowohl die Kontrollstelle als auch die Aufsichtsbehörde hätten
die massgebende Jahresrechnung 2005 abgenommen. Die ausgetrete-
nen Destinatäre seien mittels Liquiditäten abgegolten worden und die
Kreditrisiken seien bei der Beschwerdegegnerin geblieben.
C-3721/2009
Seite 29
9.2.
9.2.1. Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation
der Vorsorgeeinrichtung – unter Berücksichtigung des Gleichbehand-
lungsgrundsatzes (vgl. oben E. 7.7) – auch nach fachlich anerkannten
Grundsätzen durchgeführt werden, wobei der Bundesrat diese Grundsät-
ze bezeichnet. Zur Berechnung der freien Mittel ist das Vermögen zu
Veräusserungswerten einzusetzen (Art. 53d Abs. 2 BVG).
Der Bundesrat hat diese Grundsätze in Art. 27g und 27h BBV2 festgelegt.
Danach muss sich die Vorsorgeeinrichtung für die Berechnung der freien
Mittel auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterungen
abstützen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage deutlich hervor-
geht (Art. 27g Abs. 1bis BVV2 in der Fassung vom 1. Januar 2005 bis zum
31. Dezember 2011). Beruht die Bewertung der Aktiven, insbesondere
Liegenschaften auf einem fachmännisch erstellten Gutachten, darf die
Aufsichtsbehörde bzw. der Richter nicht ohne Not davon abweichen. Ein
Abweichen rechtfertigt sich nur, wenn das Gutachten in sich widersprüch-
lich ist, oder die massgebenden Werte nicht oder falsch berücksichtigt
bzw. bewertet werden, oder aber, wenn gegensätzliche Meinungsäusse-
rungen anderer Fachexperten triftig genug erscheinen, die Schlüssigkeit
des Gutachtens in Frage zu stellen (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O.,
BVG 53d N 5). Des Weiteren besteht zum Anspruch auf die freien Mittel
ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf Rückstellungen und
Schwankungsreserven, soweit mehrere Versicherte gemeinsam in eine
andere Vorsorgeeinrichtung übertreten (kollektiver Austritt) und soweit
auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden (Art. 27h Abs.
1 BVV2). Wenn etwa Barmittel übertragen werden (welche keine versi-
cherungs- oder anlagetechnischen Risiken in sich tragen) entfällt insoweit
der Anspruch auf die Mitgabe von Rückstellungen und Schwankungsre-
serven (KIESER, a.a.O. Art. 53d N 29). Eine Reserve ist ebenfalls nicht zu
übertragen, wenn durch Bildung dieser Reserve der unsicheren Entwick-
lung einer Immobilienanlage Rechnung getragen wird und die Immobilien
bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben (KIESER, a.a.O. Art.
53d N 30).
9.2.2. Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Verteilung von frei-
en Mitteln, sondern im Gegenteil um die Ermittlung einer Unterdeckung
gemäss Art. 44 BVV2 und dessen Anhang und um die Berechnung der
versicherungstechnischen Fehlbeträge, die gemäss Art. 27g Abs. 3 BVV2
bei der individuellen Austrittsleistung abzuziehen sind. Immerhin muss
C-3721/2009
Seite 30
aber auch bei einer Unterdeckung das versicherungstechnisch notwendi-
ge Vorsorgekapital nach anerkannten Grundsätzen durch den Experten
für berufliche Vorsorge berechnet werden (Art. 44 Abs. 1 BVV2). Dabei
werden die gesamten Aktiven per Bilanzstichtag zu Marktwerten bilan-
ziert, vermindert um Verbindlichkeiten, passive Rechnungsabgrenzung
und Arbeitgeberbeitragsreserven. Es ist das effektive Vorsorgevermögen
massgebend, wie es aus der tatsächlichen finanziellen Lage nach Art. 47
Abs. 2 BVV2 hervorgeht (Anhang zu BVV2). Nach der zuletzt erwähnten
Bestimmung haben die Vorsorgeeinrichtungen die Jahresrechnung nach
den Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 in
der Fassung vom 1. Januar 2004 aufzustellen und zu gliedern. Darüber
hinaus sind die Aktiven und die Passiven nach denselben Fachempfeh-
lungen zu bewerten. Für die für versicherungstechnische Risiken not-
wendigen Rückstellungen ist der aktuelle Bericht des Experten für die be-
rufliche Vorsorge massgebend (Art. 48 BVV2).
9.2.3. Aus diesen Bestimmungen ist abzuleiten, dass die gesetzlichen
Vorgaben und Grundsätze für die Ermittlung der freien Mittel einerseits
und der Unterdeckung andererseits im Wesentlichen dieselben sind. In
beiden Fällen sind die Vermögenswerte und –kapitalien nach denselben
fachlichen Grundsätzen zu berechnen.
9.3.
9.3.1. Ausgangspunkt und Grundlage für die Teilliquidation ist vorliegend
die Jahresrechnung 2005 (act. 10/20). Die sogenannten nicht-techni-
schen, bilanzierten Rückstellungen von Fr. 12,26 Mio. setzen sich einer-
seits aus einem Ausbaufonds von Fr. 11,82 Mio. und andererseits aus
Eventualverpflichtungen wie Prozessrisiken von Fr. 0,44 Mio. zusammen.
Bei den Mitteln des Ausbaufonds handelt es sich laut der angefochtenen
Verfügung um zweckgebundene Mittel, die gemäss einem 2005 vom Stif-
tungsrat in Kraft gesetzten Reglement zur Verwendung des Ausbaufonds
in erster Linie zur Sanierung und in zweiter Linie zur Leistungsverbesse-
rung einzusetzen sind. Sie werden austretenden Unternehmungen ent-
sprechend ihrem Guthaben mitgegeben. Die Verbuchung in diese Bilanz-
position gründet auf die Rechnungslegungsvorschriften Swiss GAAP FER
26 und auf eine entsprechende Anweisung der Revisionsstelle. Aufgrund
der laufenden Rechtsverfahren ist daneben auch ein Betrag für Prozess-
risiken bilanziert worden.
C-3721/2009
Seite 31
Die Erklärung für diesen in der Jahresrechnung gemäss fachlichen
Grundsätzen aufgeführten, von der Revisionsstelle einwandfrei kontrol-
lierten Bilanzposten ist nachvollziehbar und schlüssig. Die Beschwerde-
führenden bestreiten dies und wollen die nichttechnischen Rückstellun-
gen auflösen oder den austretenden Vorsorgeeinrichtungen mitgeben,
ohne dass sie in ihrer Beschwerde irgendeine Begründung hierfür ange-
ben. Sie sind damit nicht zu hören; ihr Rechtsbegehren 1a ist abzuwei-
sen.
9.3.2.
9.3.2.1 Das Rechtsbegehren 1b der Beschwerdeführenden findet seinen
Ursprung im Kommentar der Revisionsstelle KPMG Fides Peat vom 5.
Mai 2006 zur Jahresrechnung 2005 (vgl. act. 10/20), wonach einerseits
die Hypothekardarlehen und andererseits die gesicherten Anlagen bei Ar-
beitgebern Positionen enthalten würden, bei denen die gesetzlichen
und/oder reglementarischen Belehnungsgrenzen überschritten würden
und entsprechende Wertberichtigungen von rund Fr. 6,2 Mio. (für die Hy-
pothekardarlehen) resp. rund Fr. 3,2 Mio. (für die Anlagen bei Arbeitge-
bern) bilanziert worden seien, wobei der Stiftungsrat entschieden habe,
die letztgenannte Position bis Ende 2006 zu bereinigen. Insgesamt aber
bescheinigte die Revisionsstelle dem Stiftungsrat, dass die Anlagen bei
Arbeitgebern mit Ausnahme der aufgeführten Einschränkung den gesetz-
lichen Vorschriften entspreche, was auch für die Vermögensanlage ins-
gesamt gelte, und empfahl, die Jahresrechnung zu genehmigen. Die Vor-
instanz hat sich auf die ausführliche Stellungnahme der Beschwerdegeg-
nerin im vorinstanzlichen Einspracheverfahren zum Hypothekendarlehen
und zu den Anlagen beim Arbeitgeber (vgl. act. 10/35) gestützt und diese
Ausführungen als nachvollziehbar und schlüssig bewertet.
9.3.2.2 Der Rückstellungsbedarf resultierte aus einer Neubewertung von
rund 1'350 Immobilien und einer festgestellten Überbelehnung von insge-
samt Fr. 5,95 Mio. (zuzüglich Rückstellung wegen Zahlungsverzug von
0.23 Mio.), die durchgeführt worden ist, als das zuvor von der Beschwer-
degegnerin verwaltete Hypothekenportfolio an einen Dritten vergeben
wurde. Diese neuen Immobilienwerte wurden nach der sogenannten öko-
nometrischen oder hedonischen Methode ermittelt, die eine zwar auf-
wändige, aber heute von grösseren Firmen geschätzte Schätzungsme-
thode darstellt (vgl. dazu:
steuern/wert/schaetzungsmethoden/hedonische-methode.html). Der
Rückstellungsbedarf von rund Fr. 6,18 Mio. für die Wertberichtigungen,
C-3721/2009
Seite 32
welche gemäss Bewertungsgrundsatz im Anhang der Jahresrechnung
2005 vom Nominalwert abzuziehen sind, stellt lediglich 2,6% der gewähr-
ten Hypotheken von rund Fr. 237 Mio. per 31. Dezember 2005 dar. Der
wesentliche Einwand der Beschwerdeführenden, massgebend müsse die
Bonität eines Schuldners sein und nicht der Wert der belasteten Liegen-
schaft, überzeugt nicht zuletzt angesichts einer umsichtigen, langfristig zu
sichernden Vermögensanlage im Rahmen der 2. Säule nicht. Auch han-
delt es sich nicht um eine Abschreibung von vorhandenem Vermögen.
Zudem soll die Feststellung der Revisionsstelle, die die Beschwerdefüh-
renden in den Vordergrund schieben, nicht überbewertet werden. Durch
die Neubewertung gewisser Immobilien hat sich in Einzelfällen eine (wohl
vorübergehende) Überschreitung der Belehnungsgrenzen ergeben, was
jedenfalls nicht dazu führt, dass man von willkürlich gebildeten Rückstel-
lungen mit dem Ziel, einen Glättungseffekt zu erzielen, sprechen kann.
Auch wurde dabei eine interne Weisung der Anlagekommission und der
Grundsatz der Stetigkeit beachtet (Art. 48e BVV2). Insgesamt kann das
Gericht bei diesem nachvollziehbaren und schlüssigen Vorgehen keine
unrechtmässige Bildung von Rückstellungen erblicken, zumal auch der
Pensionsversicherungsexperte nach den internen Einspracheverfahren
keinen Anstoss daran fand (act. 10/27).
9.3.2.3 Nicht anders stellt sich die Sachlage hinsichtlich der Anlagen beim
Arbeitgeber dar. Die Begründung der Beschwerdegegnerin, wonach nach
Rücksprache mit der Revisionsstelle und dem BSV eine Lösung gefun-
den wurde, um die Anlagen beim Arbeitgeber auf das gesetzliche Mass
zu reduzieren (vgl. Vernehmlassung act. 10, Ziff. 16), überzeugt und ist im
Bericht der Revisionsstelle ausdrücklich im Anhang zur Jahresrechnung
2005 erwähnt (act. 10/20, Anhang Ziffer 69). Dieses verantwortungsvolle
Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Da die Anlagerisiken bei der Be-
schwerdegegnerin bleiben, ist auch nicht einzusehen, weshalb ein Anteil
der Rückstellungen den austretenden Destinatären mitgegeben werden
sollen.
9.3.3. Aus diesen Erwägungen folgt als drittes Zwischenergebnis, dass
die Rechtsbegehren 1a und 1b der Beschwerdeführenden abzuweisen
sind.
10.
10.1. Durch die Abweisung der Beschwerdebegehren 1a, 1b, 1c, aber die
Gutheissung des Beschwerdebegehrens 1d ergibt sich, dass die Disposi-
C-3721/2009
Seite 33
tivziffer 2 (hinsichtlich des Abstellens auf das Reglement Teilliquidation
2005) der angefochtenen Verfügung geschützt wird, nicht jedoch die
Dispositivziffer 4 (Verteilungsplan) angesichts der vollumfänglichen Mit-
gabe des Rentendeckungskapitals. Damit geht die Sache an die Vorin-
stanz zurück zur Überarbeitung des Verteilungsplanes unter Berücksich-
tigung der genannten Vorgabe.
10.2. Demzufolge muss das Eventualbegehren 2 (Ausstandsbegehren)
der Beschwerdeführenden geprüft werden, welche dieses im Falle einer
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gestellt haben. Die Beschwer-
deführenden rügen im Wesentlichen, dass sich bei der Vorinstanz diesel-
be Person (S. S_______) bei der Genehmigung des Teilliquidationsreg-
lements und bei der vorliegenden Genehmigung des Verteilungsplanes
befasst habe. Demgegenüber weist die Beschwerdegegnerin darauf hin,
dass es vom Gesetz her vorgegeben sei, dass dieselbe Aufsichtsbehörde
im Teilliquidationsprozess derselben Vorsorgeeinrichtung zweimal ein-
schreiten könne, einmal bei der generell-abstrakten Kontrolle dessen Teil-
liquidationsreglements und später bei der konkreten Umsetzung, soweit
sie von den Destinatären angerufen wird.
10.3. Wie oben (vgl. E. 5.2) ausgeführt, ist das Teilliquidationsverfahren
mit der 1. BVG-Revision zweistufig organisiert worden, wobei sich die zu-
ständige Aufsichtsbehörde tatsächlich zu unterschiedlichen Zeitpunkten
mit der Thematik der Teilliquidation bei derselben Vorsorgeeinrichtung be-
fassen kann, das erste Mal bei der gesetzlich vorgeschriebenen Geneh-
migung der reglementarischen Vorschriften (Art. 53b Abs. 2 BVG) und ein
zweites Mal bei der gesetzlich vorgesehenen Überprüfung des Verfah-
rens und des Verteilungsplanes auf Ersuchen der Destinatären hin (Art.
53d Abs. 6 BVG). Das Gesetz verlangt jedoch in keiner Weise, dass im
zweiten Fall eine andere Aufsichtsbehörde angerufen werden müsste. Die
Problematik ist auch nicht dieselbe. Bei der ersten Prüfung geht es um
eine generell-abstrakte Sichtweise und um die Überprüfung der Voraus-
setzungen und Kriterien für eine Teilliquidation, bei der zweiten Prüfung
um die Anwendung des zuvor genehmigten Reglements im konkreten
Fall. Beide Male können die Verfügungen der Aufsichtsbehörde beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, womit ein rechtstaatlich
einwandfreies Verfahren gesichert ist. Wie sich die Aufsichtsbehörde in-
tern organisiert, ist ihr überlassen.
10.4. Im vorliegenden Fall ist die Verfügung, mit welcher das Reglement
Teilliquidation unterzeichnet worden ist, von zwei Personen (Herrn
C-3721/2009
Seite 34
R_______ und Frau S_______) unterzeichnet worden. Die erstgenannte
Person ist nicht mehr im Amt, womit schon jetzt klar ist, dass die neue
Verfügung betreffend die Überprüfung des überarbeiteten Verteilungspla-
nes mindestens von einer anderen Person unterzeichnet werden wird.
Abgesehen davon gibt es keine ersichtlichen Ausstandsgründe gegen
Frau S_______. Die Tatsache, dass sie die generell-abstrakten Normen
bei einer Teilliquidation mitgenehmigt hat, genügt als solche jedenfalls
nicht. Ansonsten müsste etwa jede Jahresrechnung oder jede Regle-
mentsänderung derselben Vorsorgeeinrichtung von einer anderen bei der
Aufsichtsbehörde tätigen Person geprüft werden. Der von den Beschwer-
deführenden angeführte Vergleich mit dem Baubewilligungsverfahren ist
sehr weit hergeholt; die gesetzlichen Vorgaben und der Kontext ist ein
anderer.
Daraus folgt, dass das Eventualbegehren 2 abzuweisen ist.
11.
Zusammenfassend werden die Dispositivziffern 2 (hinsichtlich Korrektheit
der Anwendung des Teilliquidationsreglements) und 4 (Genehmigung des
Verteilungsplanes) der angefochtenen Verfügung in teilweiser Gutheis-
sung der Beschwerde aufgehoben und geht die Sache an die Vorinstanz
zurück, damit gemäss der Erwägung 10.1 verfahren werde. Damit werden
gleichzeitig die Dispositivziffern 1, 3 und 5 der angefochtenen Verfügung
bestätigt und muss die Dispositivziffer 2 dahingehend abgeändert wer-
den, dass zur Abwicklung der Teilliquidation das Teilliquidationsreglement,
gültig vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2005, mit Ausnahme der be-
anstandeten Bestimmung gemäss Art. 2.3.3 Abs. 3, anwendbar ist. Im
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
12.
12.1. Dieser Ausgang des Verfahrens hat nach Art. 63 Abs. 1 VwVG zur
Folge, dass die teilweise unterliegenden Beschwerdeführenden kosten-
pflichtig werden. Der in einem Punkt unterliegenden Vorinstanz können
demgegenüber keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Gestützt auf das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) werden die reduzierten Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.-- fest-
gelegt und mit dem von den Beschwerdeführenden geleisteten Kosten-
vorschuss verrechnet.
C-3721/2009
Seite 35
12.2. Die anwaltlich vertretene, teilweise obsiegenden Beschwerdefüh-
renden haben laut Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Wird keine Kostennote einge-
reicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art.
14 Abs. 2 VgKE2). Vorliegend erweist sich eine (reduzierte) Parteient-
schädigung von Fr. 3'000.-- inkl. Mehrwertsteuer (MWSt) zu Lasten der
Beschwerdegegnerin als angemessen. Demgegenüber steht der eben-
falls teilweise obsiegenden Vorinstanz keine Parteientschädigung zu (Art.
7 Abs. 3 VGKE). Dasselbe gilt für die Beschwerdegegnerin; denn das
Eidgenössische Versicherungsgericht hat mit Urteil vom 3. April 2000 er-
wogen, dass Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge
grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126
V 149 E. 4), eine Praxis, welche das Bundesverwaltungsgericht in ständi-
ger Rechtsprechung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog
anwendet (Urteile C-625/2009 vom 8. Mai 2012 E. 7.2, C-5003/2010 vom
8. Februar 2012 E. 7.3 mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
2.
Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 6. Mai
2009 wird dahingehend geändert, dass für die Abwicklung der Teilliquida-
tion das Teilliquidationsreglement gültig vom 1. Januar bis 31. Dezember
2005 mit Ausnahme dessen Bestimmung gemäss Art. 2.3.3. Abs.3 anzu-
wenden ist. Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung wird aufgeho-
ben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen, damit diese nach der Erwägung 10.1 vorgehe und die Be-
schwerdegegnerin anweise, einen neuen Verteilungsplan zur Genehmi-
gung vorzulegen. Die Dispositivziffern 1, 3 und 5 der angefochtenen Ver-
fügung werden bestätigt.
3.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung wird verzichtet.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführenden
C-3721/2009
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auferlegt und mit dem von diesen geleisteten Kostenvorschuss verrech-
net. Der Restsaldo von Fr. 2'000.-- wird ihnen zurückerstattet.
5.
Den Beschwerdeführenden wird zu Lasten der Beschwerdegegnerin eine
(reduzierte) Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- inkl. MWSt zugespro-
chen. Der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin wird keine Parteient-
schädigung zu gesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Stufetti Karin Wagner

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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