B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-3739/2014
U r t e i l v o m 9 . M ä r z 2 0 1 5
Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer,
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Roger Meier, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-3739/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer (geb. 1987, kosovarischer Staatsangehöriger)
reiste 1993 im Familiennachzug in die Schweiz ein, woraufhin ihm eine
Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich erteilt wurde.
A.b In strafrechtlicher Hinsicht trat der Beschwerdeführer wie folgt in Er-
scheinung:
- 2000, 2001 und 2004 Erziehungsverfügungen bzw. Jugendstrafen
(Diebstahl, einfache Körperverletzung etc.);
- Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 28. Juni 2006: Verurteilung zu
Einschliessung von 4 Wochen (Erpressung und gewerbsmässige Er-
pressung);
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 13. Septem-
ber 2006: Verurteilung zu einer Busse von Fr. 300.- (Verletzung der
Verkehrsregeln);
- Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 14. Dezember
2006: Verurteilung zu 90 Tagen Gefängnis unbedingt und einer Busse
von Fr. 1'000.- (mehrfache grobe Verletzung der Verkehrsregeln, Fah-
ren in fahrunfähigem Zustand, einfache Verletzung der Verkehrsre-
geln, fahrlässige Körperverletzung);
- Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. September 2010:
Verurteilung zu 4 Jahren Freiheitsstrafe und zu einer Busse von
Fr. 500.- (versuchte schwere Körperverletzung, mehrfache einfache
Körperverletzung, Tätlichkeit, Raufhandel).
Aufgrund der strafrechtlichen Vorkommnisse wurde der Beschwerdeführer
am 13. Februar 2007 vom Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend:
Migrationsamt) verwarnt.
Vom 8. August 2011 bis zum 4. Dezember 2013 befand sich der Beschwer-
deführer im Strafvollzug.
A.c Mit Verfügung vom 20. Februar 2012 widerrief das Migrationsamt die
Niederlassungsbewilligung. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht
mit Urteil vom 24. Januar 2014 bestätigt. Am 2. März 2014 reiste der Be-
schwerdeführer aus der Schweiz aus.
B.
Am 30. April 2014 teilte die Vorinstanz (damals Bundesamt für Migration
[BFM], seit dem 1. Januar 2015 Staatssekretariat für Migration SEM) dem
C-3739/2014
Seite 3
Beschwerdeführer mit, sie erachte die Voraussetzungen für den Erlass ei-
nes Einreiseverbots auf unbestimmte Zeit grundsätzlich als gegeben, und
lud ihn zur Stellungname ein. Am 28. Mai 2014 ersuchte der Beschwerde-
führer darum, auf den Erlass einer Fernhaltemassnahme zu verzichten. Je-
denfalls dürfe sie nicht länger als fünf Jahre dauern. Zudem ersuchte er um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Am 4. Juni 2014 erliess die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein
Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit. In der Begründung wird zunächst auf
das Urteil des Obergerichts Zürich vom 7. September 2010 verwiesen, mit
dem der Beschwerdeführer zu 4 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wurde.
Sodann hebt die Vorinstanz hervor, dass der Beschwerdeführer die Straf-
taten begangen habe, obwohl er sich seit langer Zeit in der Schweiz auf-
halte und über familiäre Bindungen verfüge. Sie zieht den Schluss, dass
keine gute Prognose gestellt werden könne und der Beschwerdeführer
sein Wohlverhalten daher während längerer Zeit im Ausland unter Beweis
zu stellen habe. Es rechtfertige sich deshalb ein Einreiseverbot auf unbe-
stimmte Zeit, zumal ab dem zweiten Jahr die Möglichkeit befristeter Sus-
pensionen bestehe. Bei klaglosem Verhalten könnte die Aufhebung nach
zehn Jahren geprüft werden.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 4. Juli 2014 beantragt der Rechtsvertreter die
Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Es sei auf den Erlass eines
Einreiseverbots zu verzichten; eventualiter sei ein Einreiseverbot von ma-
ximal fünf Jahren anzuordnen. Im Weiteren sei für das vorinstanzliche Ver-
fahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Im Wesentlichen rügt der Rechtsvertreter, die Vorinstanz sei ihrer Begrün-
dungspflicht nicht nachgekommen, da sie nicht ausgeführt habe, inwiefern
der Beschwerdeführer eine "schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung" darstelle, die ein mehr als fünf Jahre dauerndes
Einreiseverbot rechtfertigen könne. Zudem sei die Anordnung eines Einrei-
severbots auf unbestimmte Zeit der derzeitigen Situation seines Mandan-
ten nicht angemessen und daher unverhältnismässig.
C-3739/2014
Seite 4
Im Weiteren wird beanstandet, die Vorinstanz habe es unterlassen, das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu behan-
deln. Dies stelle einen Akt der Rechtsverweigerung dar.
E.
Im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 8. Oktober 2014 änderte die Vor-
instanz die angefochtene Verfügung unter Hinweis auf die neue Praxis des
BVGer ab und setzte die Dauer des Einreiseverbots auf 15 Jahre fest. Sie
rechtfertigt die langandauernde Fernhaltung des Beschwerdeführers mit
der Schwere der begangenen Delikte und der Verletzung bzw. Gefährdung
besonders hochwertiger Rechtsgüter. In Bezug auf das Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren hält sie zunächst
fest, dass das Verfahren kostenlos sei. Die Voraussetzungen für die unent-
geltliche Verbeiständung seien nicht erfüllt, da die Begehren aussichtslos
gewesen seien. Folglich sei das Gesuch abzuweisen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2014 hiess die Instruktionsrichte-
rin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfah-
ren gut und setzte den Rechtsvertreter als amtlichen Anwalt ein. Gleichzei-
tig wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, sich zur Vernehm-
lassung der Vorinstanz zu äussern.
G.
In seiner Replik vom 14. November 2014 hält der Beschwerdeführer unter
Berücksichtigung der von der Vorinstanz vorgenommenen Befristung des
Einreiseverbots auf 15 Jahre an seinen Anträgen und deren Begründung
fest.
H.
Neben den Vorakten zog das BVGer auch die den Beschwerdeführer be-
treffenden Akten des Migrationsamts bei.
Auf den übrigen Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
C-3739/2014
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Von der Vorinstanz erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde
beim BVGer anfechtbar (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das
Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
1.2 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG als Verfügungs-
adressat zur Beschwerde legitimiert. Auf die im übrigen frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG),
soweit sie nicht inzwischen gegenstandslos geworden ist. Dies ist sowohl
bezüglich der Rüge der Rechtsverweigerung im Zusammenhang mit dem
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren
als auch durch die während des Verfahrens verfügte Befristung des Einrei-
severbots auf 15 Jahre der Fall (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG; Urteil des BVGer
C-2613/2011 vom 19. November 2014 E. 1.4). Auf den Einwand des Be-
schwerdeführers, die Vorinstanz habe das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege zu Unrecht abgewiesen, ist weiter unten einzugehen (vgl.
E. 10).
1.3 Das BVGer entscheidet in der vorliegenden Angelegenheit endgültig
(vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde ans BVGer kann vorliegend die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG).
Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss
Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und
kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Grün-
den gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 mit Hinweis).
3.
3.1 Vorab ist auf die Rüge des Beschwerdeführers einzugehen, sein in Art.
29 Abs. 2 BV (SR 101) garantierter Anspruch auf rechtliches Gehör sei im
vorinstanzlichen Verfahren verletzt worden. Die Vorinstanz habe sich da-
rauf beschränkt, in ihrer Begründung die Verletzung besonders hochwerti-
ger Rechtsgüter als Rechtfertigung für eine lange dauernde Fernhaltung
anzuführen. Seine aktuelle Situation und die seit der Begehung der letzten
C-3739/2014
Seite 6
Straftat 2008 erfolgte positive persönliche Entwicklung hingegen seien mit
keinem Wort gewürdigt worden. Die Vorinstanz habe weder begründet,
weshalb entgegen seinem Antrag überhaupt eine Fernhaltemassnahme
angezeigt sein solle, noch, inwiefern die qualifizierten Voraussetzungen für
die Anordnung der längstmöglichen Dauer (Vernehmlassung: 15 Jahre)
vorlägen.
3.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV und für das Verwaltungsverfahren in Art. 29 ff.
VwVG geregelte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst mehrere As-
pekte, darunter die Pflicht der Behörden, sämtliche erheblichen und recht-
zeitigen Parteivorbringen zu würdigen, bevor sie das Verfahren mit einer
Verfügung abschliesst (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG), und jede schriftliche Ver-
fügung zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Zwar stellt das VwVG
keine besonderen Anforderungen an Inhalt und Umfang der Begründung.
Da diese jedoch der rationalen und transparenten Entscheidfindung der
Behörden dient und die Betroffenen in die Lage versetzen soll, den Ent-
scheid sachgerecht anzufechten, sind die Behörden gehalten, die wesent-
lichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die
sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entscheidungsspielraum, je kom-
plexer die Sach- und Rechtslage und je schwerwiegender der Eingriff in die
Rechtsstellung der betroffenen Person, desto höhere Anforderungen sind
an die Begründung zu stellen (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 214, 546
und 629 ff. je mit Hinweisen; Urteil des BVGer C-4898/2012 vom 1. Mai
2014 E. 3.2 mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Die Begründung der angefochtenen Verfügung ist – auch unter Be-
rücksichtigung der Ergänzung im Rahmen der Vernehmlassung – ange-
sichts der Tragweite der angeordneten Massnahme knapp ausgefallen. Die
Vorinstanz stützt sich auf die Verurteilung vom 7. September 2010 zu vier
Jahren Freiheitsstrafe (vgl. Sachverhalt Bst. A.b) und betont, dass der Be-
schwerdeführer sich trotz des relativ langen Aufenthalts in der Schweiz und
seiner familiären Beziehungen nicht von der Begehung schwerwiegender
Delikte – welche besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt und gefähr-
det hätten – habe abhalten lassen. Deshalb könne zur Zeit keine günstige
Prognose gestellt werden. Angesichts dieser Gegebenheiten rechtfertige
sich der Erlass eines Einreiseverbots auf unbestimmte Zeit. Die Ausführun-
gen, die im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs gemacht wor-
den seien, so die Vorinstanz, liessen keinen anderen Schluss zu.
C-3739/2014
Seite 7
3.3.2 Der Begründung lässt sich zwar entnehmen, dass die Vorinstanz zum
Schluss gekommen ist, es liege eine schwerwiegende Gefahr für die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 AuG vorliegt
– nur eine solche lässt eine über 5-jährige Dauer der Fernhaltemassnahme
zu (vgl. BVGE 2014/20 E. 5). Erkennbar ist auch, dass sie eine Interessen-
abwägung vorgenommen hat. Wie die Vorinstanz zu ihren Schlussfolge-
rungen gelangte, legte sie indes weder in der angefochtenen Verfügung
noch in der Vernehmlassung in nachvollziehbarer Weise dar. Dass die Vo-
rinstanz in der Vernehmlassung vom 8. Oktober 2014 die Dauer der Fern-
haltemassnahme von (neu) 15 Jahren damit begründet, dass die schwer-
wiegenden Delikte des Beschwerdeführers besonders hochwertige
Rechtsgüter verletzt und gefährdet hätten, kann nicht als genügende Be-
gründung für eine qualifizierte Gefährdungslage nach Art. 67 Abs. 3 AuG
gelten (vgl. Urteil des BVGer C-6422/2012 vom 1. Oktober 2014
E. 3.3.3.2). Zudem fehlt es in der Begründung an einer Auseinanderset-
zung mit den eingereichten Berichten zum Verhalten und zur Entwicklung
des Beschwerdeführers im Rahmen des Strafvollzugs. Da ein längerfristi-
ges Einreiseverbot eine schwerwiegende Massnahme und der Ermessens-
spielraum der Behörde erheblich ist, ist es erforderlich, im Einzelfall eine
Gefährdungsprognose zu erstellen und nachvollziehbar darzulegen, wes-
halb von einer aktuellen und schwerwiegenden Gefahr auszugehen ist (vgl.
erwähntes Urteil des BVGer C-4898/2012 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.3.3 Vor diesem Hintergrund erweist sich die Rüge der Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör – vorliegend in Gestalt der Pflicht zur Prü-
fung der gesamten rechtsrelevanten Vorbringen (Art. 32 VwVG) und zur
Begründung einer Verfügung (Art. 35 VwVG) – als begründet.
3.3.4 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt – unge-
achtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst – zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Darauf kann in nicht besonders
schwerwiegenden Fällen verzichtet werden, wenn die unterlassene Verfah-
renshandlung im Rechtmittelverfahren nachgeholt wird und das rechtliche
Gehör vom Betroffenen nachträglich wahrgenommen werden kann. Dies
setzt auch voraus, dass der Rechtsmittelbehörde die gleiche Kognition zu-
kommt wie der Vorinstanz. Des Weiteren darf der von der Verletzung be-
troffenen Partei durch den Verzicht auf die Kassation kein unzumutbarer
Nachteil entstehen. Durch eine solche sog. Heilung einer Gehörsverlet-
zung sollen prozessuale Leerläufe und unnötige Verzögerungen im Verfah-
ren vermieden werden, die nicht im Interesse der betroffenen Partei an ei-
ner beförderlichen Beurteilung der Sache in Einklang gebracht werden
C-3739/2014
Seite 8
könnten (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.2 und E. 2.3.2 sowie BVGE 2012/24
E. 3.4 je mit Hinweisen).
3.3.5 Das BVGer verfügt über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und
ist zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt (vgl.
E. 2). Der Beschwerdeführer hat sodann trotz der Rüge der Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör keinen Antrag auf Rückweisung der An-
gelegenheit an die Vorinstanz gestellt und damit zum Ausdruck gebracht,
dass ihm an einer möglichst raschen Beurteilung durch die Rechtsmitte-
linstanz gelegen ist. Schliesslich ist auch nicht davon auszugehen, dass
die Vorinstanz im Falle einer aus formellen Gründen angeordneten Rück-
weisung anders entschieden hätte. Es rechtfertigt sich daher, von einer
Kassation der Angelegenheit abzusehen.
4.
4.1 Die Rechtsgrundlage für den Erlass von Einreiseverboten durch die Vo-
rinstanz findet sich in Art. 67 Abs. 1 – 3 sowie 5 AuG und lautet folgender-
massen:
"1Das SEM verfügt unter Vorbehalt von Absatz 5 Einreiseverbote gegenüber
weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn:
a. die Wegweisung nach Artikel 64d Absatz 2 Buchstaben a-c sofort voll-
streckt wird;
b. diese nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind.
2Es kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfü-
gen, die:
a. gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im
Ausland verstossen haben oder diese gefährden;
b. Sozialhilfekosten verursacht haben;
c. in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 75-
78) genommen worden sind.
3Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es
kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt.
4(…)
5Die verfügende Behörde kann aus humanitären oder anderen wichtigen
Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einrei-
severbot vollständig oder vorübergehend aufheben."
C-3739/2014
Seite 9
4.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme zur
Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus-
länder vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3709, 3813).
Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgü-
ter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung
und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft AuG, a.a.O., 3809). Ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt u.a. vor, wenn
gesetzliche Vorschriften und behördliche Verfügungen missachtet werden
(vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu-
lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Die Verhän-
gung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer
künftigen Gefährdung an. Es ist gestützt auf die gesamten Umstände des
Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss
in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu be-
rücksichtigen (vgl. die in BVGE 2014/20 nicht veröffentlichte E. 3.2 des Ur-
teils C-5819/2012 vom 26. August 2014). Hat die betroffene Person in der
Vergangenheit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen,
so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Gesetzes we-
gen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3760; vgl. auch Urteil des BVGer
C-6127/2013 vom 7. Oktober 2014 E. 3.1)
4.3 Die in Art. 67 Abs. 3 AuG statuierte Regelhöchstdauer eines Einreise-
verbots beträgt 5 Jahre. Stellt die betroffene Person jedoch eine schwer-
wiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, kann diese
Dauer überschritten werden. Allerdings kam das BVGer im eben erwähn-
ten BVGE 2014/20 zum Schluss, dass alle von der Vorinstanz verhängten
Einreiseverbote zwingend auf eine bestimmte Zeitdauer zu befristen sind
(E. 6.9). Weiter befasste sich das BVGer in diesem Entscheid mit der Frage
nach der Höchstdauer solcher Einreiseverbote und kam zum Schluss, dass
diese grundsätzlich 15 Jahre beträgt; nur im Wiederholungsfall kann die
Dauer 20 Jahre betragen (E. 7).
5.
Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitglied-
staats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsassozi-
ation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der
Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einrei-
severweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG]
Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb
C-3739/2014
Seite 10
und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Gene-
ration [SIS-II], Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]; Art
21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]). Die SIS-II-VO
wird seit dem 9. April 2013 angewendet und ersetzte insbesondere Art. 96
des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 2990
(SDÜ, ABl. L 239/19 vom 22.9.2000; vgl. Urteil des BVGer C-5923/2012
vom 10. März 2014 E. 4.1).
6.
Die Vorinstanz hat das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreise-
verbot mit seiner strafrechtlichen Verurteilung vom 7. September 2010 be-
gründet (vgl. E. 8.2). Zweifellos stellen die mit diesem Urteil sanktionierten
Straftaten Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, was
der Beschwerdeführer auch gar nicht bestreitet. Seine Überzeugung, dass
von ihm aufgrund der nach seiner Verurteilung von 2010 durchgemachten
Entwicklung keine Gefahr mehr ausgehe, ist aufgrund der gegenteiligen
gesetzlichen Vermutung (vgl. E. 4.2) für die Frage, ob ein Fernhaltegrund
gesetzt wurde, nicht massgeblich. Die geltend gemachte Entwicklung ist
allerdings im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der angeord-
neten Massnahme zu berücksichtigen (vgl. E. 8). Dass der Beschwerde-
führer einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt
hat, ist folglich nicht in Abrede zu stellen.
7.
7.1 Die Regeldauer eines Einreiseverbots von 5 Jahren kann gemäss
Art. 67 Abs. 3 AuG überschritten werden, wenn die betroffene Person eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar-
stellt. Eine schwerwiegende Gefahr kann sich aus der Hochwertigkeit der
deliktisch bedrohten Rechtsgüter (insb. Leib und Leben, körperliche und
sexuelle Integrität und Gesundheit), aus der Zugehörigkeit der Tat zur
Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terroris-
mus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus
der mehrfachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zu-
nahme der Schwere der Delikte – oder aus der Tatsache, dass keine güns-
tige Prognose gestellt werden kann, ergeben. Die zu befürchtenden Delikte
müssen einzeln oder in ihrer Summe das Potenzial haben, um eine aktuelle
und schwerwiegende Gefahr zu begründen (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.2 mit
Hinweisen; BGE 139 II 121 E. 6.3 mit Hinweisen).
7.2 Am 7. September 2010 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich
den Beschwerdeführer wegen versuchter schwerer Körperverletzung,
C-3739/2014
Seite 11
mehrfacher einfacher Körperverletzung, Tätlichkeit und Raufhandels zu
4 Jahren Freiheitsstrafe. Aus den Akten geht hervor, dass der Verurteilung
mehrere Vorfälle zugrunde lagen (vgl. auch das Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 28. Oktober 2009 und die ihm zugrunde liegende Anklage-
schrift vom 27. Juli 2009):
- Am frühen Morgen des 15. April 2007 schlug der Beschwerdeführer einen
Passanten unvermittelt und willentlich mit der flachen Hand ins Gesicht,
wodurch dieser einen Nasenbeinbruch und Prellung eines Auges erlitt. Diese
Tat wurde als einfache Körperverletzung beurteilt. Nur etwa eine halbe
Stunde nach diesem Vorfall schlug der Beschwerdeführer unvermittelt und
ohne Vorwarnung einem Mann mit der Faust gezielt und willentlich ins Ge-
sicht. Dadurch fiel der Mann zu Boden, woraufhin der Beschwerdeführer ihn
mit dem Fuss gegen den Kopf trat. Dabei erlitt das Opfer schwere Verletzun-
gen (Gehirnblutungen, zahlreiche Frakturen am Schädel, Verletzung der Au-
gen), ohne dass jedoch unmittelbare Lebensgefahr bestand. Es kam nicht zu
bleibenden Schäden. Diese Tat wurde als versuchte schwere Körperverlet-
zung und einfache Körperverletzung eingestuft.
- Am 11. November 2007 kam es kurz nach Mitternacht zu einem ähnlichen
Vorfall. Im Laufe eines Raufhandels versetzte der Beschwerdeführer einem
Mann einen Faustschlag ins Gesicht, woraufhin dieser zu Boden fiel. Danach
trat der Beschwerdeführer dem Mann mit Anlauf gegen den Kopf. Das Opfer
erlitt eine Gehirnerschütterung, eine Platzwunde und Verletzungen der Au-
gen. Hierdurch sah das Gericht den Tatbestand der einfachen Körperverlet-
zung erfüllt.
- Am frühen Morgen des 4. Mai 2008 kam es in einem Club zu einer verbalen
Auseinandersetzung, die dann auf der Strasse ihren Fortgang nahm. Der Be-
schwerdeführer versetzte einem Mann, der an der Auseinandersetzung im
Club beteiligt gewesen war, unvermittelt einen Schlag ins Gesicht. Nur eine
gute halbe Stunde nach diesem Vorfall kam es vor einem anderen Club zwi-
schen dem Beschwerdeführer und seinen Begleitern zu einer Schlägerei mit
einer anderen Personengruppe. Wiederum versetzte der Beschwerdeführer
einem Gegner Faustschläge ins Gesicht sowie einen Tritt in den Genitalbe-
reich. Der erste Vorfall erfüllte den Tatbestand der Tätlichkeit, der zweite den
des Raufhandels.
Aus dem Urteil des Obergerichts geht hervor, dass das Verschulden des
Beschwerdeführers als schwer angesehen wurde. Er habe seine drei Opfer
aus nichtigem Anlass niedergeschlagen. Auf zwei der Opfer habe er einge-
treten, als sie wehrlos am Boden lagen. Der Beschwerdeführer wird als
Täter mit hoher Gewaltbereitschaft und Neigung zu übermässiger Gewalt-
anwendung beschrieben. Seine Taten zeugten von einer geringen Frustra-
tionstoleranz und von hoher Impulsivität. Es bestehe ein deutliches Rück-
fallrisiko. Als strafverschärfend fielen die Deliktsmehrheit, die teilweise ein-
C-3739/2014
Seite 12
schlägige Vorstrafe vom 14. Dezember 2006 sowie der Umstand ins Ge-
wicht, dass der Beschwerdeführer während laufendem Verfahren erneut
straffällig geworden war. Als strafmindernd wurde berücksichtigt, dass er
grösstenteils geständig war und eine gewisse Reue und Einsicht gezeigt
hat.
7.3 Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers ist demnach als gravierend
anzusehen. Die begangenen Straftaten können daher – sowohl was die
betroffenen Rechtsgüter als auch was die Art der Verletzung und die Höhe
der ausgefällten Strafe anbelangt – ohne Weiteres als schwerwiegende
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67
Abs. 3 zweiter Satz AuG qualifiziert werden.
Die geltend gemachte persönliche Entwicklung vermag an dieser Beurtei-
lung nichts zu ändern. Zwar sind aus den entsprechenden Beweismitteln
(Vollzugsbericht der Strafanstalt vom 14. Mai 2013; Bericht des behandeln-
den Psychologen vom 9. September 2013) durchaus positive Entwick-
lungsschritte erkennbar. So hat sich der Beschwerdeführer aus eigenem
Antrieb ernsthaft mit seinen Straftaten und den zugrundeliegenden Proble-
men auseinandergesetzt. Auch hat sich die im Urteil vom 7. September
2010 beschriebene Unbeherrschtheit im Strafvollzug nicht gezeigt. Aller-
dings darf dieser Prozess nicht isoliert betrachtet werden, sondern in sei-
nem zeitlichen und örtlichen Kontext. Zum Berichtszeitpunkt hatte die psy-
chotherapeutische Behandlung 11 Monate gedauert (5. Oktober 2012 bis
9. September 2013). Nach Ansicht des behandelnden Psychologen ist die-
ser Zeitraum als kurz und der Prozess der Aufarbeitung als noch nicht be-
endet anzusehen (vgl. S. 4 des Berichts vom 9. September 2013). Zudem
ist zu berücksichtigen, dass die Entwicklung im relativ geschützten und
stark strukturierten Rahmen des Strafvollzugs stattgefunden hat. Entschei-
dend kann daher bei der hier vorzunehmenden Prognose nicht das Verhal-
ten im Strafvollzug sein, sondern dasjenige nach der Entlassung (vgl. statt
vieler: Urteil des BGer 2C_30/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 4.2 mit Hin-
weisen). Dabei wird auf einen Zeitraum von etwa 10 Jahren abgestellt, um
das Wohlverhalten zu beurteilen (vgl. BVGE 2008/24 E. 6.2). Vor diesem
Hintergrund ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass zur Zeit (noch)
keine günstige Prognose gestellt werden kann, nicht zu beanstanden,
wurde der Beschwerdeführer doch erst am 4. Dezember 2013 aus dem
Strafvollzug entlassen.
Hieraus folgt, dass vom Beschwerdeführer zum heutigen Zeitpunkt nach
wie vor eine schwerwiegende Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter
C-3739/2014
Seite 13
Satz AuG ausgeht, so dass die Anordnung eines mehr als fünf Jahre dau-
ernden Einreiseverbots vom Grundsatz her zulässig ist.
8.
8.1 Der Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es
innerhalb des zulässigen zeitlichen Rahmens zu befristen ist, legen Art. 67
Abs. 2 und Abs. 3 AuG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Da-
bei steht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Vordergrund. Unter
diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentli-
chen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme
beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits vorzu-
nehmen. Die Stellung der verletzen oder gefährdeten Rechtsgüter, die Be-
sonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Ver-
hältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der
Überlegungen (vgl. statt vieler: BVGE 2014/20 E. 8.1 mit Hinweis).
8.2 Vom Beschwerdeführer geht – wie in E. 7.3 dargelegt – nach wie vor
eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
aus, weshalb ohne weiteres von einem grossen öffentlichen Fernhalteinte-
resse auszugehen ist (vgl. BVGE 2013/4 E. 5.2 und 7.2). Das Hauptaugen-
merk der Fernhaltemassnahme liegt in ihrer spezialpräventiven Zielset-
zung. Das Einreiseverbot soll weiteren Straftaten des Beschwerdeführers
in der Schweiz und im Schengen-Raum entgegenwirken und ihn überdies
dazu anhalten, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise nach Ablauf
der Dauer des Einreiseverbots keine weiteren Verstösse gegen die öffent-
liche Ordnung und Sicherheit zu begehen. Als gewichtig ist auch das ge-
neralpräventiv motivierte Interesse zu betrachten, die öffentliche Sicherheit
und Ordnung durch eine konsequente Massnahmepraxis zu schützen (vgl.
BVGE 2014/20 E. 8.2 mit Hinweis).
Angesichts der bereits im Jugendalter einsetzenden Delinquenz – der Be-
schwerdeführer war damals 13 Jahre alt –, der aus dem jüngsten Urteil
vom 7. September 2010 hervorgehenden Persönlichkeitsmerkmale (vgl.
E. 8.2) sowie des gemäss dem behandelnden Psychologen (vgl. den Be-
richt vom 9. September 2013) nach wie vor bestehenden "geringen bis mo-
deraten" Rückfallrisikos ist es nicht möglich, eine zuverlässige Prognose
darüber abzugeben, wie lange von ihm ein Risiko für die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung ausgehen wird. Vor diesem Hintergrund besteht gegen-
wärtig ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer deutlich länger als
5 Jahre dauernden Fernhaltung des Beschwerdeführers.
C-3739/2014
Seite 14
8.3 Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen des Beschwer-
deführers gegenüber zu stellen. Hierbei steht für den Beschwerdeführer im
Vordergrund, dass die Mehrheit seiner engsten Familienmitglieder (Eltern,
vier von sieben Geschwistern) nach wie vor in der Schweiz lebt. So können
seine Eltern gemäss den Angaben in der Stellungnahme vom 28. Mai 2014
an die Vorinstanz aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht mehr reisen.
Er sieht es als unverhältnismässig an, würde man ihm jegliche Beziehung
zu dem Land, in dem er seit seinem fünften Lebensjahr aufgewachsen ist,
und zu den hier lebenden Familienmitgliedern, Freunden und Arbeitskolle-
gen unterbinden.
Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach das Einreiseverbot jegli-
che Beziehung zur Schweiz und den ihm nahestehenden Menschen unter-
binden würde, trifft nicht zu. Zum einen können familiäre Kontakte aus-
serhalb der Schweiz bzw. des Schengen-Raums stattfinden. Zum zweiten
besteht gemäss Art. 67 Abs. 5 AuG die Möglichkeit, das Einreiseverbot auf
Gesuch hin aus wichtigen Gründen und für einen klar begrenzten Zeitraum
auszusetzen (Suspension). Diese Möglichkeit ist vorliegend insbesondere
in familiären Angelegenheiten denkbar.
8.4 Insgesamt kann festgehalten werden, dass nach wie vor ein gewichti-
ges öffentliches Interesse an einer längerfristigen Fernhaltung des Be-
schwerdeführers besteht. Dieses öffentliche Interesse allein vermag je-
doch vor dem Hintergrund des ernsthaften Bemühens des Beschwerdefüh-
rers, sich mit seinen Taten und deren in seiner Persönlichkeit zu suchenden
Auslösern auseinanderzusetzen (vgl. E. 8.2, E. 7.3), die Ausschöpfung der
maximalen Verbotsdauer von 15 Jahren nicht zu rechtfertigen. Vielmehr
erscheint aus dem Blickwinkel des öffentlichen Interesses eine Dauer von
10 Jahren angemessen. Den geltend gemachten privaten Interessen (vgl.
E. 8.3) kann vollumfänglich durch die Gewährung von Suspensionen Rech-
nung getragen werden, so dass sich hieraus kein Grund für weitere Ver-
kürzung der Dauer des Einreiseverbots ergibt. Nicht zu beanstanden (und
vom Beschwerdeführer auch nicht ausdrücklich gerügt) ist sodann die von
der Vorinstanz angeordnete Ausschreibung des Einreiseverbots im Schen-
gener-Informationssystem (vgl. E. 5).
9.
9.1 Der Beschwerdeführer stellt sodann den Antrag, ihm sei für das vor-
instanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Dabei
fällt allein die unentgeltliche Verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG
in Betracht, wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 8. Oktober
C-3739/2014
Seite 15
2014 zutreffend ausgeführt hat. Gleichwohl gilt auch hier, dass der Gesuch-
steller bedürftig sein muss und seine Begehren nicht aussichtslos sein dür-
fen (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG). Zudem muss die Vertretung für die Wahrung
der Rechte der Partei notwendig sein (vgl. Art. 65 Abs. 2 VwVG). Die Not-
wendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung beurteilt sich nach den Ei-
genheiten des Verfahrens und den konkreten Umständen des Einzelfalles.
Droht der betroffenen Person kein besonders starker Eingriff in die Rechts-
position, wird zusätzlich zur relativen Schwere des Falles kumulativ voraus-
gesetzt, dass sie die besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierig-
keiten nicht alleine meistern kann. In Verfahren, in denen die Offizialma-
xime und der Untersuchungsgrundsatz gelten, ist die unentgeltliche Ver-
beiständung zwar nicht ausgeschlossen, doch wird dadurch das Anlegen
eines strengeren Massstabes möglich, weshalb höhere Anforderungen an
die Voraussetzungen zu stellen sind (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
N 660 mit Hinweisen; Urteil BVGer C-5623/2014 vom 5. Dezember 2014
E. 4.4).
9.2 Die Vorinstanz hat das Gesuch mit der Begründung abgewiesen, auf-
grund der schweren Rechtsverletzungen sei das Verfahren aussichtslos.
Ob diese Beurteilung zutrifft, erscheint fraglich, kann vorliegend jedoch of-
fen gelassen werden, da die Beiordnung eines amtlichen Anwalts nicht not-
wendig erscheint. Im vorinstanzlichen Verfahren ging es für den Beschwer-
deführer darum, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken. Beson-
dere Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht sind dabei,
im Gegensatz zum vorliegenden Beschwerdeverfahren, für das die unent-
geltliche Verbeiständung gewährt wurde, nicht erkennbar.
9.3 Es ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Verbeiständung ab-
gewiesen hat.
10.
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die angefochtene Ver-
fügung bezüglich der angeordneten Dauer des Einreiseverbots gegen Bun-
desrecht verstösst (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist folglich teil-
weise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer verhängte Ein-
reiseverbot auf 10 Jahre, d.h. bis zum 3. Juni 2024, zu befristen. Im Übri-
gen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos ge-
worden ist.
11.
C-3739/2014
Seite 16
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die reduzierten Verfah-
renskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Infolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Beschwerdeverfahren sind ihm jedoch keine Kosten aufzuerlegen.
11.2 Für die dem Beschwerdeführer erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten ist ihm im Umfang des Obsiegens eine ge-
kürzte Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen (vgl.
Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Für den darüber hinausgehenden Auf-
wand ist der als amtlicher Anwalt eingesetzte Rechtsvertreter aus der Ge-
richtskasse zu entschädigen (vgl. Art. 12 VGKE).
Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, so dass die Partei-
entschädigung bzw. das amtliche Honorar aufgrund der Akten festzulegen
sind (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der rechtlichen
Komplexität und des Umfangs des Verfahrens ist von einem anrechenba-
ren Gesamtaufwand von Fr. 1'800.- (inkl. MWST und Auslagen) auszuge-
hen. Davon entfallen Fr. 800.- auf die Parteientschädigung, die zulasten
der Vorinstanz geht, und Fr. 1'000.- auf das amtliche Honorar, das zulasten
der Gerichtskasse geht. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinrei-
chenden Mitteln, so hat er dem Gericht das amtliche Honorar zu vergüten
(vgl. Art. 65 Abs. 4 VwVG).
(Dispositiv folgende Seite)
C-3739/2014
Seite 17
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit sie nicht gegen-
standslos geworden ist. Das Einreiseverbot wird bis zum 3. Juni 2024 be-
fristet.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 800.- auszurichten.
4.
Dem amtlichen Anwalt, Rechtsanwalt Roger Meier, wird ein Honorar von
Fr. 1'000.- (inkl. MWST und Auslagen) zulasten der Gerichtskasse zuge-
sprochen.
Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, hat er dem
Gericht das Honorar zu vergüten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich (Einschreiben; Beilage: Akten
[…])
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
Versand: