Abtei lung II I
C-3827/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 4 . J a n u a r 2 0 1 0
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Susanne Genner.
L._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Wiget,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Wartezeittaggeld nach IVG.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3827/2007
Sachverhalt:
A.
Der am (...) 1964 geborene Beschwerdeführer, Staatsangehöriger des
Fürstentums Liechtenstein, ist gelernter Freileitungs- und
Elektomonteur und arbeitete zwischen 1989 und 2002 in ver-
schiedenen Betrieben in der Schweiz (vgl. Auszug aus dem
individuellen Konto, act. 16). Am 26. Juli 2002 erlitt er einen Arbeits-
unfall, bei dem er sich eine Trimalleolarluxationsfraktur rechts sowie
eine proximale Olecranontrümmerfraktur rechts mit Übergang in den
Processus coronoideus zuzog. Gemäss Bericht von Dr. med.
A._______, Chefarzt Chirurgie des kantonalen Spitals X._______, vom
1. März 2004 (act. 29 S. 5-9) war der Beschwerdeführer im erlernten
Beruf voll arbeitsunfähig, könnte aber im Rahmen einer angepassten
Tätigkeit wieder zu 100% eingesetzt werden.
B.
Mit Gesuch vom 25. Mai 2003 (act. 1), eingegangen bei der Sozial-
versicherungsanstalt St. Gallen, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle St.
Gallen), am 5. Dezember 2003, beantragte der Beschwerdeführer
Berufsberatung und Umschulung auf eine neue Tätigkeit.
C.
Mit Verfügung vom 23. Juli 2004 (act. 48) sprach die IV-Stelle St.
Gallen dem Beschwerdeführer die Übernahme der Kosten für die 1.
Phase der Umschulung zum Sozialpädagogen zu.
Gemäss Schreiben der IV-Stelle St. Gallen vom 4. Januar 2005
(act. 60) an die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) brach der Be-
schwerdeführer diese Umschulung aus gesundheitlichen Gründen per
14. Dezember 2004 ab.
D.
Mit Bericht der Universitätsklinik Y._______ vom 10. Januar 2005 (act.
63) bescheinigte Dr. med. B._______ dem Beschwerdeführer eine
Arbeitsfähigkeit von maximal 50% in einer sitzenden Tätigkeit ohne
repetitiven Gebrauch des rechten Ellbogens.
E.
Die IV-Stelle St. Gallen beantragte am 31. Januar 2005 eine Um-
schulung des Beschwerdeführers zum Autoverkäufer (vgl. act. 64).
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F.
Mit Verfügung vom 2. März 2005 (act. 71 S. 3-4) sprach die IV-Stelle
für Versicherte im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) dem Be-
schwerdeführer die Übernahme der Kosten für eine Umschulung zum
Autoverkäufer in der U._______ AG für die Zeit vom 14. Februar 2005
bis zum 31. Dezember 2005 zu.
G.
Mit Schreiben vom 10. August 2005 (act. 91) teilte die Geschäfts-
leitung der U._______ AG dem Beschwerdeführer mit, sie hebe den
am 14. Februar 2005 geschlossenen Anstellungsvertrag mit sofortiger
Wirkung auf.
H.
Mit E-Mail vom 10. September 2006 (act. 99) beantragte der Be-
schwerdeführer Kostengutsprache für eine sechsmonatige Um-
schulung zum Technischen Kaufmann. Dieses Gesuch wurde mit Ver-
fügung der Vorinstanz vom 13. November 2006 (act. 149 S. 3-4)
abgewiesen.
I.
Am 23. Oktober 2006 trat der Beschwerdeführer eine Praktikumsstelle
als Klassenhilfe in der Primarschule V._______ an (vgl. E-Mail von
S._______, Amt für Volkswirtschaft, Lichtensteinische Landesver-
waltung, vom 18. Oktober 2006, act. 106). Der Berufsberater der IV-
Stelle St. Gallen verweigerte die Unterstützung dieses Praktikums, da
Eignung, Motivation und entsprechende Ausbildungsmöglichkeiten
noch in keiner Weise bestätigt seien (vgl. Zwischenbericht der IV-Stelle
St. Gallen vom 6. November 2006, act. 113).
J.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2006 (act. 118) teilte die IV-Stelle
St. Gallen dem Beschwerdeführer mit, für die Überprüfung des An-
spruchs auf Leistungen der Invalidenversicherung müsse eine beruf-
liche Abklärung durchgeführt werden. Für das Taggeld werde der Be-
schwerdeführer eine separate Verfügung der zuständigen Ausgleichs-
kasse erhalten.
Der Beginn der Abklärung wurde auf den 12. Februar 2007 festgesetzt
(vgl. Schreiben der BEFAS Basel vom 28. November 2006, act. 120).
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K.
Mit Schreiben vom 24. November 2006 (act. 121 S. 1) liess der Be-
schwerdeführer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Andreas Wiget, bei der IV-Stelle St. Gallen die Zusprechung von
Wartezeittaggeldern bis zum Beginn der beruflichen Abklärung be-
antragen. Dem Gesuch legte er den Zwischenbericht der Primarschule
V._______ vom 21. November 2006 (act. 121 S. 2) zur Weiterleitung an
die BEFAS Basel bei.
L.
Mit Vorbescheid vom 12. Dezember 2006 (act. 127) teilte die IV-Stelle
St. Gallen dem Beschwerdeführer mit, er habe keinen Anspruch auf
Wartezeittaggeld, da er die Umschulung zum Autoverkäufer selbst-
verschuldet abgebrochen habe und weil berechtigte Zweifel an seinem
Eingliederungswillen bestünden.
M.
Auf Einwand des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2007 (act. 132
S. 1-5) hin teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Verfügung
vom 5. April 2007 (act. 149 S. 1-2) mit, er habe Anspruch auf ein
Wartezeittaggeld vom 24. Oktober 2006 bis zum 11. Februar 2007.
Über die Höhe des Taggeldes werde er eine separate Verfügung der
zuständigen Ausgleichskasse erhalten.
N.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2007 (act. 151) sprach die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer für die Dauer vom 24. Oktober 2006 bis zum 11.
Februar 2007 ein Wartezeittaggeld von Fr. 31.60 pro Tag zu. Gemäss
dieser Verfügung war das Taggeld nach einem durchschnittlichen
Tageseinkommen von Fr. 216.00 bemessen und setzte sich wie folgt
zusammen: "Grundentschädigung Fr. 172.80, Kindergeld Fr. 36.00,
Kürzung gem. Art. 21, septies und octies Abs. 2 IVV Fr. 177.20, Total
im Tag Fr. 31.60."
O.
Gegen diesen Entscheid liess der Beschwerdeführer, weiterhin ver-
treten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Wiget, am 4. Juni 2007
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben mit dem Antrag,
die Verfügung vom 3. Mai 2007 sei aufzuheben und dem Beschwerde-
führer sei ein ungekürztes Wartezeittaggeld auszurichten. Zur Be-
gründung führte er im Wesentlichen an, die Kürzung des Taggeldes
finde in Gesetz und Verordnung keine Stütze; zudem sei es dem Be-
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schwerdeführer nicht zumutbar gewesen, sein Praktikum abzubrechen
und eine bezahlte Arbeitsstelle zu suchen.
P.
Mit Vernehmlassung vom 8. Januar 2008 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei durch einen Nichteintretensentscheid zu erledigen.
Die Frage, ob und in welchem Umfang das Taggeld zu kürzen sei, sei
bereits mit Verfügung vom 5. April 2007 entschieden worden. Darin
habe die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eröffnet, für die Zeit vom
24. Oktober 2006 bis zum 11. Februar 2007 bestehe Anspruch auf ein
Wartezeittaggeld unter Anrechnung eines zumutbaren Einkommens
von Fr. 66'384.00 pro Jahr. Einwendungen gegen die Kürzung des
Taggeldes hätten folglich im Rahmen einer Beschwerde gegen die
Verfügung vom 5. April 2007 vorgebracht werden müssen; diese sei
jedoch unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Bei der Verfügung
vom 3. Mai 2007 habe es sich nurmehr um eine Vollzugsverfügung
gehandelt.
Q.
Mit Replik vom 5. Februar 2007 liess der Beschwerdeführer an seinem
Begehren festhalten und machte insbesondere geltend, auf die Be-
schwerde sei einzutreten. Mit der Verfügung vom 5. April 2007 sei nur
ein Teil des Rechtsverhältnisses geregelt worden, indem entgegen
dem Vorbescheid vom 12. Dezember 2006, auf Einwand des Be-
schwerdeführers hin, diesem in Ziff. 1 des Dispositivs der Anspruch
auf ein Wartezeittaggeld vom 24. Oktober 2006 bis zum 11. Februar
2007 zugestanden worden sei. Ziff. 2 des Dispositivs mit dem Wortlaut
"Über die Höhe des Taggeldes erhalten Sie eine separate Verfügung
der zuständigen Ausgleichskasse" begründe hingegen weder Rechte
noch Pflichten. Auf eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. April
2007 hätte mangels Beschwer nicht eingetreten werden können. Erst
mit der Verfügung vom 3. Mai 2007 sei der Anspruch des Be-
schwerdeführers auf das Taggeld definitiv festgelegt worden.
Demzufolge habe lediglich diese letzte Verfügung angefochten werden
können.
R.
Mit Duplik vom 14. März 2008 beantragte die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung sei zu be-
stätigen. Zur Begründung führte sie an, nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung wäre es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, den
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arbeitsfähigen Versicherten, der in Erfüllung seiner Schadenmin-
derungspflicht während der Wartezeit eine Erwerbstätigkeit ausübe,
schlechter zu stellen als den im gleichen Ausmass Arbeitsunfähigen,
der im selben Zeitraum keiner ihm zumutbaren Arbeit nachgehe. Das
Taggeld könne daher auch in einem solchen Fall gekürzt werden. Der
Beschwerdeführer habe die Praktikumsstelle in der Primarschule
V._______ auf eigenes Risiko angetreten. Die IV-Stelle St. Gallen habe
ihm mit Schreiben vom 26. September 2006 (act. 103) mitgeteilt, für
die Prüfung allfälliger weiterer beruflicher Massnahmen müsse er sich
für eine intensive berufsberaterische Abklärung zur Verfügung stellen.
Daher könne offen bleiben, ob es dem Beschwerdeführer in der Zeit-
spanne zwischen dem 19. Oktober 2006 und dem 12. Februar 2007
möglich gewesen wäre, eine Arbeitsstelle mit einer körperlich leichten
bis mittelschweren wechselbelastenden Tätigkeit zu finden. Bereits im
Zeitpunkt seines Antrags auf Umschulung zum Technischen Kaufmann
vom 10. September 2006 (act. 99) wäre es dem Beschwerdeführer zu-
mutbar gewsen, eine Erwerbstätigkeit auszuüben bzw. sich um eine
entsprechende Arbeitsstelle zu bemühen. Die Vorinstanz sei daher zu
Recht von einem Erwerbseinkommen auf der Basis eines Vollzeitpen-
sums ausgegangen.
S.
Mit Triplik vom 8. April 2008 liess der Beschwerdeführer an seinem
Begehren um Zusprechung eines ungekürzten Taggeldes festhalten.
Für ihn als nur teilweise Arbeitsfähigen habe in der Zeit zwischen
Oktober 2006 und dem Antritt der beruflichen Abklärung Anfang
Februar 2007 keine realistische Möglichkeit bestanden, seine Rest-
arbeitsfähigkeit erwerblich zu verwerten. Zum Beweis reichte der Be-
schwerdeführer folgende medizinische Unterlagen ein:
• Austrittsbericht des Spitals X._______ vom 28. Dezember 2005, unter-
zeichnet von Dr. med. C._______, mit Laborberichten,
• Bericht des Spitals X._______ vom 30. Dezember 2005, unterzeichnet von
Dr. med. D._______,
• Austrittsbericht des Spitals X._______ vom 19. Januar 2006, unterzeichnet
von Dr. med. E._______,
• Bericht des Landeskrankenhauses Z._______ vom 21. Februar 2006,
unterzeichnet von Prim. Doz. Dr. F._______,
• Bericht von Dr. med. G._______, Facharzt für Innere Medizin, vom 7. März
2008,
• Bericht von Dr. med. H._______, Fachärztin für Kardiologie und Innere
Medizin, vom 2. August 2007,
• Bericht des Spitals X._______ vom 25. August 2006, unterzeichnet von Dr.
med. I._______,
• 2 Bescheinigungen von Dr. med. G._______ vom 7. März 2008.
Seite 6
C-3827/2007
T.
Mit Quadruplik vom 30. April 2008 teilte die Vorinstanz mit, sie ver-
zichte auf die Einreichung weiterer Bemerkungen.
U.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 7. Mai 2008 ge-
schlossen.
Der mit Verfügung vom 8. Juni 2007 einverlangte Kostenvorschuss
wurde am 12. Juni 2007 bezahlt.
Gegen die mit Verfügungen vom 8. Juni 2007 und vom 23. Oktober
2009 bekannt gegebene Zusammensetzung des Spruchkörpers sind
keine Ausstandsbegehren eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021),
welche von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG erlassen wurden. Beim
angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinn
von Art. 5 VwVG, und die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine
Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 69 Abs. 1 Bst.
b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenver-
sicherung (IVG, SR 831.20) sind die Verfügungen der IV-Stelle für
Versicherte im Ausland direkt beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechtbar. Dieses ist somit für die Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen. Das Erfordernis der formellen Beschwer als Teilaspekt der
Beschwerdebefugnis gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG ist somit er-
füllt.
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Wie der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 5. Februar 2007 zu-
treffend ausführt, wird sein Anspruch auf Wartezeittaggeld erst in der
Verfügung vom 3. Mai 2007 abschliessend geregelt. Die Vorinstanz
hält denn auch in ihrer Duplik vom 14. März 2008 zu Recht nicht an
ihrem Antrag fest, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges
Interesse im Sinn von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG (vgl. auch Art. 59 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur Be-
schwerdeführung legitimiert.
1.3 Die angefochtene Verfügung trägt das Datum vom 3. Mai 2007 und
wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nach dessen An-
gaben am 9. Mai 2007 zugestellt. Die am 4. Juni 2007 der
Schweizerischen Post übergebene Beschwerde wurde somit frist-
gemäss im Sinn von Art. 50 Abs. 1 VwVG (vgl. auch Art. 60 Abs. 1
ATSG) eingereicht. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt,
und auch die Formerfordernisse im Sinn von Art. 52 Abs. 1 VwVG sind
erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983,
S. 212).
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer in ihrer Verfügung vom
5. April 2007 (act 149 S. 1-2) ein Wartezeittaggeld für die Dauer vom
24. Oktober 2006 bis zum 11. Februar 2007 zugesprochen und hin-
sichtlich der Höhe des Taggeldes eine separate Verfügung durch die
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zuständige Ausgleichskasse in Aussicht gestellt. Damit hat die Vorin-
stanz über den Anspruch als solchen sowie über dessen Beginn und
Ende vorab verfügt, ohne die Höhe des Taggeldes festzulegen. Nach
der Rechtsprechung ist dieses Vorgehen zulässig (vgl. BGE 125 V 413
E. 2c). Da die Verfügung vom 5. April 2007 unangefochten in Rechts-
kraft erwachsen ist, unterliegt lediglich die in der Verfügung vom 3. Mai
2007 (act. 151) vorgenommene Kürzung des Taggeldes der Über-
prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht. Streitgegenstand im
vorliegenden Verfahren bildet daher die Frage, ob die Vorinstanz das
für die Dauer vom 24. Oktober 2006 bis zum 11. Februar 2007 zu-
gesprochene Wartezeittaggeld des Beschwerdeführers zu Recht ge-
kürzt hat.
4.
Nach der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts ist
der rechtserhebliche Sachverhalt im Beschwerdeverfahren vor dem
Sozialversicherungsgericht nach den tatsächlichen Verhältnissen zur
Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung zu beurteilen (BGE
129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen, vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 489 Rz. 20).
Vorliegend sind somit die Verhältnisse bis zum 3. Mai 2007 (Datum der
angefochtenen Verfügung) zu berücksichtigen.
5.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren
zur Anwendung gelangen.
5.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2).
5.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
5.2.1 Der Beschwerdeführer ist Angehöriger eines Mitgliedstaates der
Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA), so dass vorliegend das
Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen
Freihandelsassoziation zwischen den EFTA-Staaten Schweiz, Island,
Fürstentum Liechtenstein und Norwegen (nachfolgend: EFTA-
Übereinkommen, SR 0.632.31, in der Fassung des Abkommens von
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21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der
Europäischen Freihandelsassoziation [AS 2003 2685], in Kraft seit 1.
Juni 2002) anwendbar ist (Art. 80a Abs. 1 Bst. b IVG in der Fassung
gemäss Art. 2 Ziff. 7 des Bundesratsbeschlusses vom 17. Dezember
2004 über die Genehmigung und Umsetzung des Protokolls über die
Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EG-Mit-
gliedstaaten zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einer-
seits und der EG und ihren Mitgliedstaaten andererseits sowie über
die Genehmigung der Revision der flankierenden Massnahmen zur
Personenfreizügigkeit, in Kraft seit 1. April 2006, AS 2006 979 994).
Gemäss Art. 21 Bst. a EFTA-Übereinkommen werden die Systeme der
sozialen Sicherheit koordiniert, um insbesondere die Gleich-
behandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten zu gewährleisten.
5.2.2 Am 1. Januar 2004 sind die Änderungen des IVG und des ATSG
vom 21. März 2003 sowie der Verordnung über die Invalidenver-
sicherung vom 21. Mai 2003 (IVV, SR 831.201) in Kraft getreten (4. IV-
Revision, AS 2003 3837 bzw. AS 2003 3859). Da der Anspruch auf
Wartezeittaggeld am 24. Oktober 2006 entstanden ist, sind die ge-
nannten Erlasse in der vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember
2007 gültig gewesenen Fassung anwendbar. Die Änderungen des IVG
und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV und der ATSV vom
28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007
5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) sind im vorliegenden Verfahren
nicht anwendbar, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der
entsprechenden Bestimmungen ergangen ist (vgl. auch UELI KIESER,
ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5 ff.).
6.
6.1 Gemäss Art. 22 Abs. 1 erster Satz IVG (in der bis am 31.
Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) haben versicherte
Personen während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld, wenn
sie an wenigstens drei aufeinander folgenden Tagen wegen der Ein-
gliederung verhindert sind, einer Arbeit nachzugehen, oder in ihrer
gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig sind.
Art. 22 Abs. 6 IVG (in der bis am 31. Dezember 2007 gültig gewesenen
Fassung) ermächtigt den Bundesrat zu bestimmen, unter welchen
Voraussetzungen Taggelder für nicht zusammenhängende Tage, für
Untersuchungs-, Warte- und Anlernzeiten sowie für Unterbrüche von
Eingliederungsmassnahmen infolge Krankheit, Unfall und Mutterschaft
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ausgerichtet werden. Gestützt auf diese Delegationsnorm regeln Art.
18 und 19 IVV den Anspruch auf Wartezeittaggelder.
6.2 Gemäss Art. 18 Abs. 1 IVV (in der bis am 31. Dezember 2007
gültig gewesenen Fassung) haben versicherte Personen, die zu
mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig sind und auf den Beginn
bevorstehender Eingliederungsmassnahmen warten müssen, für die
Wartezeit Anspruch auf ein Taggeld. Nach Art. 18 Abs. 2 IVV (in der
bis am 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) entsteht der
Anspruch im Zeitpunkt, in welchem die IV-Stelle aufgrund ihrer Ab-
klärungen feststellt, dass Eingliederungsmassnahmen angezeigt sind,
spätestens aber vier Monate nach Eingang der Anmeldung.
6.3 Das Taggeld besteht aus einer Grundentschädigung, auf die alle
versicherten Personen Anspruch haben, und einem Kindergeld für
Versicherte Personen mit Kindern (Art. 22 Abs. 2 IVG). Die Grundent-
schädigung beträgt 80 Prozent des Erwerbseinkommens, das durch
die zuletzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Tätigkeit
erzielt wurde, jedoch nicht weniger als 30 Prozent und nicht mehr als
80 Prozent des Höchstbetrages des Taggeldes (Art. 23 Abs. 1 IVG [in
der bis am 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung]). Dieser
entspricht dem Höchstbetrag des versicherten Tagesverdienstes nach
dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung
(Art. 24 Abs. 1 IVG). Gemäss Art. 24 Abs. 2 IVG (in der bis am 31.
Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) wird das Taggeld gekürzt,
soweit es das massgebliche Erwerbseinkommen übersteigt, jedoch nur
bis auf 35 Prozent des Höchstbetrages nach Art. 24 Abs. 1 IVG. Nach
Art. 24 Abs. 5 erster Satz IVG regelt der Bundesrat die Anrechnung
eines allfälligen Erwerbseinkommens und kann für bestimmte Verhält-
nisse Kürzungen vorsehen. Gestützt auf diese Bestimmung statuiert
Art. 21septies Abs. 1 erster Satz IVV Folgendes: "Übt eine versicherte
Person während der Eingliederung eine Erwerbstätigkeit aus, so wird
das Taggeld soweit gekürzt wird, als es zusammen mit dem aus dieser
Tätigkeit erzielten Einkommen das gemäss den Artikeln 21 – 21quinquies
massgebende Erwerbseinkommen übersteigt."
7.
7.1 In Bezug auf die Kürzung des Taggeldes bringt der Beschwerde-
führer vor, die Vorinstanz stütze sich implizit auf Randziffer 3075 des
Kreisschreibens über die Taggelder der IV (KSTI), gültig ab 1. Januar
2004, wonach das Taggeld ebenfalls gekürzt werden dürfe, wenn dem
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Gesuchsteller das Erzielen eines Einkommens zugemutet werden
könne. Diese Bestimmung finde in Gesetz und Verordnung keine
Stütze und sei daher nicht anzuwenden. Eventualiter sei zu beachten,
dass der Beschwerdeführer am 19. Oktober 2006 per E-Mail seines
Berufsberaters erfahren habe, dieser werde das Praktikum in der
Primarschule V._______ nicht unterstützen. In der kurzen Zeit
zwischen diesem Datum bis zum Antritt der beruflichen Abklärung am
12. Februar 2007 sei es dem gesundheitlich eingeschränkten Be-
schwerdeführer nicht zumutbar gewesen, sein Praktikum abzubrechen
und eine bezahlte Arbeitsstelle zu suchen.
7.2 Randziffer 3075 KSTI, gültig ab 1. Januar 2004, steht unter dem
Titel "5. Kürzung des Taggeldes" und lautet folgendermassen: "Übt die
versicherte Person die vom Arzt für die Zeit der Eingliederung als zu-
mutbar erklärte Teilerwerbstätigkeit nicht aus, so ist der Lohn, den sie
erzielen könnte, für die Kürzung des Taggeldes massgebend. (...)."
Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese
Verwaltungspraxis zulässig (vgl. Urteil des EVGer vom 14. April 2000,
SVR 2001 IV Nr. 28; Urteil des EVGer I 137/05 vom 26. Oktober 2005
E. 2.2). Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, dass die Regeln
zur Kürzung des Taggeldes auf die Bemessung des Wartezeittag-
geldes sinngemäss anwendbar seien (vgl. BGE 117 V 275 E. 3a am
Ende; Urteil des EVGer vom 14. April 2000, SVR 2001 IV Nr. 28). Der
Grundsatz wird insbesondere mit dem Rechtsgleichheitsgebot be-
gründet, indem nicht nur der tatsächlich erzielte, sondern auch der aus
invaliditätsfremden Gründen nicht erwirtschaftete mögliche Verdienst
für die Kürzung heranzuziehen sei (vgl. Urteil des EVGer I 137/05 vom
26. Oktober 2005 E. 2.2). Gemäss dieser Rechtsprechung ist eine An-
rechnung von hypothetischen Erwerbseinkommen jedoch nur zulässig,
wenn und soweit eine Verletzung der generell in der Sozialver-
sicherung geltenden Schadenminderungspflicht vorliegt. Dabei sind
alle objektiven und subjektiven Umstände miteinzubeziehen, welche
die Realisierung eines Einkommens verhindern oder erschweren. Die
Anrechenbarkeit bestimmt sich unter dem Gesichtspunkt der Zumut-
barkeit aufgrund der konkreten Gegebenheiten, beispielsweise der
Lage am Arbeitsmarkt oder allgemein der schwierigen Vermittelbarkeit.
Erzielt die versicherte Person aus Gründen, welche nicht von ihr zu
vertreten sind, während der Wartezeit kein Einkommen, so ist von der
Aufrechnung des hypothetischen Verdienstes abzusehen (vgl. zum
Ganzen Urteil des EVGer I 137/05 vom 26. Oktober 2005 E. 2.2).
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Angesichts dieser Rechtsprechung vermag die Rüge des Be-
schwerdeführers, die Anrechnung von hypothetischen Einkommen
beim Bezug des Wartezeittaggeldes entbehre einer gesetzlichen
Grundlage, nicht durchzudringen. Die Kürzung von Wartezeittag-
geldern durch Anrechnung des hypothetischen Erwerbseinkommens
ist unter der Voraussetzung zulässig, dass die anspruchsberechtigte
Person ihrer Schadenminderungspflicht während der Wartezeit nicht
nachgekommen ist. Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdeführer
seine Schadenminderungspflicht verletzt hat, indem er während der
Wartezeit sein am 23. Oktober 2006 angetretenes Praktikum fort-
geführt hat, anstatt eine befristete, bezahlte Arbeitsstelle zu suchen.
7.3 Mit Schreiben vom 11. September 2006 (act. 101) lud die IV-Stelle
St. Gallen den Beschwerdeführer zu einem Gespräch mit ihrem
Berufsberater T._______ ein, um die berufliche Situation zu be-
sprechen. Im Lauf dieses Gesprächs, welches am 18. September 2006
stattfand, zog der Beschwerdeführer seinen am 10. September 2006
gestellten Antrag auf Umschulung zum Technischen Kaufmann zurück.
Die IV-Stelle St. Gallen stellte ihm daher mit Schreiben vom 26.
September 2006 (act. 103) in Aussicht, ohne seinen anders lautenden
schriftlichen Gegenbericht bis zum 13. Oktober 2006 werde sie den
Antrag abweisen. Das vom Beschwerdeführer eingebrachte Stellen-
angebot werde sie – sofern dieses innerhalb eines Monats realisierbar
sei – hinsichtlich einer möglichen Einarbeitung umfassend prüfen.
Weiter wies die IV-Stelle St. Gallen den Beschwerdeführer darauf hin,
er habe sich zwecks Prüfung allfälliger anderer beruflicher Mass-
nahmen für eine intensive berufsberaterische Abklärung zur Verfügung
zu halten.
Mit Brief vom 14. November 2006 (act. 117) informierte die BEFAS
Basel den Beschwerdeführer, die IV-Stelle St. Gallen habe ihn für eine
vierwöchige Abklärung angemeldet. Mit gleichem Schreiben wurde der
Beschwerdeführer eingeladen, am 22. November 2006 die BEFAS zu
besichtigen. Der Termin für den Beginn der Abklärung war zu diesem
Zeitpunkt noch offen.
Die BEFAS Basel teilte dem Beschwerdeführer mit Brief vom 28.
November 2006 (act. 120) mit, die Abklärung werde am 12. Februar
2007 beginnen und während 4 Wochen jeweils von Montag bis Freitag
durchgeführt.
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Mit Schreiben vom 5. Dezember 2006 (act. 118) teilte die IV-Stelle
St. Gallen dem Beschwerdeführer mit, die berufliche Abklärung werde
von der BEFAS Allschwil durchgeführt und dauere voraussichtlich 4
Wochen. Der Zeitpunkt werde mit dem Beschwerdeführer vereinbart.
7.4 Diese Chronologie zeigt, dass der Beschwerdeführer zwischen
dem 26. September 2006 und dem 5. Dezember 2006 wiederholt auf-
gefordert wurde, er habe sich für die berufliche Abklärung zur Ver-
fügung zu halten, wobei die Informationen betreffend den Zeitpunkt
teilweise widersprüchlich waren. Hätte der Beschwerdeführer in dieser
Zeitspanne eine bezahlte Arbeit angenommen, hätte ihm eine Ver-
letzung seiner Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden können, da
seine Disponibilität nicht mehr gewährleistet gewesen wäre. Erst im
Schreiben der IV-Stelle St. Gallen vom 5. Dezember 2006 betreffend
berufliche Abklärung (act. 118) wurde der Beschwerdeführer auf die
Folgen der Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten hin-
gewiesen, indem für diesen Fall ein Aktenentscheid oder ein Nichtein-
tretensentscheid angedroht wurde. Der Beschwerdeführer durfte davon
ausgehen, er könne seine Praktikumstätigkeit bis auf Weiteres fort-
führen, denn das Praktikum stellte eine unbezahlte Beschäftigung dar,
die er mit sofortiger Wirkung hätte aufgeben können, wenn dies not-
wendig gewesen wäre. Aus den Akten geht jedoch nicht hervor, dass
die IV-Stelle St. Gallen den Beschwerdeführer jemals aufgefordert
hätte, eine bezahlte Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Vielmehr wurde er
wiederholt angehalten, sich für die berufliche Abklärung zur Verfügung
zu halten, was er auch tat.
Wann genau der Termin für die Abklärung feststand, geht aus den
Akten nicht eindeutig hervor. Das erste Schreiben, welches den Termin
des 12. Februar 2007 angibt, datiert vom 28. November 2006 (vgl. act.
120), während das Schreiben der IV-Stelle St. Gallen vom
5. Dezember 2006 (act. 118) keine Datumsangabe für den Beginn der
Abklärung enthielt. Der Beschwerdeführer wusste somit frühestens ab
Erhalt des Schreibens vom 28. November 2006 (act. 120), wann die
Abklärung beginnen würde. Damit blieben ihm noch 2 Monate, um eine
befristete Arbeitsstelle zu finden, wobei der Jahreswechsel samt
Feiertagen in diese Zeitspanne fiel. Angesichts der beschränkten
Möglichkeiten des Beschwerdeführers auf dem Arbeitsmarkt, seiner
Arbeitsfähigkeit von nur 50% infolge der gesundheitlichen Probleme
sowie der eingeschränkten zeitlichen Disponibilität war eine erfolg-
reiche Arbeitssuche im fraglichen Zeitraum nicht realistisch. Unter
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diesen Umständen kann dem Beschwerdeführer eine Verletzung der
Schadenminderungspflicht nicht vorgeworfen werden.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Beschwerde als be-
gründet erweist und die angefochtene Verfügung aufzuheben ist. Der
Beschwerdeführer hat Anspruch auf ein ungekürztes Wartezeittaggeld
vom 24. Oktober 2006 bis zum 11. Februar 2007.
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9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem obsiegenden Be-
schwerdeführer keine Verfahrenskosten zu auferlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG e contrario). Der einbezahlte Kostenvorschuss ist dem Be-
schwerdeführer zurückzuerstatten.
9.2 Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Partei-
entschädigung für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Die Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE).
Sie ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der
Vertreterin zu bemessen, wobei der Stundenansatz für Anwälte und
Anwältinnen mindestens 200 und höchstens 400 Franken (exkl.
Mehrwertsteuer) beträgt (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Da der Beschwerde-
führer Wohnsitz im Ausland hat und gemäss Art. 5 Bst. b des Mehr-
wertsteuergesetzes vom 2. September 1999 (MWSTG, SR 641.20) in
Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c MWSTG für Leistungen von
Anwälten, die im Ausland erbracht werden, keine Mehrwertsteuer ge-
schuldet ist, wird diese nicht entschädigt (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE e
contrario).
In Anbetracht des Umfangs der Beschwerdeschrift, der Replik, der
Triplik und der eingereichten Unterlagen sowie der Tatsache, dass es
sich hinsichtlich Komplexität des Verfahrens um einen durchschnitt-
lichen Fall handelt, erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'400.-
angemessen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung vom 3. Mai
2007 wird aufgehoben.
2.
Dem Beschwerdeführer wird ein ungekürztes Wartezeittaggeld vom
24. Oktober 2006 bis zum 11. Februar 2007 zugesprochen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 12. Juni 2007
bezahlte Kostenvorschuss von Fr. 300.- wird dem Beschwerdeführer
zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 2'400.- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Susanne Genner
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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