Abtei lung II I
C-378/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 2 . S e p t e m b e r 2 0 0 8
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiber Thomas Segessenmann.
1. J._______,
2. E._______,
3. V._______,
4. L._______,
5. A._______,
6. G._______,
alle vertreten durch Advokat Guido Ehrler,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-378/2006
Sachverhalt:
A.
Bei den Beschwerdeführenden handelt es sich um eine Familie aus
Ecuador. Die Beschwerdeführenden 1, geboren 1974, und 2, geboren
1976, reisten gemäss eigenen Angaben im April 2000 (sie) bzw. im
Dezember 2000 (er) illegal in die Schweiz ein.
B.
Nachdem der Beschwerdeführer 1 am 28. Juli 2001 in Basel in eine
polizeiliche Kontrolle geraten war, verfügte das damalige Bundesamt
für Ausländerfragen (BFA; heute Bundesamt für Migration [BFM]) am
3. August 2001 eine zweijährige Einreisesperre gegen ihn wegen ille-
galer Einreise und illegalen Aufenthalts. Gegen die Beschwerdeführe-
rin 2 wurde am 5. September 2001 aus den gleichen Gründen eben-
falls eine zweijährige Einreisesperre angeordnet.
C.
Gemäss eigenen Angaben reisten die Beschwerdeführenden 1 und 2
im Mai 2003 zurück in ihr Heimatland, um die zwei vorehelichen Kinder
der Beschwerdeführerin 2 (Beschwerdeführerinnen 3, geboren 1991,
und 4, geboren 1993) sowie die beiden gemeinsamen Kinder (Be-
schwerdeführerinnen 5, geboren 1995, und 6, geboren 1998) in die
Schweiz zu holen. Im August 2003 wurden die vier Kinder hier einge-
schult.
D.
Die Anlaufstelle für Sans-Papiers Basel unterbreitete der Arbeitsgrup-
pe Sans Papiers der Eidgenössischen Ausländerkommission (EKA)
am 15. August 2005 eine anonyme Anfrage betreffend die Beschwer-
deführenden. Mit Schreiben vom Oktober 2005 teilte die Vorsitzende
der EKA-Arbeitsgruppe der Anlaufstelle mit, dass der Fall aufgrund
des Gesamtaufenthaltes und der eingeschulten Kinder als prüfenswert
betrachtet werden könne.
E.
Am 1. Dezember 2005 geriet die Beschwerdeführerin 2 erneut in eine
Polizeikontrolle und wurde am folgenden Tag vom Strafgericht Basel-
Stadt wegen mehrfacher Missachtung der Einreisesperre, rechtswidri-
ger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfachen Arbeitens oh-
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ne Bewilligung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 20 Tagen verur-
teilt.
F.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2005 stellte die Anlaufstelle bei den
Einwohnerdiensten Basel-Stadt (nachfolgend: EWD) zugunsten der
Beschwerdeführenden ein Gesuch um Erteilung von Aufenthaltsbewil-
ligungen aus humanitären Gründen.
Zur Begründung des Härtefallgesuchs wurde mit ergänzender Eingabe
vom 9. Januar 2006 im Wesentlichen angeführt, die Beschwerdeführe-
rin 2 sei in Quito zusammen mit zwölf weiteren Geschwistern in extre-
mer Armut aufgewachsen. Mit 14 Jahren habe sie der Bruder einer
Freundin vergewaltigt, woraufhin sie schwanger geworden sei. Auf
Druck der Familie habe sie diesen Mann heiraten müssen. Als dieser
sie erneut geschwängert habe, habe er sie jedoch verlassen und in
der Folge das zweite Kind, die Beschwerdeführerin 4, nicht anerkannt.
Der Kindsvater habe sich weder finanziell noch persönlich um seine
Nachkommen gekümmert, jedoch wiederholt mit deren Entführung ge-
droht und die Familie terrorisiert. Mit ihrem heutigen Ehemann, der
ebenfalls aus ärmlichen Verhältnissen stamme, habe die Beschwerde-
führerin 2 zwei weitere Kinder gezeugt. Als das Geld nicht mehr ge-
reicht habe, um den Lebensunterhalt der Familie zu bestreiten, hätten
sie sich Geld geliehen, um das Land in Richtung Europa zu verlassen.
In der Schweiz lebe die Familie heute gut integriert. Die Beschwerde-
führenden 1 und 2 seien erwerbstätig und könnten ihre Familie selbst-
ständig versorgen. Die Beschwerdeführerinnen 3 – 6 würden in Basel
die Schulen besuchen. Alle Familienmitglieder würden Deutsch spre-
chen. Sie hätten in Basel Verwandtschaft und Freunde und seien mit
den Gepflogenheiten der hiesigen Kultur und Gesellschaft vertraut. Ihr
gesamtes soziales Netz sei in der Region Basel. Der Lebensmittel-
punkt der Familie befinde sich eindeutig in der Schweiz. Eine Rückkehr
ins Heimatland würde die Familie in wirtschaftlicher, sozialer und psy-
chischer Hinsicht vor prekäre Lebensumstände stellen.
G.
In der Folge wurde den Beschwerdeführenden von den EWD am
7. April 2006 eine Ausreisefrist bis zum 30. April 2006 angesetzt und
am 20. April 2006 das rechtliche Gehör eingeräumt zur beabsichtigten
Abweisung des Härtefallgesuchs. Von dieser Möglichkeit machten die
Beschwerdeführenden mit Stellungnahme vom 18. Mai 2006 Ge-
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brauch. Dieser Eingabe waren zwei psychologische Berichte betref-
fend die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 vom 25. April und 8. Mai
2006 beigelegt.
H.
Mit Regierungsratsbeschluss vom 23. Mai 2006 wurde unter Bezug-
nahme auf eine Resolution des Komitees "Pro Familie M._______"
entschieden, das Dossier der Beschwerdeführenden dem BFM als
Härtefall zu unterbreiten. Das Sicherheitsdepartement des Kantons
Basel-Stadt unterbreitete dem BFM am 6. Juni 2006 den entsprechen-
den Antrag.
I.
Am 4. Juli 2006 räumte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden das
rechtliche Gehör im Hinblick auf die beabsichtigte Ablehnung des Ge-
suchs um Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung ausländi-
scher Personen ein. Die Beschwerdeführenden reichten am 18. Sep-
tember 2006, nun vertreten durch Advokat Guido Ehrler, eine Stellung-
nahme dazu ein.
J.
Mit Verfügung vom 1. November 2006 verweigerte das BFM die Zu-
stimmung zur Erteilung einer humanitären Aufenthaltsbewilligung. Zur
Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, gegen die Be-
schwerdeführenden 1 und 2 hätten Einreisesperren wegen illegaler
Einreise sowie wegen illegalen Aufenthalts angeordnet werden müs-
sen und beide hätten in der Folge die gegen sie verfügten Fernhalte-
massnahmen missachtet. Die Eheleute seien sodann erst im Alter von
26 bzw. 23 Jahren in die Schweiz eingereist. Auch die vier Kinder hät-
ten den grössten Teil ihres Lebens im Heimatland verbracht, bzw. sei-
en noch nicht derart in der Schweiz integriert, dass eine Rückkehr
nach Ecuador für sie eine echte Entwurzelung darstellen würde. Eine
Rückkehr ins Heimatland scheine auch deshalb zumutbar, als ein Teil
der Verwandtschaft dort lebe. Zudem würden wirtschaftliche Gründe
geltend gemacht, von denen alle Bewohner Ecuadors in ähnlichen Ver-
hältnissen gleichermassen betroffen seien. Das Ehepaar verfüge fer-
ner nicht über derart ausserordentliche berufliche Fähigkeiten und
Kenntnisse, die nur in der Schweiz ausgeübt werden könnten. Eine
Wiedereingliederung in die heimatliche Gesellschaft dürfte für die Fa-
milie zu Beginn sicher nicht einfach, jedoch auch nicht mit unüberwind-
lichen Problemen verbunden sein. Es stehe ausser Frage, dass sowohl
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die Beschwerdeführerin 2 als auch ihre Kinder in Kolumbien (sic!) eine
schwierige Zeit gehabt hätten. Es stehe indessen ebenso fest, dass
diese Probleme der Vergangenheit angehören würden und die Familie
heute in geordneten und stabilen Verhältnissen lebe. Die Situation der
Beschwerdeführenden unterscheide sich im Übrigen nicht massgeblich
von derjenigen vieler anderer illegaler Arbeiter, welche die Schweiz
selbst nach einem langen Aufenthalt verlassen müssten. Im vorliegen-
den Fall könne schliesslich auf eine persönliche Anhörung der Kinder
verzichtet werden, da davon auszugehen sei, dass deren Interessen
sowohl von den Eltern als auch vom Rechtsbeistand gut vertreten sei-
en.
K.
Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden mit Einga-
be ihres Rechtsvertreters vom 6. Dezember 2006 beim Eidgenössi-
schen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) Beschwerde ein. Darin
beantragen sie, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und das
BFM sei anzuweisen, dem Antrag des Kantons Basel-Stadt auf Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung zuzustimmen. In prozessualer Hin-
sicht wurde zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und rechtlichen Verbeiständung ersucht.
L.
Am 1. Januar 2007 wurde das Beschwerdeverfahren vom Bundesver-
waltungsgericht übernommen. Dieses hiess das Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege und Verbeiständung mit Zwischenverfügung vom
2. Februar 2007 gut.
M.
Am 25. Juni 2007 reichten die Beschwerdeführenden ein psychiatri-
sches Gutachten von X._______ vom 19. Juni 2007 zu den Akten.
N.
In der Vernehmlassung vom 3. August 2007 beantragt das BFM die
Abweisung der Beschwerde.
O.
Mit Replik vom 13. September 2007 hielten die Beschwerdeführenden
an ihrer Beschwerde sowie deren Begründung fest.
P.
Ergänzend reichten sie mit Eingaben vom 18. September 2007 und
Seite 5
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25. April 2008 schulische Berichte und Bestätigungen betreffend die
Beschwerdeführerinnen 3 – 6 ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Verfügungen des BFM, mit denen über die Ausnahme von der zahlen-
mässigen Begrenzung ausländischer Personen befunden wird, unter-
liegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder den Beschwerdediensten
der Departemente hängigen Rechtsmittel und wendet das neue Ver-
fahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VGG). Das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Gesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c
Ziff. 5 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110], mutatis mutandis anwendbar auf die Ausnahmen von den
Höchstzahlen).
1.3 Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der Verfügung vom
1. November 2006 zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu-
treten, soweit die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung zur
Diskussion steht. Auf das Begehren, die Vorinstanz sei anzuweisen,
dem Antrag auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung sei zuzustimmen,
ist hingegen nicht einzutreten, da dies nicht Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens bildet (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-328/2006 vom 20. Dezember 2007, E. 1.4).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
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von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März
2003, E. 1.2, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-137/2006
vom 31. März 2008, E. 2 mit Hinweis).
3.
Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 wurde das ehe-
malige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder-
lassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) sowie die ehemalige Verord-
nung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Auslän-
der (BVO, AS 1986 1791) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. I des
Anhangs zum AuG sowie Art. 91 Ziff. 5 der Verordnung vom 24. Okto-
ber 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR
142.201]). Auf Gesuche, die vor diesem Zeitpunkt eingereicht wurden,
bleibt das bisherige Recht anwendbar (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG). Die
angefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des AuG. Für die
materielle Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist daher auf die
altrechtliche Regelung, insbesondere die Ausführungsbestimmungen
der BVO, abzustellen.
4.
4.1 Der Bundesrat hat verschiedene Begrenzungsmassnahmen vorge-
sehen, um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der
schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung zu
wahren, günstige Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier
wohnenden und arbeitenden Ausländerinnen und Ausländer zu schaf-
fen, die Arbeitsmarkstruktur zu verbessern und eine möglichst ausge-
glichene Beschäftigung zu sichern (Art. 1 BVO [vgl. neu Art. 3 AuG]).
Zu diesem Zweck legt der Bundesrat nach Art. 12 BVO (bzw. neu
Art. 20 AuG i.V.m. Art. 19 und 20 VZAE sowie deren Anhängen 1 und
2) Höchstzahlen für ausländische Personen fest, die auf Bund und
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Kantone aufgeteilt werden. Von diesen Höchstzahlen ausgenommen
sind ausländische Personen, wenn ein schwerwiegender persönlicher
Härtefall oder staatspolitische Gründe vorliegen (Art. 13 Bst. f BVO
[vgl. neu Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG]).
Ausnahmen von der zahlenmässigen Begrenzung nach Art. 13 Bst. f
BVO (bzw. neu Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen
nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG) fallen in die Zuständigkeit des BFM
und nicht in diejenige der Kantone (Art. 18 Abs. 4 ANAG i.V.m. Art. 52
Bst. a BVO [bzw. neu Art. 40 Abs. 1 und Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85
VZAE sowie Ziff. 1.3.2 der BFM-Weisungen zum Ausländerbereich]).
Die Vorinstanz und mithin auch das Bundesverwaltungsgericht sind
daher nicht an die Einschätzung der kantonalen Behörde gebunden
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-196/2006 vom 26. Okto-
ber 2007 [BVGE 2007/45], nicht publizierte E. 3).
4.2 Art. 13 Bst. f BVO hat zum Ziel, jenen Ausländerinnen und Auslän-
dern die Anwesenheit in der Schweiz zu erleichtern, die grundsätzlich
den Begrenzungsmassnahmen unterstehen würden, bei denen sich
diese Zulassungsregelung jedoch aufgrund besonderer Umstände als
Härte auswirken würde. Aus der Formulierung von Art. 13 Bst. f BVO
ergibt sich, dass dieser Bestimmung Ausnahmecharakter zukommt
und dass die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalles re-
striktiv zu handhaben sind. Die betroffene Person muss sich in einer
persönlichen Notlage befinden.
Dies bedeutet praxisgemäss, dass ihre Lebens- und Existenzbedin-
gungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländi-
schen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein müssen
bzw. die Verweigerung einer Ausnahme von den Höchstzahlen für sie
mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei der Beurteilung eines
Härtefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls be-
rücksichtigt werden. Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwin-
gend voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel
zur Verhinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen
Seite genügen eine lang dauernde Anwesenheit und eine fortgeschrit-
tene soziale und berufliche Integration sowie ein klagloses Verhalten
für sich alleine nicht, um einen schwerwiegenden persönlichen Härte-
fall zu begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische
Person so enge Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht
verlangt werden kann, in einem anderen Land, insbesondere in ihrem
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Heimatstaat zu leben. Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaft-
liche Beziehungen, welche die betroffene Person während ihres Auf-
enthaltes in der Schweiz knüpfen konnte, genügen normalerweise
nicht für eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung (vgl.
insbesondere BGE 130 II 39 E. 3 S. 41 f. und BVGE 2007/45 E. 4.2, je
mit Hinweisen). Immerhin werden bei einer sehr langen Aufenthalts-
dauer weniger hohe Anforderungen an das Vorliegen besonderer Um-
stände wie etwa eine überdurchschnittliche Integration oder andere
Faktoren gestellt, welche die Rückkehr ins Heimatland als ausgespro-
chen schwierig erscheinen lassen (BGE 124 II 110 E. 3 S. 113).
Rechtswidrige Aufenthalte werden bei der Härtefallprüfung grundsätz-
lich nicht berücksichtigt. In solchen Fällen hat die Behörde jedoch zu
prüfen, ob sich die betroffene Person aus anderen Gründen in einer
schwerwiegenden persönlichen Notlage befindet. Dazu ist auf ihre fa-
miliären Beziehungen in der Schweiz und in ihrem Heimatland sowie
auf ihre gesundheitliche und berufliche Situation, ihre soziale Integ-
ration sowie die weiteren Umstände des Einzelfalles abzustellen. In
diesem Zusammenhang ist auch das Verhalten der Behörden – bei-
spielsweise ein nachlässiger Wegweisungsvollzug – zu berücksichti-
gen (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S. 42 mit Hinweis).
Bei Härtefallgesuchen von Familien darf schliesslich die Situation der
einzelnen Mitglieder nicht isoliert, sondern muss im familiären Kontext
betrachtet werden. Das Schicksal der Familie stellt eine Einheit dar,
und es wäre schwierig, das Vorliegen eines Härtefalles beispielsweise
einzig für die Eltern oder nur für die Kinder anzunehmen (BVGE
2007/16 E. 5.3 S. 196).
5.
5.1 Zur persönlichen Situation der heute 33- bzw. 32-jährigen Be-
schwerdeführenden 1 und 2 ist vorweg festzuhalten, dass sich diese
gemäss eigenen Angaben erst seit dem Jahre 2000 in der Schweiz
aufhalten und folglich den überwiegenden Teil ihres bisherigen Lebens
in Ecuador verbracht haben, wo nach wie vor viele Familienangehörige
von ihnen leben. In der Schweiz wohnt offenbar lediglich eine Schwes-
ter der Beschwerdeführerin 2 mit deren Familie. In den Akten fehlt es
zudem an Hinweisen, dass die sprachliche und soziale Integration der
Beschwerdeführenden 1 und 2 in unserem Land bereits ausserordent-
lich weit fortgeschritten wäre. Mit allfälligen Reintegrationsproblemen
ist daher in dieser Hinsicht nicht zu rechnen.
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5.2 Im Weiteren mag es zwar verständlich erscheinen, dass die Be-
schwerdeführenden 1 und 2 durch ihre Auswanderung versucht haben,
ihren wirtschaftlichen (und familiären) Nöten in Ecuador zu entfliehen.
Wirtschaftliche Schwierigkeiten im Heimatland sind indessen in aller
Regel nicht geeignet, eine Ausnahme von den Höchstzahlen zu recht-
fertigen. Auch wenn die Beschwerdeführenden 1 und 2 aufgrund ihrer
Herkunft aus armen Verhältnissen und ihrer fehlenden beruflichen
Ausbildung bei einer Rückkehr nach Ecuador mit erheblichen Proble-
men konfrontiert sein dürften, den notwendigen Lebensunterhalt der
Familie – namentlich was die Kosten für die medizinische Versorgung
sowie die schulische und berufliche Ausbildung der Kinder betrifft –
bestreiten zu können, sind ihre Lebens- und Daseinsbedingungen ge-
messen am durchschnittlichen Schicksal anderer ausländischer Perso-
nen, welche die Schweiz verlassen müssen, doch nicht in einem derart
gesteigertem Masse in Frage gestellt, dass allein aus diesem Grund
bereits von einem persönlichen Härtefall gesprochen werden könnte
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.512/2006 vom 18. Oktober 2006,
E. 2.2 mit Hinweisen sowie BGE 123 II 125 E.5b/dd S. 133).
5.3 Bezüglich des Verhaltens der Beschwerdeführenden 1 und 2 in
der Schweiz fällt sodann negativ ins Gewicht, dass sie sich durch die
gegen sie im Jahre 2001 verfügten fremdenpolizeilichen Fernhalte-
massnahmen nicht beeindrucken liessen und sich weiterhin illegal in
unserem Land aufgehalten bzw. im Mai 2003 auch noch ihre vier min-
derjährigen Kinder nachgezogen haben. Zu ihren Gunsten ist demge-
genüber immerhin zu vermerken, dass sie abgesehen von den auslän-
derrechtlichen Vergehen (illegale Einreise, rechtswidriger Aufenthalt,
Missachtung der Einreisesperre, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) zu
keinen Klagen Anlass gegeben haben und offenbar durch Arbeiten im
Gastgewerbe, in Umzugsfirmen und in Privathaushalten in der Lage
waren, aus eigenen Kräften für den Unterhalt ihrer Familie aufzukom-
men. Vor diesem Hintergrund muss zumindest nicht befürchtet werden,
dass von den Beschwerdeführenden 1 und 2 im Falle einer Legalisie-
rung ihres Aufenthalts in der Schweiz ein nennenswertes Fürsorgerisi-
ko oder eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausge-
hen würde.
6.
6.1 Besonderes Augenmerk ist der Situation der Kinder (Beschwerde-
führerinnen 3 – 6) zu widmen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Übereinkom-
Seite 10
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mens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (im Folgen-
den: KRK, SR 0.107) ist das Kindeswohl bei allen Massnahmen, die
Minderjährige betreffen, ein Aspekt von vorrangiger Bedeutung. Unge-
achtet der umstrittenen Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit dieser
Bestimmung, ist das Kindeswohl zumindest im Rahmen einer völker-
rechtskonformen Auslegung des Landesrechts zu berücksichtigen (vgl.
VPB 63.13 E. 5d/bb mit Hinweisen; zur Frage der Ansprüche gestützt
auf die KRK vgl. BGE 126 II 377 E. 5d S. 392). Dem wird in der Praxis
insofern Rechnung getragen, als der fortgeschrittenen sozialen und
schulischen Integration von Kindern in der Schweiz regelmässig be-
sonderes Gewicht beigemessen wird (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2A.578/2005 vom 3. Februar 2006 und 2A.679/2006 vom 9. Februar
2007).
6.2
6.2.1 Die inzwischen 17-jährige älteste Tochter, die Beschwerdefüh-
rerin 3, hat ihre obligatorische Schulzeit in der Schweiz abgeschlossen
und im vergangenen Schuljahr die Schule für Brückenangebote in Ba-
sel besucht. Gemäss dem aktuellen Bericht der Lehranstalt spricht die
Beschwerdeführerin 3 schon ein beachtliches Deutsch. Sie sei pünkt-
lich, zuverlässig, höflich und habe sehr gute Umgangsformen. Zudem
arbeite sie seriös und sehr sauber. Dem Unterricht folge sie aufmerk-
sam und versuche, sich ständig zu verbessern. Nach Meinung des Be-
rufswahllehrers hätte die Beschwerdeführerin 3 mit einem anderen Be-
willigungsstatus gute Aussichten in eine Berufsausbildung einzustei-
gen. Sie habe dazu den nötigen Willen und das verlangte Schulwissen.
6.2.2 Wie aus der aktuellen Standortbestimmung der Schule hervor-
geht, handelt es sich auch bei der heute 15 Jahre alten zweiten Toch-
ter, der Beschwerdeführerin 4, um eine sehr engagierte und interes-
sierte Schülerin, die immer darauf bedacht sei, ihre Aufgaben und Auf-
träge gewissenhaft zu erledigen. Sie habe es verstanden, sich in der
Klasse zu integrieren und sich so Respekt zu verschaffen. Von ihrem
Klassenlehrer wird sie gar als unverzichtbares Mitglied der Klasse be-
zeichnet.
6.2.3 Die schulischen Leistungen der inzwischen 12-jährigen dritten
Tochter, die Beschwerdeführerin 5, liegen nach fünf Schuljahren in der
Schweiz gemäss aktuellem Schulbericht im Klassendurchschnitt. Vor
allem mündlich traue sie sich jedoch viel mehr zu als noch vor einem
halben Jahr. Sie sei in der Klasse hervorragend integriert und sei die-
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jenige Schülerin, welche die relativ kleine Mädchengruppe der Klasse
zusammenhalte. Gegenüber den Lehrpersonen sei sie stets höflich
und aufgestellt.
6.2.4 Die jüngste Tochter, die Beschwerdeführerin 6, ist im heutigen
Zeitpunkt 10 Jahre alt. Sie hat mittlerweile den überwiegenden Teil ih-
res bisherigen Lebens und ihre gesamte bisherige Schulzeit in der
Schweiz verbracht. Sie tritt nach den Sommerferien in die vierte Klas-
se der Primarschule ein, ist in ihrer Schulklasse offenbar ebenfalls
sehr gut integriert und nimmt aktiv am sozialen Geschehen teil.
6.3 Zusammenfassend ist aus den vorgelegten Schulberichten zu
schliessen, dass die Beschwerdeführerinnen 3 – 6 zwar keine über-
durchschnittlichen Leistungen erbringen, es ihnen jedoch anscheinend
während ihres Aufenthalts in der Schweiz von bald fünfeinhalb Jahren
sehr gut gelungen ist, sich in ihrem schulischen Umfeld sozial zu in-
tegrieren, und sie durch ihr Verhalten positiv auffallen. Während sich
indessen die Beschwerdeführerinnen 5 und 6 praxisgemäss noch in
einem anpassungsfähigen Alter befinden, in welchem die persönliche
Entwicklung noch stark an die Beziehung zu den Eltern gebunden ist,
muss insbesondere bei den adoleszenten Beschwerdeführerinnen 3
und 4 davon ausgegangen werden, dass eine Rückkehr ins Heimat-
land nach der bereits weit fortgeschrittenen Eingliederung in das
soziokulturelle Umfeld an ihrem aktuellen Wohnort in der Schweiz er-
hebliche Wiedereingliederungsprobleme mit sich bringen würde. Auf
der anderen Seite haben die beiden älteren Töchter jedoch noch keine
weiterführende Schule bzw. Berufsausbildung begonnen, deren er-
zwungener Abbruch die Annahme eines Härtefalls zu rechtfertigen
vermöchte (vgl. BGE 123 II 125 E. 4b S. 129 ff. mit Hinweisen, BVGE
2007/16 E. 9 S. 200 f. sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.578/2005
vom 3. Februar 2006 E. 3 und Urteil des Bundesgerichts 2A.679/2006
vom 9. Februar 2007 E. 3 und 4.2). Im Weiteren ist anzunehmen, dass
die Beschwerdeführerinnen 3 – 6 bei einer Rückkehr nach Ecuador in
sprachlicher Hinsicht nicht vor Reintegrationsprobleme gestellt wären
und ihnen auch die dortigen kulturellen Gegebenheiten nicht völlig
fremd sein dürften. Aufgrund des offenbar von Armut, Gewalt und Alko-
holmissbrauch geprägten Klimas im unmittelbaren familiären Umfeld
im Heimatland sowie der erfolgten Angewöhnung an die sozioökono-
mischen Verhältnisse in der Schweiz kann demgegenüber nicht ausge-
schlossen werden, dass eine Rückkehr nach Ecuador gleichwohl mit
gravierenden Konsequenzen verbunden wäre.
Seite 12
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7.
Für die Beurteilung, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im
Sinne von Art. 13 Bst. f BVO vorliegt, ist in einem nächsten Schritt auf
die psychische Verfassung der Beschwerdeführenden, insbesondere
der Beschwerdeführerinnen 2 und 3, einzugehen sowie auf die Frage,
inwiefern eine entsprechende gesundheitliche Beeinträchtigung die
Rückkehr nach Ecuador erschweren würde.
7.1 Auf Rekursebene bringen die Beschwerdeführenden diesbezüglich
im Wesentlichen vor, es treffe – entgegen der vom BFM vertretenen
Auffassung – nicht zu, dass die psychischen Probleme, von welchen
namentlich die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 betroffen seien, der
Vergangenheit angehören würden. Die Beschwerdeführerin 2 leide an
einer chronifizierten posttraumatischen Belastungsstörung (Post-trau-
matic Stress Disorder; PTSD) mit komorbidem und depressivem
Angstsyndrom; es bestehe zudem eine latente Suizidalität. Für das
Krankheitsbild seien neben der Vergewaltigung als 14-jährige und der
nachfolgenden permanenten Bedrohung durch den Vergewaltiger wei-
tere traumatische Erfahrungen in Kindheit und Jugend verantwortlich
zu machen (jahrelange Zeugenschaft gewalttätiger Übergriffe des Va-
ters auf die Mutter und einen älteren Halbbruder, schwerer, medizi-
nisch unversorgt gebliebener Unfall als Kleinkind sowie ein schweres,
als 11-jährige erlebtes Erdbeben in Quito). Auch die Beschwerdeführe-
rin 3 leide an einer PTSD. In Ecuador habe sie über Jahre mit der
Angst gelebt, vom Vater und Vergewaltiger ihrer Mutter entführt zu
werden. Als Kleinkind habe sie zudem unter der Trennung von ihrer
Mutter gelitten und auf die massiven Bedrohungen durch den leibli-
chen Vater mit Depressionen und Ängsten reagiert. Der Zustand der
Beschwerdeführerin 3 sei geprägt durch emotionale Labilität, Minder-
wertigkeitsgefühle und Schlafstörungen mit Alpträumen. Eine Rück-
kehr ins Heimatland werde als entwicklungspsychologisch nicht förder-
lich angesehen und würde sie um Jahre zurückwerfen. Seit der Polizei-
kontrolle von 2005 mit der aktuellen Ausweisungsandrohung sei sie
wieder "so" wie in Ecuador, rede nicht, habe Bauch- und Kopfweh,
kaue Nägel, sei ängstlich und traurig, schreckhaft und nervös und ver-
mutlich suizidal. Die Beschwerdeführerin 3 sei im Falle einer Rückkehr
nach Ecuador auf Schutz vor dem frei herumlaufenden Täter, ihrem
leiblichen Vater, angewiesen. Die Beschwerdeführenden 1 und 2 könn-
ten ihr diesen Schutz indessen nicht bieten.
Diesen Ausführungen hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ent-
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gegen, dass sich die Familie nach der Rückkehr bei allfälligen Prob-
lemen seitens des Ex-Mannes der Beschwerdeführerin 2 bei den ört-
lichen Behörden vorstellig werden und entsprechenden Schutz anfor-
dern könnte. Zudem sei das BFM der Meinung, dass eine medizini-
sche Behandlung der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 – falls nötig –
auch in Ecuador möglich sein sollte.
7.2 Zum Nachweis der geltend gemachten gesundheitlichen Probleme
und deren möglichen Auswirkungen im Falle einer Rückführung der
Familie nach Ecuador stützen sich die Beschwerdeführenden nament-
lich auf ein von der Anlaufstelle für Sans-Papiers Basel in Auftrag ge-
gebenes psychiatrisches Gutachten der X._______ vom 19. Juni 2007.
7.3 Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswür-
digung (Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den
Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Als damit ver-
einbar erachtet wird die Praxis, dass in fachlichen Fragen nicht ohne
triftige Gründe von einer gerichtlichen Expertise abgewichen werden
darf (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345 f. mit Hinweisen). Bei medizini-
schen Privatgutachten gilt es sodann aufgrund der allgemeinen Le-
benserfahrung zu berücksichtigen, dass das bestehende Vertrauens-
verhältnis zwischen der Partei und der von ihr konsultierten Arztperson
Letztere mitunter zu einer Einflussnahme zugunsten der Ersteren ver-
leiten kann. Indessen rechtfertigt der Umstand allein, dass ein Gutach-
ten von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird,
nicht bereits Zweifel an seinem Beweiswert (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b
S. 353 mit Hinweis). Der Beweiswert einer solchen Expertise hängt
vielmehr in erster Linie ab von ihrer Genauigkeit, dem Umfang der vor-
genommenen Untersuchungen, den Kenntnissen des Vorlebens
des/der Patient/-in, den nachgewiesenen Verbindungen zwischen den
angegebenen Beschwerden und der gestellten Diagnose sowie der Lo-
gik und der Begründungsdichte des Gutachtens (Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden [VPB] 67.3 E. 4a/aa mit Hinweis).
7.4 Das vorgelegte psychiatrische Privatgutachten vom 19. Juni 2007
stützt sich neben umfassenden anamnestischen Erhebungen und dem
Beizug von diversen Bestätigungen und Berichten staatlicher und pri-
vater Institutionen in Ecuador und der Schweiz namentlich auf testpsy-
chologische Untersuchungen, welche mit der Beschwerdeführerin 2
anlässlich von sechs Terminen in der Zeit von März bis Mai 2007 unter
Beizug einer Dolmetscherin für Spanisch durchgeführt wurden. Im
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Weiteren erweist sich das Gutachten – soweit die Beschwerdeführe-
rin 2 betreffend – als ausführlich, differenziert und schlüssig begrün-
det. Zweifel am Aussagegehalt der Expertise ergeben sich indessen
einerseits daraus, dass im Gutachten auch zur psychischen Verfas-
sung der Beschwerdeführenden 1 und 3 konkrete Diagnosen gestellt
werden, obwohl sich die entsprechenden Befunde offenbar in erster Li-
nie auf fremdanamnestische Angaben und psychologische Beurteilun-
gen Dritter stützen. Zum anderen erstaunt es, wenn sich das Gutach-
ten zu Themen äussert, welche nicht bzw. nur sehr bedingt Gegen-
stand einer psychiatrischen Beurteilung sein können, wie etwa zu der
den Sachverständigen vorgelegten Frage nach der Einschätzung des
Integrationsgrades der Familie in der Schweiz. Mit den an eine Experti-
se zu stellenden Anforderungen an die Objektivität ist es schliesslich
nicht zu vereinbaren, wenn im Gutachten dafür plädiert wird, der Fami-
lie sei in der Schweiz ein gesichertes Aufenthaltsrecht zu gewähren.
Ein solcher Antrag erweckt den Anschein der Parteilichkeit, da damit
keine Sachfrage beantwortet, sondern Stellung bezogen wird zu einer
vom Gericht zu beurteilenden Rechtsfrage.
7.5 Zusammenfassend sind somit gewisse Zweifel am Beweiswert des
Privatgutachtens angezeigt, insbesondere was die bezüglich der Be-
schwerdeführenden 1 und 3 gemachten Aussagen betrifft. Die bei der
Beschwerdeführerin 2 gestützt auf intensive testpsychologische Un-
tersuchungen gestellte Diagnose erweist sich indessen als substanti-
iert begründet und erscheint nachvollziehbar und widerspruchsfrei.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet es daher als hinreichend er-
stellt, dass die Beschwerdeführerin 2 insbesondere aufgrund einer im
Heimatland als 14-jährige erlittenen Vergewaltigung und den nachfol-
genden Bedrohungen durch den Vergewaltiger an einer chronifizierten
PTSD leidet und als Folge davon im Falle einer Rückführung nach
Ecuador aus Furcht vor dem Täter in Bezug auf sich und ihre Kinder –
unabhängig von der objektiven Bedrohungslage – mit einer erhebli-
chen Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes ge-
rechnet werden müsste. Bezüglich der Beschwerdeführerin 3 liegen
sodann zwar keine schlüssigen medizinischen bzw. psychiatrischen
Erkenntnisse vor, welche das Vorliegen einer PTSD zweifelsfrei bestä-
tigen würden. Hingegen ist aufgrund der Erlebnisse in der Kindheit
(jahrelange Trennung von den sozialen Eltern, glaubhafte Bedrohun-
gen durch den leiblichen Vater) auch bei ihr zu befürchten, dass eine
Rückkehr ins Heimatland mit einer gewissen psychischen Destabilisie-
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rung verbunden wäre (vgl. Bericht des Schulpsychologischen Dienstes
Basel vom 8. Mai 2006).
8.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass das Vorlie-
gen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles in Anbetracht
der im heutigen Zeitpunkt bereits weit fortgeschrittenen, guten schuli-
schen und sozialen Integration der Beschwerdeführerinnen 3 – 6 so-
wie dem Umstand, dass im Falle einer Rückführung der Familie nach
Ecuador bei den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit eine Retraumatisierung bzw. eine psychische De-
stabilisierung zu befürchten wäre, insgesamt zu bejahen ist. Dies na-
mentlich auch vor dem Hintergrund, dass die gesundheitlichen Proble-
me der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 die Reintegrationsaussichten
der gesamten Familie in die ohnehin prekären wirtschaftlichen und so-
zialen Verhältnisse im Heimatland zusätzlich beeinträchtigen würden
und nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Kinder zur Be-
wältigung der zu befürchtenden Wiedereingliederungsschwierigkeiten
auf die Unterstützung ihrer Mutter zählen könnten.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf
einzutreten ist, und es ist die angefochtene Verfügung des BFM vom
1. November 2006 aufzuheben. Die Beschwerdeführer sind von der
zahlenmässigen Begrenzung auszunehmen.
10.
10.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten zu
erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
10.2 Den Beschwerdeführenden ist schliesslich eine Entschädigung
für die ihnen entstandenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 8 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt
auf die Honorarnote des Rechtsvertreters vom 16. April 2008 und un-
ter Berücksichtigung, dass mangels besonderer rechtlicher Komplexi-
tät der vorliegenden Streitsache nicht der gesamte vom Rechtsvertre-
ter ausgewiesene Arbeitsaufwand als entschädigungsfähig betrachtet
werden kann und dass Teile des vorgelegten Parteigutachtens vom
19. Juni 2007 Mängel aufweisen, ist den Beschwerdeführern eine re-
duzierte Parteientschädigung von Fr. 7'800.– zuzusprechen, wovon
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Fr. 2'700.– auf die Kosten der Rechtsvertretung und Fr. 5'100.– auf die
Kosten des psychiatrischen Gutachtens entfallen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die angefochtene Verfügung des BFM vom 1. November 2006 wird
aufgehoben und die Beschwerdeführenden werden von der zahlen-
mässigen Begrenzung ausgenommen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine redu-
zierte Parteientschädigung von Fr. 7'800.– zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten retour)
- die Bevölkerungsdienste und Migration Basel-Stadt (Akten retour)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Thomas Segessenmann
Versand:
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