B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-3721/2012
U r t e i l v o m 7 . N o v e m b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Daniel Stufetti, Richter Beat Weber,
Gerichtsschreiber Michael Rutz.
Parteien
A._______,
vertreten durch Achammer & Mennel Rechtsanwälte OG,
Schlossgraben 10, AT-6800 Feldkirch,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Ave-
nue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand
Rentengesuch.
C-3721/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1944 geborene, in seiner Heimat wohnhafte österreichische Staats-
angehörige A._______ (im Folgenden: Versicherter oder Beschwerdefüh-
rer) arbeitete in den Jahren 1967 bis 1988 mit Unterbrüchen in der
Schweiz im Transport- und Gastgewerbe und leistete Beiträge an die
Schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. In der
Folge arbeitete er in Österreich von 1. Juli 1989 bis 27. April 2005 im sel-
ben Betrieb als Küchen- und Schankhilfe, ehe er sich am 6. September
2005 wegen Rücken- und Schulterbeschwerden beim österreichischen
Versicherungsträger zum Bezug einer schweizerischen Invalidenrente
anmeldete. Dieser leitete das Gesuch am 9. November 2005 (eingegan-
gen am 22. November 2005) an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland
(im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz) weiter (Akten der IVSTA [im Fol-
genden: act.] 1).
B.
Die IVSTA klärte in der Folge die erwerblichen und medizinischen Ver-
hältnisse ab. Im Bericht des regionalen ärztlichen Dienstes Rhone (im
Folgenden: RAD) vom 22. April 2006 (act. 22) wurden als relevante Diag-
nosen eine Lumbalgie bei einer Osteochondrose L5/S1 sowie Schulter-
schmerzen bei einem Status nach einer Operation einer Rotatorenman-
schettenläsion im Juni 2005 und einer Impingement-Symptomatik links
aufgeführt. Da der RAD-Arzt dem Versicherten eine volle Arbeitsfähigkeit
in der bisherigen wie auch in einer angepassten Tätigkeit attestierte, lehn-
te die IVSTA das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 26. April 2006 ab
(act. 23), wogegen der Versicherte am 29. Mai 2006 Einsprache erhob
(act. 30).
C.
Im Rahmen des Rentenprüfungsverfahrens in Österreich erstattete in der
Zwischenzeit Dr. med. B._______, Facharzt für Orthopädie, Bregenz, am
14. April 2006 ein Gesamtgutachten (act. 27), das sich auf sein orthopä-
disches Gutachten vom 30. März 2006 (act. 29) sowie auf ein urologi-
sches Gutachten von Dr. med. C._______, Facharzt für Urologie, Dorn-
birn, vom 6. April 2006 (act. 28) stützte. Es wurden die folgenden, hier
leicht verkürzt aufgeführten, Diagnosen genannt:
– beginnende, gutartige Prostatahyperplasie,
– kleinere Nierenzysten beidseits,
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Seite 3
– chronische Lendenwirbelsäulen- und Beinbeschwerden links bei teils mittelgradiger,
teils massiver Abnützungserscheinung der Lendenwirbelsäule,
– Zustand nach Sehnennaht an der rechten Schulter mit postoperativem Defekt und
deutlich massiver Restschmerzproblematik sowie Bewegungseinschränkung,
– Sehneneinklemmungsphänomen an der linken Schulter mit wiederholten Entzündun-
gen.
Gestützt auf dieses Gutachten, insbesondere aufgrund der von Dr.
B._______ prognostizierten krankheitsbedingten Arbeitsausfälle von jähr-
lich acht bis zehn Wochen, sprach das Landesgericht Feldkirch dem Ver-
sicherten mit Urteil vom 3. Juli 2006 eine "Invaliditätspension" nach öster-
reichischem Recht ab dem 1. Oktober 2005 zu (act. 37).
D.
Der RAD setzte sich in der Folge mit den Gutachten von Dr. B._______
und Dr. C._______ auseinander und hielt in einer Stellungnahme vom
12. Juli 2007 an ihrer bisherigen Beurteilung fest (act. 34). Gestützt dar-
auf bestätigte die IVSTA ihre ablehnende Verfügung mit Einspracheent-
scheid vom 24. Juli 2007 (act. 35). Eine dagegen erhobene Beschwerde
hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-5700/2007 vom 19. Au-
gust 2009 teilweise gut und wies die Sache zur Prüfung der Verwertbar-
keit der Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf dem ausgegli-
chenen Arbeitsmarkt an die IVSTA zurück (act. 41).
E.
Am 9. Februar 2010 erstattete die Berufsberatung der IV-Stelle Zürich im
Auftrag der IVSTA einen Bericht (act. 45) und hielt zusammengefasst fest,
dass die medizinisch-theoretische Restarbeitsfähigkeit des Versicherten
nicht mehr verwertet werden könne und eine berufliche Eingliederung in
den ersten Arbeitsmarkt nicht realistisch sei. Aufgrund dieser Einschät-
zung und gestützt auf einen bei Dr. B._______ eingeholten Bericht vom
12. Juli 2011 (act. 70) sowie auf zwei Stellungnahmen des RAD vom
8. August 2011 (act. 73) und 12. Oktober 2011 (act. 76) stellte die IVSTA
dem Versicherten mit Vorbescheid vom 23. November 2011 die Abwei-
sung seines Rentenbegehrens in Aussicht (act. 78). Zur Begründung führ-
te sie an, dass er als Teilzeit erwerbstätige Person anhand der gemisch-
ten Methode zu beurteilen sei. In Berufstätigkeiten bestehe zwar eine Ar-
beitsunfähigkeit von 100 %, im Haushaltsbereich betrage die Einschrän-
kung aber nur 9 %, woraus sich eine nicht invaliditätsbegründende,
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durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von 31 % ergebe. Der Versicherte er-
hob gegen diesen Vorbescheid durch seinen Rechtsvertreter am 19. Ja-
nuar 2012 Einwand (act. 88), worauf die IVSTA gestützt auf eine ab-
schliessende Beurteilung des RAD vom 13. Mai 2012 (act. 93) den Vor-
bescheid bestätigte und das Leistungsbegehren mit Verfügung vom
8. Juni 2012 abwies (act. 94).
F.
Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte durch seinen Rechtsvertre-
ter mit Eingabe vom 13. Juli 2012 (Poststempel) Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung sei
unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben und es sei ihm ab
1. Oktober 2005 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen (Akten im Be-
schwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1). Zur Begründung machte er
im Wesentlichen geltend, dass er im Gesundheitsfall voll erwerbstätig wä-
re und daher der Invaliditätsgrad nicht anhand der gemischten Methode
zu bestimmen sei. Aufgrund der fehlenden Verwertbarkeit seiner Restar-
beitsfähigkeit sei er voll erwerbsunfähig und habe daher Anspruch auf ei-
ne ganze Invalidenrente.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Oktober 2012 beantragte die Vorinstanz
die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Zusprache einer gan-
zen Invalidenrente an den Beschwerdeführer vom 1. Juni 2006 bis zum
31. Mai 2009 (B-act. 6). Sie führte zusammengefasst aus, dass an der
Anwendung der gemischten Methode zur Invaliditätsermittlung nicht fest-
gehalten werden könne. Da keine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit
auf dem Arbeitsmarkt bestehe, sei von einer vollen Invalidität in Erwerbs-
tätigkeiten auszugehen. Der Beschwerdeführer sei bis zum 27. April 2005
einer Erwerbstätigkeit nachgegangen und habe in der Folge von Mai bis
September 2005 Arbeitslosentaggelder bezogen. Im Juni 2005 habe er
sich einer Operation an der Schulter unterziehen müssen, welche erheb-
liche und länger dauernde Komplikationen zur Folge gehabt habe. Es sei
daher davon auszugehen, dass ab Juni 2005 keine Arbeitsfähigkeit mehr
in der bisherigen Tätigkeit bestanden habe. Da es sich bei den Leiden
des Beschwerdeführers um weitgehend instabile Gesundheitsschäden
handle, sei der Versicherungsfall erst nach dem Wartejahr eingetreten.
Folglich habe der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2006 Anspruch auf eine
ganze Invalidenrente, welcher mit Beginn des Anspruchs auf eine Alters-
rente per 1. Juni 2009 geendet habe.
C-3721/2012
Seite 5
H.
In seiner Replik vom 21. November 2012 hielt der Beschwerdeführer an
seinem Antrag auf Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Oktober
2005 fest (B-act. 8 und 11).
I.
Mit Zwischenverfügung vom 30. November 2012 wurde der Beschwerde-
führer unter Hinweis auf die Säumnisfolgen aufgefordert, einen Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 400.- zu leisten (B-act. 9), welchen er in
der Folge fristgerecht überwies (B-act. 12).
J.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 7. Januar 2013 auf weitere
Bemerkungen und hielt an den Ausführungen und den Anträgen in ihrer
Stellungnahme vom 15. Oktober 2012 fest (B-act. 14).
K.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 14. Januar 2013 wurde der Schrif-
tenwechsel abgeschlossen (B-act. 15).
L.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist - soweit
erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG,
SR 172.021), soweit das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsge-
richt vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32)
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Auf Verfahren in Sozialversiche-
rungssachen findet das VwVG jedoch keine Anwendung, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Das ist hier
gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die In-
validenversicherung (IVG, SR 831.20) der Fall, soweit das IVG nicht aus-
drücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Nach den allgemeinen in-
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Seite 6
tertemporalrechtlichen Regeln finden diejenigen Verfahrensregeln An-
wendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in Kraft stehen
(BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.2 Nach Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69
Abs. 1 Bst. b IVG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die
Beurteilung der Beschwerde zuständig. Da der Beschwerdeführer als Ad-
ressat der angefochtenen Verfügung vom 8. Juni 2012 beschwerdelegiti-
miert ist (Art. 59 ATSG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet
wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten (Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger und
wohnt in Österreich (act. 1/1), weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getre-
tene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer
Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR
0.142.112.681) zu beachten ist.
2.1.1 Anhang II des FZA betreffend die Koordinierung der Systeme der
sozialen Sicherheit wurde per 1. April 2012 geändert (Beschluss
Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012; AS 2012
2345). Vorliegend ist noch auf die bis Ende März 2012 gültige Fassung
(vgl. namentlich AS 2002 1527, AS 2006 979 und 995, AS 2006 5851,
AS 2009 2411 und 2421) abzustellen, wonach die Vertragsparteien unter-
einander insbesondere folgende Rechtsakte (oder gleichwertige Vor-
schriften) anwenden (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II des FZA):
die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur An-
wendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und
Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Ge-
meinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121 [vgl. auch AS 2008 4219,
AS 2009 4831]; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) sowie die Verord-
nung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchfüh-
rung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Syste-
me der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie
deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und ab-
wandern (AS 2005 3909 [vgl. auch AS 2009 621, AS 2009 4845]; nach-
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Seite 7
folgend: Verordnung Nr. 574/72). Im Rahmen des FZA ist auch die
Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen
zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA).
2.1.2 Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger
eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines An-
tragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann
verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgeleg-
ten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung
als übereinstimmend anerkannt sind. Eine solche anerkannte Über-
einstimmung besteht für das Verhältnis zwischen einzelnen EU-Mitglied-
staaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditätsgrad bestimmt sich daher
auch im Geltungsbereich des FZA nach schweizerischem Recht
(BGE 130 V 253 E. 2.4).
2.2 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit-
sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verwaltungsverfügung (hier: 8. Juni 2012) eingetretenen Sachverhalt ab
(BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither ver-
ändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungs-
verfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
2.3 In zeitlicher Hinsicht sind - vorbehältlich besonderer übergangsrecht-
licher Regelungen - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend,
die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Die
angefochtene Verfügung datiert vom 8. Juni 2012 und ist damit nach In-
krafttreten der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 ergangen, wobei jedoch
ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten
Bestimmungen des IVG begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass
der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht
rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertempo-
ralrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals
geltenden Bestimmungen (IVG ab dem 1. Januar 2004 in der Fassung
vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IV-Revision]) und ab diesem Zeit-
punkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (IVG in der
Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]). Hinsicht-
lich des Zeitpunkts des Rentenbeginns gilt das alte Recht, da vorliegend
der Versicherungsfall vor dem 1. Januar 2008 eingetreten ist und sich der
Beschwerdeführer vor dem 31. Dezember 2008 angemeldet hat (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 8C_419/2009 vom 3. November 2009 E. 3.2 f.,
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Seite 8
Urteil des Bundesgerichts 8C_312/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 5;
Rundschreiben Nr. 253 des Bundesamtes für Sozialversicherungen vom
12. Dezember 2007 [5. IV-Revision und Intertemporalrecht]). Noch keine
Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene
erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom
16. März 2011 [AS 2011 5659]).
3.
3.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG, vgl. auch E. 3.2
hiernach) und beim Eintritt der Invalidität während der vom Gesetz vorge-
sehenen Dauer Beiträge an die Alters, Hinterlassenen und Invalidenversi-
cherung (AHV/IV) geleistet hat, d.h. während mindestens eines vollen
Jahres gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gelten-
den bzw. während mindestens drei Jahren laut Art. 36 Abs. 1 IVG in der
ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung. Diese Bedingungen müssen ku-
mulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst
wenn die andere erfüllt ist. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermas-
sen während mehr als drei Jahren Beiträge an die schweizerische AHV/IV
geleistet, so dass die Voraussetzung der Mindestbeitragsdauer für den
Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente sowohl gemäss Art. 36
Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 geltenden als auch laut Art. 36
Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung erfüllt ist.
3.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invali-
dität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der kör-
perlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung
des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen
der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbs-
unfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht über-
windbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG; der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene
Abs. 2 hat den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht modifiziert, BGE 135
V 215 E. 7.3). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut-
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bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit
in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
3.3 Nach der hier massgebenden, bis Ende Dezember 2007 in Kraft ge-
standenen Fassung des Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht der Rentenanspruch
frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens
zu 40 % bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Bst. a) oder
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens zu 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Bst. b).
Meldet sich eine versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entste-
hen des Anspruchs an, werden Leistungen lediglich für die zwölf der An-
meldung vorangehenden Monate ausgerichtet (Art. 48 Abs. 2 IVG in der
bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung).
3.4 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versi-
cherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente,
wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von min-
destens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Inva-
liditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Hier-
an hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab
2008 geltenden Fassung).
3.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist
(BGE 125 V 256 E. 4).
4.
Während die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung den Rentenan-
spruch des Beschwerdeführers noch verneint hat, anerkennt sie diesen
mit Vernehmlassung vom 15. Oktober 2012. Damit ist nicht mehr strittig,
dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf eine ganze Inva-
lidenrente hat.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Sache im Urteil vom
19. August 2009 verbindlich festgehalten, dass für die Beurteilung des
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Seite 10
vorliegenden Falles massgebend ist, ob und inwiefern der Beschwerde-
führer seine (grundsätzlich vollschichtige) Arbeitsfähigkeit auf dem ihm
nach seinen Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt
verwerten kann, und dies für die Gesellschaft tragbar ist. Bei dieser von
einem Berufsberater zu beantwortenden Frage galt es insbesondere die
im Leistungsprofil des Gesamtgutachtens von Dr. B._______ vom 14. Ap-
ril 2006 prognostizierten acht- bis zehnwöchigen krankheitsbedingten
Abwesenheiten pro Jahr zu beachten (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgericht C-5700/2007 vom 19. August 2009 E. 7.5 ff.). Der daraufhin
bei der Berufsberatung der IV-Stelle Zürich eingeholte Bericht vom
9. Februar 2010 kommt zusammengefasst zum Schluss, dass beim Be-
schwerdeführer zwar rein medizinisch-theoretisch eine Restarbeitsfähig-
keit bestehe, diese aber aufgrund des Alters, der stark reduzierten Um-
stellfähigkeit, den multiplen funktionellen Einschränkungen und den prog-
nostischen, nicht planbaren krankheitsbedingten Fehlzeiten von acht bis
zehn Wochen pro Jahr nicht mehr verwertet werden könne und somit eine
berufliche Eingliederung in den ersten Arbeitsmarkt nicht realistisch sei
(act. 45). Auf diese Einschätzung hat die Vorinstanz abgestellt und daher
eine volle Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers angenommen. Im
Laufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hat die Vorinstanz dann
auch anerkannt, dass der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers nicht
anhand der gemischten Methode zu bestimmen ist und er bei einer vollen
Erwerbsunfähigkeit folglich Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann sich der übereinstimmenden
Auffassung der Parteien aufgrund der Rechts- und Sachlage anschlies-
sen. Zunächst liegt ein medizinisch geklärter Sachverhalt vor, da dem
Gesamtgutachten von Dr. B._______ vom 14. April 2006 gemäss verbind-
licher Feststellung im erwähnten Entscheid des Bundesverwaltungsge-
richts vom 19. August 2009 (E. 6.4) voller Beweiswert zukommt und es in
medizinischer Hinsicht gemäss Einschätzung des RAD-Arztes vom
8. August 2011 zu keiner relevanten gesundheitlichen Änderung seit dem
Frühjahr 2006 gekommen ist (act. 73). Zudem ist es auch mit Blick auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu vertreten, dass die Vorinstanz
aufgrund sämtlicher persönlicher und beruflicher Umstände des Be-
schwerdeführers von einer (ausnahmsweisen) fehlenden Verwertbarkeit
der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit ausgeht (vgl. Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 617/02 vom 10. März 2003 E.
3.3). Schliesslich ist es auch sachgerecht, dass die Parteien davon aus-
gehen, dass der Beschwerdeführer ohne gesundheitliche Einschränkung
voll erwerbstätig geblieben wäre. Im Übrigen hat die Vorinstanz den Be-
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schwerdeführer bereits in der Verfügung vom 26. April 2006 (act. 23) als
voll erwerbstätig qualifiziert, was vom Bundesverwaltungsgericht im Ent-
scheid vom 19. August 2009 nicht beanstandet wurde. Vor diesem Hin-
tergrund ist es nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer im Rahmen des Einkommensvergleichs - in Abweichung
zu ihrer früheren Beurteilung - als teilweise im Haushalt tätig qualifiziert
hat. Folglich ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer
vollen Erwerbsunfähigkeit Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
5.
Im Folgenden ist zu prüfen, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer
Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
5.1 Die Vorinstanz begründet die Zusprache einer ganzen Invalidenrente
ab 1. Juni 2006 damit, dass sich der Beschwerdeführer, der bis zum
27. April 2005 einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und danach von
Mai bis September 2005 Arbeitslosentaggelder bezogen habe, im Juni
2005 einer Operation an der rechten Schulter habe unterziehen müssen.
Diese habe erhebliche und länger dauernde Komplikationen zur Folge
gehabt. Es sei aufgrund der Aktenlage davon auszugehen, dass ab Juni
2005 keine Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit bestanden habe.
Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt,
dass aufgrund der Aktenlage feststehe, dass ab Juni 2005 keine Arbeits-
fähigkeit in der bisherigen Tätigkeit mehr bestanden habe und er seit dem
1. Oktober 2005 überhaupt nicht mehr verweisbar gewesen sei, weshalb
er ab diesem Zeitpunkt einen Rentenanspruch habe.
5.2 Der Beschwerdeführer hat sich am 6. September 2005 beim österrei-
chischen Versicherungsträger zum Bezug einer schweizerischen Invali-
denrente angemeldet. Der frühest mögliche Rentenbeginn ist somit der
1. September 2004 (Art. 48 Abs. 2 IVG in bis 31. Dezember 2007 gültig
gewesenen Fassung).
5.3 Art. 29 Abs. 1 Bst. a IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fas-
sung) gelangt nur dort zur Anwendung, wo ein weitgehend stabilisierter,
im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt (vgl. BGE 119
V 102 E. 4a mit Hinweisen) und sich der Gesundheitszustand der versi-
cherten Person künftig weder verbessern noch verschlechtern wird
(Art. 29 der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV; SR 831.201]
in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung). In den anderen Fällen
entsteht der Rentenanspruch erst nach Ablauf der Wartezeit gemäss
C-3721/2012
Seite 12
Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fas-
sung). Im vorliegenden Fall stellt insbesondere das Schulter- und Rü-
ckenleiden den Grund für die Funktionseinschränkungen beim Be-
schwerdeführer dar. Im Hinblick auf den labilen Charakter solcher Leiden
ist von einer langandauernden Krankheit im Sinn von Art. 29 Abs. 1 Bst. b
IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung) auszugehen. Die
Vorinstanz hat somit zu Recht das Erfordernis der einjährigen Wartezeit
für das Entstehen des Rentenanspruchs bejaht. Für den Beginn der War-
tezeit ist die Arbeitsunfähigkeit im Sinn der medizinisch festgestellten Ein-
schränkung im bisherigen Beruf und nicht die Erwerbsunfähigkeit mass-
gebend (vgl. BGE 130 V 97 E. 3.2). Nach der Rechtsprechung gilt die ein-
jährige Wartezeit ab dem Zeitpunkt als eröffnet, ab welchem eine Arbeits-
unfähigkeit von mindestens 20 % vorliegt (AHI 1998 S. 124 E. 3c;
vgl. auch Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit in der IV [KSIH],
Rz. 2020 f.).
5.4 Unter relevanter Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 Bst. b
IVG bzw. Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültigen
Fassung) ist eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bis-
herigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss
arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass die versicherte Person an
Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leis-
tungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeit-
gebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich
bedingte Arbeitsausfälle. Mit anderen Worten muss die Leistungseinbus-
se in aller Regel dem seinerzeitigen Arbeitgeber aufgefallen sein. Eine
erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Ar-
beitsunfähigkeit genügt nicht. Umgekehrt ist eine in der beruflichen Tätig-
keit im Vergleich zu einer gesunden Person tatsächlich nur reduziert er-
brachte Leistung für sich allein gesehen in aller Regel ebenso wenig aus-
reichend für die Bejahung einer Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Geset-
zes. Vielmehr bedarf es dazu regelmässig zusätzlich einer (überzeugen-
den) medizinischen Einschätzung, die ordentlicherweise echtzeitlicher
Natur ist. Der Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit muss mit dem
im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Dieser Nachweis darf nicht durch
nachträgliche erwerbliche oder medizinische Annahmen und spekulative
Überlegungen ersetzt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_204/2012 vom 19. Juli 2012 E. 3.2 mit Hinweisen).
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Seite 13
5.5 Die Vorinstanz ging zunächst gestützt auf entsprechende Stellung-
nahmen des RAD vom 22. April 2006 (act. 22) und vom 12. Juli 2007
(act. 34) davon aus, dass beim Beschwerdeführer trotz des im Gesamt-
gutachten von Dr. B._______ vom 14. April 2006, auf das wie erwähnt
abzustellen ist, festgelegten eingeschränkten Leistungsprofils gar keine
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit vor-
liegt. Aufgrund der von Dr. B._______ prognostizierten krankheitsbeding-
ten Abwesenheiten von acht bis zehn Wochen pro Jahr, was gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der Festlegung des zeitlich zu-
mutbaren Umfangs der Arbeitsfähigkeit zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 9C_462/2007 vom 25. Januar 2008 E. 3.2.2; vgl.
auch THOMAS ACKERMANN, Die Bemessung des Invaliditätsgrads, in:
Kieser/Lendfers [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2012, S. 39),
ist im vorliegenden Fall jedoch davon auszugehen, dass beim Beschwer-
deführer eine relevante Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf vorlag.
In diesem Sinn hat der RAD in der abschliessenden Stellungnahme vom
12. Oktober 2011 denn auch festgehalten, dass eine Einschränkung von
50 % in der bisherigen Tätigkeit aufgrund der Schulterbeschwerden
nachvollzogen werden könne (act. 76). Im Folgenden ist zu klären, wann
eine relevante Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist.
5.6 Der Beschwerdeführer arbeitete zuletzt am 27. April 2005 als Schank-
und Küchenhilfe in einem Gastgewerbebetrieb, der betriebsbedingt je-
weils von Oktober bis April geöffnet war. Aus den Akten geht hervor, dass
der Beschwerdeführer für die nächste, im Oktober 2005 beginnende Ar-
beitsperiode aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr angestellt wurde
(act. 8 und 14). Die letzte Arbeitgeberin gab in den entsprechenden Fra-
gebögen am 27. Dezember 2005 (act. 15) und 1. Februar 2006 (act. 14)
an, dass der Beschwerdeführer bereits seit dem Jahr 1999 aus gesund-
heitlichen Gründen in seiner Leistungsfähigkeit an seinem Arbeitsplatz
eingeschränkt gewesen sei, was dazu geführt habe, dass er die Tätigkeit
als Schank- und Küchenhilfe nur noch 20 Stunden pro Woche habe aus-
üben und zuletzt nur noch als Schankhilfe habe eingesetzt werden kön-
nen. Im Hinblick auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung
kann aus diesen Angaben jedoch nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts ei-
ner relevanten Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden. Hierzu bedarf es
noch einer echtzeitlichen ärztlichen Einschätzung.
5.7 Hinsichtlich der Frage des Zeitpunkts der Verschlechterung des
Gesundheitszustandes und dem Eintritt einer damit einhergehenden rele-
vanten Arbeitsunfähigkeit findet sich in den Arztberichten aus Österreich
C-3721/2012
Seite 14
keine konkrete Aussage. Weder im Attest des behandelnden Arztes
Dr. med. D._______, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirur-
gie, (…), vom 15. November 2005 (act. 17/6), in den zwei ärztlichen Bes-
tätigungen des Landeskrankenhauses E._______ vom 18. Januar 2006
(act. 17/2) und vom 7. Februar 2006 (act. 17/1), im Ambulanzbericht des
Landeskrankenhauses E._______ vom 7. Februar 2006 (act. 17/3-5)
noch im ärztlichen Gesamtgutachten von Dr. med. F._______ vom
18. November 2005 (act. 18) wurden Ausführungen zum Zeitpunkt des
Eintritts von Leistungseinschränkungen gemacht. Weiter äussern sich
auch Dr. B._______ in seinen Gutachten vom 14. April 2006 (act. 27), 30.
März 2006 (act. 29) und 12. Juli 2011 (act. 70) wie auch Dr. C._______ in
seinem Gutachten vom 6. April 2006 (act. 28) nicht ausdrücklich zum Be-
ginn einer relevanten Arbeitsunfähigkeit, zumal sich die Ausführungen der
Gutachter aufgrund der entsprechenden Fragestellung (act. 28/1) auf den
Zeitraum seit dem 1. Oktober 2005 bezogen. Im genannten Ambulanzbe-
richt des Landeskrankenhauses E._______ vom 7. Februar 2006
(act. 17/3-5) wird jedoch über die Operation des Rotatorenmanschetten-
defekts an der rechten Schulter am 22. Juni 2005 berichtet und dabei
festgehalten, dass ein postoperativer Wundinfekt einen weiteren stationä-
ren Spitalaufenthalt vom 30. Juli bis 3. August 2005 nötig machte.
5.8 Die Vorinstanz betrachtet die Schulteroperation im Juni 2005 als Aus-
löser der Wartefrist und hat den Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf den
1. Juni 2005 festgesetzt. Sie stützt sich dabei auf die Einschätzung des
RAD, aus dessen Stellungnahme vom 12. Oktober 2011 (act. 76) sich ab-
leiten lässt, dass der Beschwerdeführer nach der Operation der Schulter
am 22. Juni 2005 - wohl insbesondere aufgrund der postoperativen Kom-
plikationen - bis im Februar 2006 generell arbeitsunfähig war. Das deckt
sich auch mit der Einschätzung der letzten Arbeitgeberin des Beschwer-
deführers, die der Vorinstanz in einem undatierten Schreiben mittteilte,
dass er nach ihrer Einschätzung durch die Operation arbeitsunfähig ge-
worden sei (act. 16/1). Für einen früheren Eintritt einer relevanten Ar-
beitsunfähigkeit fehlt eine entsprechende ärztliche Dokumentation. Der
älteste Arztbericht in den Akten datiert vom 15. November 2005 (Attest
von Dr. D._______). Es bestehen auch keine konkreten Hinweise darauf,
dass die medizinische Aktenlage unvollständig ist und entsprechende
Echtzeitzeugnisse vorhanden wären, die noch zu den Akten genommen
werden könnten. Dies nicht zuletzt, weil der Beschwerdeführer am 1. De-
zember 2005 von der Vorinstanz aufgefordert wurde, sämtliche sich in
seinem Besitz befindenden Unterlagen wie Arzt- und Spitalberichte einzu-
reichen (act. 4) und er auf dem Fragenbogen für Versicherte am 27. De-
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zember 2005 angab, dass er seit September 2005 bei Dr. D._______ in
Behandlung sei, die Rubrik für frühere Behandlungen jedoch leer liess
(act. 8). Der Beginn der Arbeitsunfähigkeit kann daher erst ab Juni 2005
als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen gelten. Der Umstand
allein, dass beim Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben und den
Angaben seiner letzten Arbeitgeberin bereits früher gesundheitlich be-
dingte Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit bestanden haben sollen,
stellt keinen zureichenden Grund dar, den Beginn des Wartejahres auf ei-
nen früheren Zeitpunkt zu setzen.
5.9 Schliesslich kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass ihm
in Österreich bereits ab 1. Oktober 2005 eine "Invaliditätspension" ge-
richtlich zuerkannt wurde (act. 37), nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Denn nach ständiger Rechtsprechung präjudiziert die Gewährung von
Leistungen durch ein ausländisches Versicherungsorgan bzw. durch ein
ausländisches Gericht die invalidenversicherungsrechtliche Beurteilung
nach schweizerischem Recht nicht (BGE 130 V 253 E. 2.4).
5.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ge-
mäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (in der bis 31. Dezember 2007 geltenden
Fassung) i.V.m. Art. 6 ATSG ab 1. Juni 2006 Anspruch auf eine ganze In-
validenrente hat. Der Rentenanspruch erlischt mit der Entstehung des
Anspruchs auf eine Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversiche-
rung oder mit dem Tod des Berechtigten (Art. 30 IVG), hier also am
31. Mai 2009. Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen und die
angefochtene Verfügung aufzuheben. Im Sinne des Antrags der Vorin-
stanz in der Beschwerdevernehmlassung vom 15. Oktober 2012 ist dem
Beschwerdeführer eine ganze Invalidenrente ab 1. Juni 2006 bis zum
31. Mai 2009 zuzusprechen.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obwohl nicht von einem vollständigen
Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen ist, sind ihm im vorliegen-
den Fall ausnahmsweise keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Dement-
sprechend ist dem Beschwerdeführer der geleistete Kostenvorschuss von
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Fr. 400.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzu-
erstatten. Der Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuer-
legen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.2 Der teilweise obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Par-
teientschädigung zu Lasten der Vorinstanz. Da keine Kostennote einge-
reicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfah-
rensausgangs, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeu-
tung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilen-
den Verfahrens sowie in Anbetracht der in vergleichbaren Fällen gespro-
chenen Entschädigungen ist eine reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 1'800.- (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer [vgl. dazu auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-6173/2009 vom 29. August 2011 mit
Hinweis]; Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE [Stunden-
ansatz für Anwälte/Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und höchstens
Fr. 400.-], Art. 7 Abs. 2 VGKE) angemessen. Die Vorinstanz hat gemäss
Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene Ver-
fügung vom 8. Juni 2012 wird aufgehoben.
2.
Dem Beschwerdeführer wird ab 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2009 eine
ganze Invalidenrente zugesprochen.
3.
Die Akten gehen an die Vorinstanz zur Berechnung der geschuldeten
Rente und zum Erlass einer entsprechenden Verfügung.
C-3721/2012
Seite 17
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.- nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
5.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'800.- (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer) zuge-
sprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein; Beilage:
Formular Zahladresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Michael Rutz
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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