C-3803/2011 - Abteilung III - Regroupement familial - Autorisation d'entrée en Suisse et approbation à l...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour III
C-3803/2011


A r r ê t d u 2 0 m a r s 2 0 1 2
Composition

Blaise Vuille (président du collège),
Andreas Trommer, Elena Avenati-Carpani, juges,
Alain Renz, greffier.



Parties

X._______,
représenté par Maître Ridha Ajmi, avocat,
boulevard de Pérolles 55, case postale 3, 1705 Fribourg,
recourant,



contre


Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet

Autorisation d'entrée en Suisse et approbation à l'octroi
d'une autorisation de séjour pour regroupement familial
(art. 42 LEtr).


C-3803/2011
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Faits :
A.
A.a X._______, ressortissant algérien né le 9 novembre 1973, est entré
illégalement en Suisse le 17 ou 18 octobre 2006.
A.b Par ordonnance du 21 octobre 2006, le Ministère public de Zurich-
Sihl a condamné l'intéressé, qui s'était présenté à la justice sous l'identité
de Z._______, pour vol et infraction à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur
le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE, RS 1 113) à la peine de
deux mois d'emprisonnement, sous déduction de 2 jours de détention
préventive.
A.c Le 23 octobre 2006, l'ODM a prononcé à l'endroit de l'intéressé, sous
l'identité de Z._______, une décision d'interdiction d'entrée en Suisse va-
lable jusqu'au 24 octobre 2009 et motivée comme suit : "Grobe Zuwider-
handlungen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften (illegale Einreise oh-
ne Pass und Visum). Zudem hat das Verhalten wegen Diebstahl zu Kla-
gen Anlass gegeben. Die Anwesenheit ist deshalb unerwünscht." Cette
décision a été notifiée le même jour à l'intéressé.
A.d X._______ a déposé le 24 octobre 2006 auprès du centre d'enregis-
trement de Kreuzlingen une demande d'asile sous le nom de V._______.
Par décision du 5 décembre 2006, entrée en force le 15 décembre 2006,
l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile précitée et a
prononcé le renvoi de Suisse de l'intéressé.
A.e Par ordonnance du 11 décembre 2006, le Ministère public de Zurich-
Sihl a condamné à nouveau l'intéressé, sous l'identité de Z._______,
pour entrée illégale, séjour illégal et violation d'une décision d'interdiction
d'entrée en Suisse à la peine de deux mois d'emprisonnement, sous dé-
duction de 2 jours de détention préventive.
Par ordonnance du 6 août 2007, le Ministère public du canton de Genève
a condamné l'intéressé - sous l'identité de Z._______ - pour dommages à
la propriété et violence ou menace contre les autorités et les fonctionnai-
res à une peine pécuniaire de 30 jours-amende – le jour-amende étant
fixé à 30 francs – avec sursis durant trois ans.
Par ordonnance du 29 août 2007, le Juge d'instruction du canton de Ge-
nève a condamné l'intéressé - sous l'identité de W._______ - pour vol à
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une peine pécuniaire de 30 jours-amende – le jour-amende étant fixé à
30 francs – sous déduction d'un jour-amende correspondant à un jour de
détention avant jugement avec un délai d'épreuve de 2 ans.
Par ordonnance du 18 octobre 2007, le Juge d'instruction du canton de
Genève a révoqué le sursis accordé le 6 août 2007 et a condamné l'inté-
ressé - sous l'identité de V._______ - pour vol et infraction à la LSEE (sé-
jour illégal) à une peine privative de liberté de trois mois, sous déduction
de 22 jours de détention préventive.
Par ordonnance du 13 février 2008, le Ministère public du canton de Ge-
nève a condamné l'intéressé - sous l'identité de W._______ - pour vol à
une peine privative de liberté de trois mois.
Par ordonnance du 7 mars 2008, le Juge d'instruction du canton de Ge-
nève a condamné l'intéressé - sous l'identité de W._______ - pour vol et
infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr,
RS 142.20; séjour illégal) à une peine privative de liberté de deux mois,
sous déduction de 2 jours de détention préventive.
Par ordonnance du 11 novembre 2008, le Juge d'instruction du canton de
Genève a condamné l'intéressé - sous l'identité de W._______ - pour vol,
vol par métier et infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr, RS 142.20 [séjour illégal]) à une peine privative de liberté
de six mois, sous déduction de 4 jours de détention préventive.
L'intéressé a été libéré conditionnellement le 6 mars 2009.
A.f Par courriers des 29 mai, 10 juin et 24 juillet 2009, X._______ a solli-
cité auprès de l'Office cantonal de la population à Genève (ci-après OCP-
GE) la délivrance d'une autorisation de séjour afin de pouvoir contracter
mariage avec Y._______, ressortissante suisse née le 6 janvier 1955.
Par lettre du 31 août 2009, l'OCP-GE a signalé à l'intéressé qu'il était te-
nu de quitter la Suisse suite à la décision de renvoi prononcée par les au-
torités fédérales et qu'il était invité à poursuivre ses démarches en vue de
son mariage depuis l'étranger.
Le 31 décembre 2009, X._______ a quitté la Suisse à destination d'Alger.
B.
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B.a Le 18 mars 2010, X._______ a contracté mariage en Algérie avec
Y._______.
B.b Le 19 mai 2010, l'intéressé a rempli auprès de l'Ambassade de Suis-
se à Alger une demande pour un visa de long séjour afin de venir vivre
auprès de son épouse en Suisse.
B.c Le 7 octobre 2010, l'OCP-GE a informé X._______ qu'il était disposé
à lui délivrer une autorisation de séjour en application de l'art. 42 LEtr,
sous réserve de l'approbation de l'ODM, auquel le dossier était transmis.
B.d Par courrier du 24 février 2011, l'ODM a informé le prénommé qu'il
envisageait de refuser son approbation à la délivrance d'une autorisation
de séjour eu égard au passé délictueux de l'intéressé en Suisse et aux
abus commis en relation avec son identité, tout en lui donnant la possibili-
té de faire valoir ses déterminations avant le prononcé de la décision. Par
lettre du 8 avril 2011, X._______ a répondu en reconnaissant avoir été
condamné en Suisse à plusieurs reprises pour des "délits mineurs" et des
"actes parfois anodins" liés aux conditions de vie difficiles d'un requérant
d'asile, mais que ces condamnations n'atteignaient cependant pas le
seuil indicatif établi par la jurisprudence pour justifier une non-entrée en
matière sur une demande de regroupement familial. En outre, il a mis en
exergue sa pleine collaboration en vue de son renvoi volontaire dans son
pays, sa "bonne conduite familiale" et l'aide apportée à sa femme durant
son séjour en Suisse, aide attestée par le médecin-psychiatre de cette
dernière.
C.
Par décision du 31 mai 2011, l'ODM a refusé de donner son approbation
à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de X._______. Dans la
motivation de sa décision, l'autorité intimée a cité notamment les art. 42
et 63 al. 1 let. b LEtr, ainsi que l'art. 8 de la Convention du 4 novembre
1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(CEDH, RS 0.101) et a retenu en substance que le comportement de l'in-
téressé, condamné à six reprises sur une période de deux ans pour des
délits de plus en plus graves, permettait de considérer que ce dernier
n'entendait pas s'adapter à l'ordre établi, qu'il représentait une menace
grave pour la sécurité et l'ordre publics et que le risque de réitération
d'actes délictueux était réel. L'office fédéral a aussi mentionné que l'inté-
ressé était connu sous sept alias différents et qu'il avait adopté une attitu-
de mensongère en déclinant de fausses identités et en prétendant être
dépourvu d'un passeport, document qu'il avait pourtant produit pour initier
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les démarches en vue de son mariage. L'ODM a donc conclu que l'intérêt
public à ne pas accorder l'autorisation de séjour sollicitée l'emportait sur
l'intérêt privé du requérant à vivre avec son épouse, qui ne pouvait igno-
rer que le comportement délictueux de ce dernier pouvait faire obstacle à
son retour en Suisse, de sorte qu'elle devrait vivre sa vie de couple à
l'étranger. L'Office fédéral a aussi relevé qu'il existait des indices d'un ma-
riage de complaisance au vu de la différence d'âge entre les conjoints et
de l'état de santé de l'épouse.
D.
Agissant par l'entremise de son mandataire, X._______ a recouru contre
cette décision le 4 juillet 2011 auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-
après le Tribunal) en concluant, préalablement, à l'octroi de l'assistance
judiciaire, et, principalement, à l'annulation de la décision querellée et à
l'approbation de l'autorisation de séjour au titre de regroupement familial.
Il a fait valoir en substance que sa vie de couple avait commencé à Ge-
nève en 2007 suite à sa rencontre avec Y._______ et que les infractions
commises en Suisse étaient "étroitement liées à un style de vie d'un sans
papier et sans domicile fixe qui vole pour manger". Il a aussi mis en exer-
gue le soutien indispensable qu'il représente pour son épouse, qui souffre
"d'un trouble de l'humeur sévère et chronique" nécessitant une prise en
charge spécialisée, dispensée par son médecin-psychiatre traitant, suivi
qui ne pourrait plus être assuré en cas de départ à Alger. Le recourant a
estimé qu'au vu de la nature de ses condamnations et de leur importan-
ce, son intérêt privé à vivre avec son épouse l'emportait sur l'intérêt public
à le maintenir éloigné de Suisse au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH. Par ail-
leurs, il a allégué qu'il n'avait pas conclu un mariage de complaisance, ce
qui était démontré par les nombreux mois de vie commune vécus avant la
célébration du mariage et les déclarations du médecin traitant de son
épouse concernant son soutien apporté à cette dernière dans le cadre du
suivi thérapeutique.
E.
Par décision incidente du 9 août 2011, le Tribunal a rejeté la demande
d'assistance judiciaire du recourant.
F.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet par
préavis du 15 septembre 2011 en se référant aux considérants de sa dé-
cision du 31 mai 2011.
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Dans sa réplique du 20 octobre 2011, le recourant a contesté l'apprécia-
tion faite par l'ODM sur son mariage et a souligné les problèmes qui se
reporteraient sur la santé de son épouse si cette dernière devait quitter la
Suisse pour le rejoindre en Algérie. En outre, il a fait grief à l'autorité inti-
mée d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation concernant la nature
des condamnations justifiant le refus de délivrance d'une autorisation de
séjour pour regroupement familial et d'avoir ignoré son changement de
comportement et sa collaboration à l'exécution de son renvoi.
G.
Dans sa duplique du 21 novembre 2011, l'ODM s'est référé aux considé-
rants de sa décision et a proposé le rejet du recours.
La duplique précitée a été portée à la connaissance du recourant par le
Tribunal sans ouvrir de nouvel échange d'écritures.
H.
Par courriers des 27 janvier et 1er février 2012, X._______ a fait part au
Tribunal de la situation de détresse dans laquelle se trouvait son épouse
depuis son départ de Suisse et a joint une lettre de cette dernière et une
attestation du médecin-traitant à ce propos.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) entrée en vi-
gueur le 1er janvier 2007, le TAF, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021)
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à l'octroi
d'une autorisation de séjour prononcées par l'ODM - qui constitue une
unité de l'administration fédérale au sens de l'art. 33 let. d LTAF – sont
susceptibles de recours au TAF (cf. art. 1 al. 2 LTAF).
1.2. A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
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1.3. X._______ a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans
la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable
(cf. art. 50 et 52 PA).
2.
Le recourant peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral, y
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents et, à moins qu'une autorité
cantonale n'ait statué comme autorité de recours, l'inopportunité de la dé-
cision entreprise (cf. art. 49 PA). Dans le cadre de la procédure de re-
cours, le TAF applique d'office le droit fédéral. Conformément à l'art. 62
al. 4 PA, il n'est pas lié par les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi
peut-il admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invo-
qués. Dans son arrêt, il prend en considération l'état de fait régnant au
moment où il statue (ATAF 2011/1 consid. 2 p. 4 et jurisprudence citée).
3.
3.1. Depuis le 1er janvier 2008, le statut juridique des étrangers en Suisse
est régi par la LEtr et ses ordonnances d'exécution, notamment l'ordon-
nance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice
d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), pour autant qu'il ne soit pas
réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités interna-
tionaux conclus par la Suisse (cf. art. 2 al. 1 LEtr).
3.2. Sous réserve des exceptions prévues par la loi, le séjour des étran-
gers en Suisse est subordonné à la titularité d'une autorisation idoine
(cf. art. 10 et 11 LEtr ; PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in:
Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, Eine umfassende
Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der
Schweiz, von A(syl) bis Z(ivilrecht), Bâle 2009, p. 247 ch. 7.84).
4.
4.1. En vertu de l'art. 40 al. 1 LEtr, les autorisations prévues aux art. 32 à
35 et 37 à 39 sont octroyées (respectivement renouvelées) par les can-
tons, sous réserve des compétences de la Confédération en matière de
procédure d'approbation (art. 99) notamment.
A teneur de l'art. 99 LEtr, le Conseil fédéral (CF) détermine les cas dans
lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement
(notamment) sont soumises à l'approbation de l'ODM.
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Selon l'art. 85 al. 1 OASA, l'ODM a la compétence d'approuver l'octroi et
le renouvellement des autorisations de séjour et de courte durée, ainsi
que l'octroi de l'établissement, notamment lorsqu'il estime qu'une procé-
dure d'approbation est nécessaire pour certaines catégories de per-
sonnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi (let. a) ou lorsqu'il
exige que la cause lui soit soumise pour approbation dans un cas d'es-
pèce (let. b), à charge pour l'office d'édicter les directives nécessaires à
l'exécution de cette ordonnance (cf. art. 89 OASA).
Dans ses directives, l'ODM, faisant application de l'art. 85 al. 1 let. a OA-
SA, a notamment soumis à approbation l'octroi ou le renouvellement
(respectivement la prolongation) d'une autorisation de séjour lorsque
l'étranger a enfreint de manière grave ou répétée l'ordre juridique
(cf. ch. 1.3.1.3 let. c et ch. 1.3.1.4 let. d des Directives I. Etrangers [état
au 30.09.11], consultables sur le site de l'ODM, ).
Dans les cas soumis à approbation, l'autorisation ne peut être délivrée
ou renouvelée que lorsque l'ODM a donné son approbation (cf. art. 86
al. 5 OASA), à défaut de quoi l'autorisation n'est pas valable.
4.2. Aussi, en vertu de la réglementation au sujet de la répartition des
compétences en matière de police des étrangers, la compétence déci-
sionnelle dans le cadre de la présente cause appartient à la Confédéra-
tion, et plus particulièrement à l'ODM (cf. ATF 130 II 49 consid. 2.1 p. 51,
ATF 127 II 49 consid. 3a p. 51ss et les références citées, jurisprudence
applicable mutatis mutandis au nouveau droit) et au TAF, en vertu de l'ef-
fet dévolutif du recours (cf. art. 54 PA).
Il s'ensuit que l'ODM et, a fortiori, le TAF ne sont pas liés par la décision
des autorités cantonales de police des étrangers d'octroyer une autorisa-
tion de séjour au recourant en raison de son mariage et peuvent donc
parfaitement s'écarter de l'appréciation émises par ces autorités.
5.
5.1. D'emblée, il convient de rappeler que l'étranger n'a en principe pas
un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour (respectivement au
renouvellement ou à la prolongation d'une telle autorisation) ou d'établis-
sement, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière
du droit fédéral ou d'un traité accordant un tel droit (cf. ATF 135 II 1 con-
sid. 1.1 p. 3s., ATF 131 II 339 consid. 1 p. 342s., et la jurisprudence ci-
tée).
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5.2. A teneur de l'art. 42 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit
à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de
validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (al. 1). Après un
séjour légal ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'octroi d'une autorisation
d'établissement (al. 3).
En l'espèce, le recourant a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour en
application de l'article précité, sous réserve toutefois de l'application de
l'art. 51 LEtr, qui renvoie notamment aux motifs de révocation de l'art. 63
LEtr.
6.
6.1. En vertu de l'art. 51 al. 1 LEtr, les droits conférés par l'art. 42 LEtr au
conjoint étranger d'un ressortissant suisse (cf. consid. 5.2 supra) s'étei-
gnent s'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispo-
sitions de la LEtr sur l'admission et le séjour ou ses dispositions d'exécu-
tion (let. a) ou s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63 LEtr
(let. b).
6.2. Ainsi que le précise d'une manière générale l'art. 86 al. 2 let. a et c
OASA, l'ODM refuse d'approuver l'octroi ou le renouvellement (respecti-
vement la prolongation) de l'autorisation initiale lorsque les conditions de
l'admission ne sont plus remplies ou lorsque des motifs de révocation au
sens de l'art. 62 LEtr existent contre la personne concernée.
6.3. Selon l'art. 63 al. 1 LEtr, l'autorisation d'établissement ne peut être
révoquée que si les conditions visées à l'art. 62 let. a ou b sont remplies
(let. a), si l'étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre
publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une
menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. b) ou si
l'étranger ou une personne dont il a la charge dépend durablement et
dans une large mesure de l'aide sociale (let. c).
Le Tribunal fédéral (TF) a considéré qu'une personne attente "de manière
très grave" à la sécurité et à l'ordre publics lorsque ses actes lèsent ou
compromettent des biens juridiques particulièrement importants comme
l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle. Par analogie, des violations de
moindre gravité peuvent, considérées dans leur ensemble, être qualifiées
de "très graves" (cf. ATF 137 II 297 consid. 3 p. 302 ss).
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6.4. A teneur de l'art. 62 LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une au-
torisation de séjour si l'étranger ou son représentant légal a fait de
fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procé-
dure d'autorisation (let. a) ou si l'étranger a été condamné à une peine
privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale
au sens des art. 64 ou 61 du code pénal (let. b).
Le TF a estimé que le prononcé d'une peine privative de liberté supé-
rieure à un an constituait une peine de longue durée et, partant, un motif
de révocation au sens de l'art. 62 let. b LEtr (cf. ATF 135 II 377 con-
sid. 4.2 p. 379ss), mais que la durée de cette peine devait impérative-
ment résulter d'un seul jugement pénal, l'addition de plusieurs peines plus
courtes faisant ensemble plus d'une année n'étant pas admissible (cf.
ATF 137 II 297 consid. 2 p. 299ss).
7.
S'agissant du droit à l'obtention d'une autorisation dans le cadre du re-
groupement familial, voire de la révocation de dite autorisation, il convient
de relever à titre préalable que le législateur a choisi d'opérer des distinc-
tions en fonction du statut du conjoint (ressortissant suisse ou non), ce
qui ressort clairement des art. 42 et 43 LEtr, voire 62 et 63 LEtr (cf. sur ce
sujet MARTINA CARONI in: Caroni / Gächter / Thurnherr [éds], Bundesge-
setz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, ad art. 51
no 2).
7.1. En l'espèce, l'ODM a refusé au recourant, époux d'une ressortissante
suisse, l'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour au titre de re-
groupement familial estimant qu'il existait in casu un motif d'extinction de
son droit au sens de l'art. 51 LEtr. Toutefois, force est de constater que
pour arriver à cette conclusion, l'office fédéral, bien qu'ayant cité l'art. 63
al. 1 let. b LEtr, s'est en l'occurrence limité à dresser la liste des faits re-
prochés au recourant en mentionnant qu'il avait été condamné à six re-
prises sur une période de deux ans pour des délits de plus en plus gra-
ves, que la répétition des actes délictueux commis du début à la fin du
séjour en Suisse permettait de considérer que X._______ n'entendait pas
s'adapter à l'ordre établi, qu'il représentait ainsi une" menace grave" pour
la sécurité et l'ordre publics et que le risque de réitération d'actes délic-
tueux était réel. L'autorité intimée a encore indiqué que le recourant avait
fait l'objet d'une interdiction de périmètre par le Commissariat de la police
judiciaire à Genève et avait adopté une attitude mensongère en déclinant
de fausses identités et en prétendant être dépourvu d'un passeport.
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Or, comme relevé ci-avant (cf. consid. 6.3), l'application de l'art. 63 al. 1
let. b LEtr, à la différence de l'art. 62 let. c LEtr qui ne mentionne que la
"manière grave", exige que l'étranger ait attenté "de manière très grave" à
la sécurité et à l'ordre publics, ce qui signifie notamment que ses actes
aient lésé ou compromis des biens juridiques particulièrement importants
comme l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle; par analogie, des vio-
lations de moindre gravité peuvent, considérées dans leur ensemble, être
qualifiées de "très graves" (cf. en ce sens ATF 137 II 297 consid. 3 p.
302ss). Le Tribunal doit cependant constater que l'ODM s'est contenté,
dans la décision querellée, de faire état des condamnations de l'intéressé
et de son attitude pour estimer qu'il représentait une "menace grave" pour
la sécurité et l'ordre publics, sans toutefois procéder à un examen appro-
fondi (cf. infra) pour déterminer si ce dernier avait attenté "de manière
très grave" à la sécurité et à l'ordre publics, au sens de la jurisprudence
citée. L'examen de cette question est essentiel en ce sens qu'il est né-
cessaire pour déterminer l'existence ou non d'un motif de révocation en-
traînant l'extinction du droit à l'octroi de l'autorisation de séjour, tel que
prévu par l'art. 42 LEtr, fondé sur l'art. 63 LEtr (et non sur l'art. 62 let. c
LEtr, comme le laisse entendre la terminologie utilisée par l'ODM). Il in-
combe donc à l'autorité de première instance d'examiner précisément
cette question et d'expliquer en quoi l'atteinte à la sécurité et à l'ordre pu-
blics sont à ce point qualifiés en l'espèce pour justifier un refus d'autorisa-
tion de séjour en application de l'art. 63 LEtr, en relation avec l'art. 51 al.
1 let. b LEtr.
C'est le lieu de préciser que même lorsqu'un motif de refuser une autori-
sation de séjour est réalisé, le prononcé d'un tel refus ne se justifie que si
la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la
mesure comme proportionnée aux circonstances (ATF 135 II 377 consid.
4.3 p. 381; cf. aussi MARTINA CARONI, op cit., ad art. 51 no 20 : "Vielmehr
rechtfertig sich ein Erlöschen und somit der Widerruf bzw. die Nichtver-
längerung der Bewilligung nur, wenn dies im Einzelfall aufgrund der kon-
kreten Umstände verhältnismässig erscheint."). Il convient donc de
prendre en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en
présence, la gravité de la faute commise par l'étranger, son degré d'inté-
gration et la durée de son séjour en Suisse, de même que le préjudice
que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (ATF
135 II 377 consid. 4.3 p. 381; arrêt du Tribunal fédéral 2C_418/2009 du
30 novembre 2009 consid. 4.1). La règle découle pour le reste expres-
sément de l'art. 96 al. 1 LEtr, selon lequel "les autorités compétentes
tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts pu-
blics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré
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d'intégration". Selon la jurisprudence, quand le refus d'octroyer une auto-
risation de séjour se fonde sur la commission d'une infraction, la peine in-
fligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité
de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (ATF 134 II
10 consid. 4.2 p. 24; 120 Ib 6 consid. 4c p. 15). Cette pesée des intérêts
se confond largement avec celle que le juge doit effectuer lors de la mise
en œuvre de l'art. 8 par. 2 CEDH. Il s'ensuit que l'ODM aurait dû effectuer
une véritable pesée des intérêts en présence, ce qu'il n'a manifestement
pas fait. En effet, plus l'atteinte aux biens juridiquement protégés est po-
tentiellement importante, plus cet examen nécessite d'être fait de manière
approfondie. Or, force est de constater que la décision querellée n'a pas
pris en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en pré-
sence, la gravité de la faute commise, le degré d'intégration en relation
avec la durée du séjour effectué en Suisse, ainsi que le préjudice que l'in-
téressé et son épouse auraient à subir en raison de la mesure (art. 96 al.
1 LEtr; cf. notamment ATF 135 précité, consid. 4.3).
7.2. Au surplus, les allusions de l'autorité intimée à l'existence d'indices
concernant la conclusion d'un mariage de complaisance se fondent uni-
quement sur une différence d'âge entre époux et sur l'état de santé de
l'épouse. L'ODM semble en l'occurrence contester l'existence d'une véri-
table communauté conjugale, sans avoir toutefois, sur ce point égale-
ment, procédé à une analyse circonstanciée des éléments du dossier. En
l'état, le Tribunal ne saurait sans autre se rallier à cette appréciation.
7.3. Dans le cas d'espèce, le Tribunal considère que la cause, en l'état,
n'est pas susceptible d'être définitivement tranchée. Dans le cadre de la
pesée des intérêts telle que mentionnés ci-dessus, les éléments à pren-
dre en considération concernant la détermination de l'existence d'un motif
de révocation au sens de l'art. 63 LEtr entraînant l'extinction du droit à
l'octroi de l'autorisation de séjour prévu par l'art. 42 LEtr doivent en effet
être impérativement éclaircis à satisfaction de droit et examinés par
l'ODM. Il est à noter que la détermination de l'ODM du 15 septembre
2011 et la duplique du 21 novembre 2011 ne répondent pas à toutes les
questions décisives qui se posent in casu. On ne saurait considérer, en
particulier, que l'autorité de première instance a examiné de manière ap-
profondie la gravité de l'atteinte à la sécurité et à l'ordre publics permet-
tant de déterminer l'existence d'un motif de révocation et la proportionna-
lité de la mesure prise en relation avec la pesée des intérêts en présence.
Certes, une telle situation ne conduit pas forcément à la cassation de la
décision attaquée en ce sens que les recours contre les décisions de
l'ODM en matière de droit des étrangers sont en principe des recours en
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réforme, exceptionnellement des recours en cassation (cf. art. 61 al. 1
PA). La réforme présuppose cependant une décision de première instan-
ce fondée sur un état de fait et un raisonnement juridique corrects, étant
précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder en pre-
mière instance à la pesée des intérêts précitée (cf. sur la question de la
cassation ANDRÉ MOSER, MICHAEL BEUSCH et LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-
waltspraxis, Tome X, Bâle 2008, p. 180, ch. 3.193 ss, en particulier
3.195). La cassation permet ainsi d'éviter une prétérition d'instance. En
effet, le TAF outrepasserait ses compétences s'il examinait de son propre
chef et se prononçait, en instance de recours, sur des points détermi-
nants qui n'ont pas été examinés par l'autorité de première instance dans
la décision querellée.
8.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis, en ce
sens que la décision querellée est annulée et l'affaire renvoyée à l'ODM,
cet office étant chargé de procéder à l'examen du cas eu égard aux élé-
ments relevés ci-dessus.
9.
Compte tenu de l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais de procé-
dure (cf. art. 63 al. 1 [a contrario] à 3 PA).
Il convient par ailleurs d'allouer au recourant des dépens pour les frais in-
dispensables et relativement élevés occasionnés par la présente procé-
dure de recours (cf. art. 64 al. 1 PA, en relation avec l'art. 7 al. 1, l'art. 10
et l'art. 14 al. 2 du Règlement concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2006 [FITAF, RS
173.320.2]). En l'absence de note de frais, compte tenu du travail accom-
pli par le mandataire de l'intéressé, du tarif applicable en l'espèce et du
degré de difficulté de la présente cause au plan juridique, cette indemnité,
à titre de dépens, sera fixée à 1'000 francs (TVA comprise).



(dispositif page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis, en ce sens que la décision de l'ODM
du 31 mai 2011 est annulée.
2.
Le dossier de la cause est renvoyé à l'ODM pour nouvelle décision dans
le sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Le Tribunal de céans restituera
au recourant l'avance d'un montant de 600 francs versée le 18 août 2011.
4.
Un montant de 1'000 francs est alloué au recourant à titre de dépens, à
charge de l'autorité inférieure.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant, par l'entremise de son avocat (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure, avec dossiers Symic et N en retour
– en copie à l'Office cantonal de la population, Genève, pour
information (annexe : dossier cantonal).

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Blaise Vuille Alain Renz



Indication des voies de droit :
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Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt
attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition :