Abtei lung II I
C-3789/2008/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . A p r i l 2 0 0 9
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiber Adrian Brand.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Kurt Mäder,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreiseverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3789/2008
Sachverhalt:
A.
Am 6. Mai 2008 wurde die Beschwerdeführerin (geb. [...] 1977) von der
Kantonspolizei Zürich im „Club Paradiso“ kontrolliert. Wegen des
Verdachts der Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR
142.20) wurde die Beschwerdeführerin verhaftet. Nach Abschluss des
Strafverfahrens mit Strafbefehl vom 7. Mai 2008 wegen rechtswidrigen
Aufenthalts sowie der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-
gung wurde die Beschwerdeführerin dem Migrationsamt des Kantons
Zürich übergeben. Am 8. Mai 2008 verfügte das Migrationsamt des
Kantons Zürich die Entlassung der Beschwerdeführerin verbunden mit
der Aufforderung, die Schweiz innert 48 Stunden selbständig zu
verlassen.
B.
Das BFM verfügte am 8. Mai 2008 gegen die Beschwerdeführerin ein
Einreiseverbot von zwei Jahren. Die Massnahme wurde damit
begründet, die Beschwerdeführerin habe wegen Ausübung der
Prostitution gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen
respektive gefährde diese. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese
Verfügung wurde vorsorglich die aufschiebende Wirkung entzogen.
C.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 4. Ju-
ni 2008 beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des
Einreiseverbots. In prozessualer Hinsicht beantragt sie die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
geltend, das BFM sei von einem falschen Sachverhalt ausgegangen
und habe diesen rechtlich unzutreffend gewürdigt. Sie habe nicht im
„Club Paradiso“ gearbeitet, sie habe vielmehr die zufällige Gelegenheit
zur Probe für eine einzige Nacht nutzen wollen, um abzuklären, ob der
Abschluss eines späteren legalen Arbeitsvertrages in Frage komme.
Da sie im Besitze eines bis zum 29. Juni 2012 gültigen spanischen
Aufenthaltstitels gewesen sei, sei ihr Aufenthalt in der Schweiz trotz
des abgelaufenen dominikanischen Reisepasses legal gewesen. Damit
seien die Voraussetzungen für ein Einreiseverbot nicht gegeben.
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D.
Das Bundesverwaltungsgericht lehnte mit Zwischenverfügung vom
17. Juni 2008 die Gesuche um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung sowie unentgeltliche Verbeiständung ab und forderte die
Beschwerdeführerin unter Fristansetzung zur Einreichung des Formu-
lars “Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege“ auf.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2008 lehnte das Bundes-
verwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ab und forderte die Beschwerdeführerin unter Fristanset-
zung zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 600.-- auf.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. November 2008 hält die Vorinstanz an
der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der
Beschwerde. Der Sachverhalt, wonach die Beschwerdeführerin ohne
entsprechende Bewilligung als „erotische Masseuse“ in der Schweiz
erwerbstätig gewesen sei, stehe fest und werde als solcher denn auch
nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin könne sich als
Staatsangehörige der Dominikanischen Republik entgegen den Aus-
führungen in der Rechtsmitteleingabe nicht auf das Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft ei-
nerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaa-
ten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) beru-
fen, dieses käme erst im Zusammenhang mit einem allfälligen Famili-
ennachzugsbegehren zur Anwendung.
G.
Mit Replik vom 4. Dezember 2008 reichte die Beschwerdeführerin
einen Strafbefehl vom 13. November 2008 zu den Akten, welcher
jenen vom 7. Mai 2008 ersetzt, die Beschwerdeführerin der Ausübung
einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung für schuldig befindet und das
ursprüngliche Strafmass reduziert.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu ge-
hört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes
eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfech-
tungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor.
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts ande-
res bestimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung vom
8. Mai 2008 zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten
(Art. 50 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83
Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behör-
de als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das
Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in
BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003 sowie Urteil des Bundesverwaltungs-
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gerichts C-135/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 2 mit weiteren Hin-
weisen).
3.
Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. An-
hang 1 Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67
AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und
Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des
Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen
an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsüberein-
kommen [SDÜ], ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19–62) und
Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die
polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) grund-
sätzlich im Schengener Informationssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff.
SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Aus-
schreibung einer Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund ei-
ner vom BFM verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die
Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verwei-
gert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über ei-
nen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch
Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, ABl. L 105 vom 13. Ap-
ril 2006, S. 1–32]).
4.
4.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der alt-
rechtlichen Einreisesperre von Art. 13 d des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121). Es kann vom Bundesamt gegenüber ausländischen
Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese
gefährden (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG). Das Einreiseverbot wird befristet
oder in schwerwiegenden Fällen unbefristet verfügt (Art. 67 Abs. 3
AuG). Wenn wichtige Gründe es rechtfertigen, kann die verfügende
Behörde das Einreiseverbot vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 4
AuG).
4.2 Die öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67
Abs. 1 Bst. a AuG umfasst neben anderen polizeilichen Schutzgütern
die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung (Botschaft zum
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Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002, BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER /
NINA WIDMER, in: RAINER J. SCHWEIZER [Hrsg.], Sicherheits- und
Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13
mit Hinweisen). Somit kann eine Zuwiderhandlung gegen
ausländerrechtliche Bestimmungen als Teil der objektiven
Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, jedoch nicht als
Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz vor künftigen
Störungen (vgl. BBl 2002 3813).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin wurde mit Strafbefehl vom 13. Novem-
ber 2008 rechtskräftig wegen Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG verurteilt, damit ist
ihr Aufenthalt bereits deshalb rechtswidrig. Dazu kommt, dass ihr
Reisepass nur bis zum 30. April 2008 gültig war. Weiter hat die
Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 3. November 2008 zu Recht
und mit zutreffender Begründung darauf hingewiesen, dass sich die
Beschwerdeführerin als Staatsangehörige der Dominikanischen
Republik im Zusammenhang mit ihrem Aufenthalt in der Schweiz nicht
auf die Bestimmungen des FZA berufen kann, da sie nicht die
Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und somit unter die
gewöhnlichen ausländerrechtlichen Bestimmungen fällt (vgl. Art. 1 Abs.
1 FZA). Aufgrund der Widerhandlungen gegen die ausländerrecht-
lichen Bestimmungen steht fest, dass die Beschwerdeführerin gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen hat
und somit die Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG erfüllt.
5.2 Neben der (bereits eingetretenen) Verletzung nennt Art. 67 Abs. 1
Bst. a AuG auch den Tatbestand der Gefährdung der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung. Sowohl mit der Verurteilung wegen Ausübung
einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung als auch dem illegalen Aufent-
halt erfüllt die Beschwerdeführerin gleichzeitig diesen zweiten in Bst. a
erwähnten Tatbestand. Ihr Verhalten lässt darauf schliessen, dass sie
auch künftig keine Gewähr für ein Respektieren der schweizerischen
Rechtsordnung bieten kann.
6.
6.1 Zu prüfen ist weiter, ob die erfolgte Massnahme in richtiger Aus-
übung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz
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der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Ge-
sichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen an-
dererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönli-
chen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Aus-
gangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN / GEORG
MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich /
St. Gallen 2006, Rz. 613 ff.).
6.2 Wie dargelegt hat die Beschwerdeführerin ausländerrechtliche Be-
stimmungen verletzt. Das generalpräventiv motivierte öffentliche Inter-
esse, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Mass-
nahmenpraxis gegenüber fehlbaren Ausländerinnen und Ausländern
zu schützen, ist gewichtig.
6.3 Persönliche Interessen macht die Beschwerdeführerin insofern
geltend, als sie angibt, sie habe intensive persönliche Kontakte zur
Schweiz, insbesondere zur ihrer Tante, mit welcher sie eine enge und
langjährige Beziehung verbinde. Schon mit 16 Jahren habe sie diese
Tante in der Schweiz besuchen dürfen, was eine prägende Beziehung
zur Schweiz ausgelöst habe. Zudem kenne sie (die Beschwer-
deführerin) zahlreiche Personen aus der Dominikanischen Republik in
der Schweiz. Sie habe ausserdem einen Freund in der Schweiz gefun-
den, mit welchem sie eine intensive Freundschaft unterhalte. Diese
von der Beschwerdeführerin geschilderten privaten Interessen sind je-
doch geringer Natur und machen folglich ihre Anwesenheit in der
Schweiz nicht zwingend notwendig. Es handelt sich vorliegend um kei-
ne familiären Beziehungen, die unter den Schutzbereich von Art. 8
Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101.0) und Art. 13
Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) fallen – Bestimmungen, welche beide
dem Schutz eines von staatlichen Eingriffen ungestörten Privat- und
Familienlebens dienen und im Ausländerrecht identische Ansprüche
vermitteln (BGE 129 II 215 E. 4.2 S. 218 f.).
6.4 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentli-
chen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom
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Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismäs-
sige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung darstellt.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt und auch angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist daher abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdefüh-
rerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 600.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR
173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem am 17. Oktober 2008 geleisteten Kos-
tenvorschuss gleicher Höhe verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- das Migrationsamt des Kantons Zürich (Ref-Nr. [...])
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Adrian Brand
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