Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-3832/2009
Urteil vom 18. April 2011
Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider, Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
Parteien X._______,
vertreten durch Fürsprecher Abelardo Vazquez Conde,
avenida La Habana, 9-1°, ES-32003 Ourense ,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenrente.
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der am NN. geborene, verheiratete, in seinem Heimatstaat
wohnhafte spanische Staatsangehörige X._______, der zwischen 1988
und 1997 in der Schweiz auf dem Bau gearbeitet und obligatorische
Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet hatte, meldete sich am 18. Juni
2008 über den spanischen Versicherungsträger bei der Invalidenstelle für
Versicherte im Ausland (IVSTA) zum Bezug einer schweizerischen
Invalidenrente an (act. 1 bis 4 IVSTA).
A.b In der Folge zog die IVSTA verschiedene Unterlagen wirtschaftlichen
und medizinischen Inhalts zu den Akten, insbesondere:
- einen am 9. Oktober 2008 ausgefüllten Fragebogen für den
Versicherten, in welchem dieser im Wesentlichen ausführte, dass er am
8. November 2000 einen Arbeitsunfall mit einer Fraktur des rechten
Knöchels erlitt, die eine eingeschränkte Beweglichkeit und damit
einhergehend eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit zur Folge hatte; seit
April 2003 habe er ganz zu arbeiten aufgehört und erhalte eine spanische
Invalidenrente für eine Invalidität von 46% (act. 7-10, 12 IVSTA);
- einen von der letzten Arbeitgeberin in Spanien, der Baufirma B._______
in P._______ (Pontevedra) am 9. Oktober 2008 ausgefüllten Fragebogen,
wonach der Versicherte für diese Arbeitgeberin 8 Stunden am Tag und 40
Stunden in der Woche als „Perforista“ gearbeitet und dafür zwischen dem
26. Juli 1999 und dem Jahre 2003 (April, vgl. Fragebogen für den
Versicherten) einen – wegen den gesundheitlichen Problemen
reduzierten – Lohn von 890 Euro (statt 1'400 Euro) bezogen hatte (act. 11
IVSTA);
- das vom spanischen Versicherungsträger am 10. Juli 2008 ausgefüllte
Formular E 213, woraus im Wesentlichen hervorgeht, dass der
Versicherte in seiner Fortbewegung stark behindert sei und an beiden
Beinen Schmerzen habe, welche zum einen auf eine Arthrodese des
linken Sprunggelenks und zum andern auf die posttraumatischen
Unfallfolgen der Knöchelfraktur rechts vom 8. November 2000
zurückzuführen seien; seine Mobilität sei um mehr als 50%
eingeschränkt, so dass er für alle Tätigkeiten arbeitsunfähig sei, in
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welchen er sich auf seine Beine abstützen müsse (act. 37 IVSTA);
- 2 traumatologische Arztberichte vom 20. November 2005 (vgl. act. 34
IVSTA) und vom 14. Januar 2008 (vgl. act. 35 IVSTA) sowie eine
medizinische Zusammenfassung des spanischen Ministeriums für Arbeit
und Soziales vom 11. März 2008 (vgl. act. 36 IVSTA), welche die
Grundlagen für den Inhalt des Formulars E 213 lieferten;
- eine ganze Anzahl medizinischer und spitalärztlicher Berichte aus den
Jahren 2000 (unmittelbar nach der mehrfach erwähnten Knöchelfraktur)
bis hin zur Zusprechung einer spanischen Rente im April 2003, woraus im
Wesentlichen hervorgeht, dass der Versicherte infolge von degenerativen
und entzündlichen Unfallfolgen an beiden Sprunggelenken derart leide,
dass er in der Fortbewegung beeinträchtigt sei und seiner bisherigen
Arbeit auf dem Bau nicht mehr nachgehen könne (act. 16 bis 31 IVSTA).
A.c Nach Einsichtnahme in diese Unterlagen stellte der zugezogene
RAD-Arzt Dr. med. C._______ in seinem Bericht vom 19. November 2008
fest, dass der Versicherte sich 2000 bei einem Sturz am Arbeitsplatz eine
Luxationsfraktur des rechten Knöchels zugezogen hatte, der in der Folge
zu diffusen degenerativen und entzündlichen Veränderungen führte, dies
nachdem er sich bereits früher einmal, im Jahre 1986, wegen
posttraumatischen Veränderungen einer Arthrodese des linken
Sprunggelenkes hatte unterziehen müssen. Die Unfallfolgen würden sich
gemäss dem RAD-Arzt insbesondere in einer verminderten Beweglichkeit
sowie belastungsabhängigen Schmerzen äussern, und das Gehen sei
seither nur noch mit einem Stock und nicht mehr über längere Zeit
möglich. Der RAD-Arzt hielt gestützt auf diesen Befund dafür, dass für
den Versicherten die angestammte Arbeit auf dem Bau nicht mehr
zumutbar sei. Hingegen könnten rein sitzende Verweisungstätigkeiten
(wie etwa Kassier, Verkauf, Bildschirmarbeiten) - beim Fehlen anderer
Störungen – weiterhin vollzeitig ausgeübt werden (act. 39, 40 IVSTA).
A.d Einem von der IVSTA am 8. Dezember 2008 erstellten
Einkommensvergleich kann entnommen werden, dass sie von einem
Valideneinkommen für einen spezialisierten Bauarbeiter in der Schweiz –
mangels neuerer Angaben für Spanien – von Fr. 5'652.44 ausging sowie
ein Invalideneinkommen für eine leidensangepasste, körperlich leichtere
Tätigkeit im Handel oder in einem Dienstleistungsbetrieb von F. 4'690.47
mit einer zusätzlichen, einzelfallbedingten 5%-Kürzung von Fr. 234.52
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berechnete, was einen Invaliditätsgrad von etwas über 21% ergab (act.
41 IVSTA).
A.e Gestützt auf diese Unterlagen teilte die IVSTA dem Versicherten mit
Vorbescheid vom 17. Dezember 2008 mit, dass er keinen Anspruch auf
eine Invalidenrente habe, da es ihm – nach einer vorübergehenden,
unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit von 80% zwischen dem 8. November
2000 und dem 7. Mai 2002 – seit dem letztgenannten Datum zumutbar
sei, eine leidensadaptierte Tätigkeit auszuüben, mit welcher er ein
rentenausschliessendes Einkommen erzielen würde. Laut Gesetz
könnten Leistungen höchstens für die zwölf der Anmeldung
vorangehenden Monate ausgerichtet werden, also im vorliegenden Fall
nicht vor Juni 2007 (act. 42 IVSTA).
B.
B.a Mit Verfügung vom 17. Februar 2009 bestätigte die IVSTA ihren
Vorbescheid vom 17. Dezember 2008 in allen Teilen und wies das
Gesuch von X._______ um Zusprechung einer Invalidenrente im
Wesentlichen mit der im Vorbescheid enthaltenen Begründung ab (act.
43 IVSTA).
B.b Mit Eingabe vom 6. Februar 2009, eingegangen am 23. Februar 2009
(also erst nach Erlass der Verfügung der IVSTA), liess X._______ seinen
Rechtsvertreter zum Vorbescheid der IVSTA dahingehend Stellung
nehmen, dass die beabsichtigte Entscheidung nicht widerspruchslos
hingenommen werde. Die IVSTA habe ihn nicht selbst untersucht und
begutachtet. Die spanische Ärztin habe ihn keine 10 Minuten untersucht
und lediglich seine Knöchel angeschaut. Im Übrigen ersuchte er um
Akteneinsicht (act. 44 IVSTA).
C.
C.a Mit Eingabe vom 12. Juni 2009 liess X._______ (nachfolgend der
Beschwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen
die Verfügung der IV-Stelle vom 17. Februar 2009 erheben, deren
Aufhebung sowie die Zusprechung einer Invalidenrente in gesetzlicher
Höhe ab dem Tag der Antragstellung (18. Juni 2008) nach eingehender
medizinischer Untersuchung beantragen, dies alles unter Kostenfolge
(act. 1).
Dabei brachte der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht vor, dass er die
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ablehnende Verfügung erst am 14. Mai 2009 über den zuständigen
spanischen Versicherungsträger zugestellt erhalten habe, so dass die
Beschwerde fristgerecht erhoben worden sei. In materieller Hinsicht
machte er geltend, dass der medizinische Dienst der IVSTA zu Unrecht
auf den mangelhaften ärztlichen Bericht im Formular E 213 vom 10. Juli
2008 abgestellt habe. In diesem Bericht seien als
Gesundheitseinschränkungen lediglich ein Zustand nach Arthrodese des
linken Sprunggelenks wegen Arthrose im Jahre 1986, ein Zustand nach
Luxationsfraktur des rechten Sprunggelenks am 8. November 2000 und
ein Zustand nach Oberschenkelfraktur rechts bescheinigt worden.
Immerhin erhalte er seit April 2003 wegen einer anerkannten 55%-
Invalidität eine spanische Unfall-Invaliditätsrente. Damit hätten die
spanischen Ärzte lediglich die unmittelbaren Unfallfolgen analysiert und
nicht den aktuellen Zustand der Beine und der Fortbewegung. Auch sei
die absolute Taubheit des Beschwerdeführers nicht untersucht worden;
insbesondere sei in diesem Zusammenhang keine Audiometrie
durchgeführt worden. Hinsichtlich der Sprunggelenke legte der
Beschwerdeführer einen fachärztlichen orthopädischen Bericht von Dr.
med. G._______ vom 13. Februar 2009 ins Recht, wonach er gehindert
sei, sich fortzubewegen, ein Auto zu lenken und eine Tätigkeit
auszuüben, in der er sich neigen oder auch kleingewichtige Sachen
tragen müsse; dies wegen schweren Folgen von Sprunggelenkfrakturen
mit linkem Klumpfuss, Arthrose mit Bewegungssperre links und
Schmerzen und Oedem rechts sowie einer fortgeschrittenen
Spondyloarthrose der Brust- und Lendenwirbelsäule (act. 1/5). Gemäss
einem ebenfalls mit der Beschwerde vorgelegten Bericht des Hals-
Nasen-Ohrenarztes Dr. med. L._______ über die Durchführung einer
Audiometrie bestehe ein Totalverlust des Gehörs im rechten Ohr und eine
tiefe Schwerhörigkeit im linken Ohr (act. 1/6 und 1/7). Dadurch seien die
Verweisungstätigkeiten zusätzlich eingeschränkt. Im Übrigen würden
noch zu untersuchende Bewusstseinseinschränkungen auftreten.
C.b Die neu vorgelegten medizinischen Unterlagen unterbreitete die
Vorinstanz dem RAD-Arzt, der in seinem Bericht vom 16. Oktober 2009
zum Schluss kam, dass der orthopädische Befund ein
lumbospondylogenes Syndrom aufgrund degenerativer Veränderungen
der lumbalen Wirbelsäule aufzeige, das die Beinprobleme verstärke und
eine 30%-ige Arbeitskraftseinschränkung ab dem 8. November 2000
auch in Verweisungstätigkeiten zur Folge habe. Dagegen würden weder
die ohrenärztlichen Angaben noch die angeblichen Bewusstseinsverluste
zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen (act. 49 IVSTA).
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C.c Darauf gestützt liess die IVSTA am 2. November 2009 einen weiteren
Einkommensvergleich erstellen, dem – gegenüber dem früheren
Einkommensvergleich vom 8. Dezember 2008 – ein entsprechend
reduziertes Invalideneinkommen für eine leidensangepasste, körperlich
leichtere Tätigkeit von Fr. 3'283.33 zugrunde lag, diesmal aber ohne
zusätzlichen Leidensabzug, da dieser bereits durch den Arzt
berücksichtigt worden sei; insgesamt ergab dieser neue
Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von knapp 42% (act. 50
IVSTA).
D.
Mit Vernehmlassung vom 3. November 2009 (vgl. act. 7) beantragte die
Vorinstanz gestützt auf die Stellungnahme des RAD-Arztes Dr.
C._______ vom 16. Oktober 2009, es sei dem Beschwerdeführer -
eventuell in bloss teilweiser Gutheissung der Beschwerde - mit Wirkung
ab dem 1. Juni 2007 eine Viertelsrente zuzusprechen. Der beurteilende
Arzt sei nämlich in dem erwähnten Bericht von seiner ursprünglichen
Stellungnahme abgewichen und habe ab dem 8. November 2000 eine
Arbeitsunfähigkeit von nun 30% statt 0% in leidensangepassten leichten
Verweisungstätigkeiten festgestellt. Diese Korrektur beeinflusse den
Invaliditätsgrad. Der Beschwerdeführer erleide danach seit dem 8.
November 2000 neu eine gesundheitlich bedingte Erwerbseinbusse von
42%, was Anspruch auf eine Viertelsrente gebe, und zwar angesichts des
Datums der Anmeldung (18. Juni 2008) ab dem 1. Juni 2007.
E.
Der Beschwerdeführer liess sich in der Folge nicht mehr schriftlich
vernehmen, obwohl ihm der Instruktionsrichter mit Verfügung vom
November 2009 die Gelegenheit dazu geboten hat (act. 8). Ende
Dezember 2009 teilte er dem Gericht telefonisch mit, dass er die
Vernehmlassung der Vorinstanz zwar erhalten habe, aber sich dazu nicht
äussern wolle.
F.
Den mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2009 vom zuständigen
Instruktionsrichter geforderten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-
hat der Beschwerdeführer am 19. Januar 2011 überwiesen (act. 9, 11).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
1.1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IV-Stelle
für Versicherte im Ausland, die zu den Vorinstanzen des
Bundesverwaltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. d VGG; vgl. auch Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom
19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2. Das VwVG findet keine Anwendung in Sozialversicherungssachen,
soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist (Art.
3 Bst. dbis VwVG).
1.3. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die
Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 17. Februar
2009. Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG)
Beschwerde erhoben. Durch die Verfügung ist er besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung
(Art. 59 ATSG). Damit ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
3.
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der
Europäischen Gemeinschaft (EU), so dass vorliegend das am 1. Juni
2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft mit ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II,
der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt,
anwendbar ist (vgl. Art. 80a IVG, in Kraft seit dem 1. Juni 2002). Nach
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Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni
1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen, die im Gebiet eines
Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen
Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines
Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates selbst, soweit
besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.
Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers
auf Leistungen der Invalidenversicherung nach dem schweizerischen
Recht, insbesondere dem IVG sowie der Verordnung über die
Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201), des
ATSG sowie der entsprechenden Verordnung vom 11. September 2002
(ATSV, SR 830.11).
4.
4.1. Zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
schweizerische Invalidenrente hat. Weil in zeitlicher Hinsicht
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben,
und weil nach ständiger Praxis der Sozialversicherungsgerichte bei der
Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des
Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: 17. Februar 2009)
eingetretenen Sachverhalt abgestellt wird (BGE 132 V 2 E. 1, 129 V 4 E.
1.2 mit Hinweisen), sind im vorliegenden Fall bis zum 31. Dezember 2007
die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen der 4. IV-
Revision anwendbar, und ab dem 1. Januar 2008 die zu diesem Zeitpunkt
in Kraft getretenen Bestimmungen der 5. IV-Revision (AS 2007 5129 bzw.
AS 2007 5155); denn ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor
einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt
nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445)
4.2. Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur
Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8)
und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) hat das
Schweizerische Bundesgericht (vormals Eidgenössisches
Versicherungsgericht [EVG]) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13
ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine
formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu
den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und
sich inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu
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entwickelte Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann
(vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art.
16 ATSG führt nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur
Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiterhin
nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzunehmen
ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft
gestandenen Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und
b).
5.
5.1. Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28 Abs.
1 IVG (in der bis Ende 2007 geltenden Fassung) bzw. Art. 28 Abs. 2 IVG
(in der ab 2008 geltenden Fassung) bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente bei einem solchen
von mindestens 60%, derjenige auf eine halbe Rente ab einem Grad der
Invalidität von 50% und derjenige auf eine Viertelsrente ab einem solchen
von 40%. Gemäss Abs. 1ter dieser Norm (in der bis zum 31. Dezember
2007 geltenden Fassung) werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von
weniger als 50% entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die
ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der
Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab dem 1. Juni
2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäischen
Gemeinschaft wie vorliegend, welche Anspruch auf Viertelsrenten haben,
wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft
Wohnsitz haben.
5.2. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit
bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Validen-einkommen; Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der
Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbs-
einkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander
gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der
Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbs-
einkommen nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Mass-
gabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so
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gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen (allge-meine
Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 E. 1, 104 V 136 E.
2a und b; ZAK 1990 S. 518 E. 2). Erwerbsunfähigkeit ist, ver-einfacht
ausgedrückt, die durch einen Gesundheitsschaden verur-sachte
Unfähigkeit, durch zumutbare Arbeit Geld zu verdienen (ALFRED MAURER,
Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 140).
5.3. Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach dem Ausmass der
gesundheitlichen Beeinträchtigung definiert, sondern nach der daraus
folgenden Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110 V 275
E. 4a, 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen.
Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im
angestammten Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern – wenn
erforderlich – auch in zumutbaren anderen beruflichen Tätigkeiten
(Verweistätigkeiten) zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grundsätzlich
nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsätzen zu
ermitteln. Das heisst, dass es bei der Bemessung der Invalidität einzig
und allein auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktionellen
Behinderung ankommt, welche nicht unbedingt mit dem vom Arzt
festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstimmen
müssen (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459). Trotzdem ist die Verwaltung
und im Beschwerdefall auch das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die
der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung
gestellt haben.
Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind
die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
dem Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen;
ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Dabei obliegt die Beurteilung der sich aus einem Gesundheitsschaden
ergebenden funktionellen Leistungsfähigkeit (z.B. nur sitzende oder stehende Arbeiten, nur beschränktes
Heben/ Tragen von Lasten, Arbeit im Freien oder in geheizten Räumen u.a.) den Ärzten, wogegen die von
der IV-Stelle gegebenenfalls heranzuziehenden Fachleute der Berufsberatung bestimmen können, welche
ganz konkreten beruflichen Tätigkeiten auf Grund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der
übrigen Fähigkeiten der versicherten Person in Frage kommen (Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli
2008, 9C_833/2007 E. 3.3.2 mit Hinweisen, SVR 2001 IV Nr. 10, E. 1). Die rein wirtschaftlichen und
rechtlichen Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit,
obliegt dagegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht.
5.4. Hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente
schreibt Art. 29 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig
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gewesenen Fassung) vor, dass der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG
frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die versicherte Person
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig bzw. bleibend invalid (vgl.
THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003,
§52 N13) geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität) oder während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch zu mindestens 40% ar-beitsunfähig
gewesen war (Bst. b: langdauernde Krankheit). Gemäss der ab 1. Januar
2008 geltenden Fassung von Art. 28 Abs. 1 IVG ha-ben jene Versicherten
Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfä-higkeit oder die Fähigkeit,
sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare
Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhal-ten oder verbessern
können (lit. a), und die zusätzlich während eines Jahres ohne
wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig
(Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu
mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c).
Für die Annahme bleibender Invalidität im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. a IVG und Art. 29 IVV ist nach
ständiger Rechtsprechung des EVG die überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass ein
weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die
Erwerbsfähigkeit der versicherten Person voraussichtlich dauernd in rentenbegründendem Ausmass
beeinträchtigen wird. Als relativ stabilisiert kann ein ausgesprochen labil gewesenes Leiden nur dann
betrachtet werden, wenn sich sein Charakter deutlich in der Weise geändert hat, dass vorausgesehen
werden kann, in absehbarer Zeit werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr erfolgen (BGE 119 V
102 E. 4a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung führt dazu, dass die Annahme bleibender Invalidität im
Rahmen von Art. 29 IVG Seltenheitswert hat; in Betracht fällt sie etwa bei Amputationen (ULRICH MEYER-
BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 232 f., mit weiteren Hinweisen).
Fehlen die genannten restriktiven Kriterien, so ist die Frage, wann ein allfälliger Rentenanspruch entsteht
und mithin der Versicherungsfall eintritt, stets nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG zu prüfen. Mit
der in dieser Bestimmung vorgesehenen Wartezeit von einem Jahr wird eine Abgrenzung zwischen den
Aufgaben der Invalidenversicherung und denjenigen der sozialen Kranken- und Unfallversicherung
bezweckt; letztere haben während der Wartezeit in erster Linie für den Erwerbsausfall bei Krankheit oder
Unfall aufzukommen (BGE 111 V 23 E. 3a). Nach Art. 29ter IVV liegt ein wesentlicher Unterbruch der
Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG vor, wenn die versicherte Person an mindestens
30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war.
5.5. Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten
Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der
Schadenminderungspflicht ein invalider Versicherter gehalten ist, innert
nützlicher Frist Arbeit im angestammten oder einem anderen Berufs- oder
Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und
zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist
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es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle aus
medizinischer Sicht zu bestimmen, in welchem Ausmass ein Versicherter
seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und
zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt einsetzen
kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu
lassen.
6.
Der Beschwerdeführer stellte nebst dem Antrag auf Aufhebung der
angefochtenen Verfügung auch den Antrag, es sei ihm eine
Invalidenrente in gesetzlicher Höhe ab dem Tage der Antragstellung (18.
Juni 2008) zu zahlen.
Aufgrund einer medizinischen Neubeurteilung gestützt auf Unterlagen,
die der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde eingereicht hat, hat die
Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung (vgl. act. 7) den Antrag gestellt, es
sei dem Beschwerdeführer, eventuell in bloss teilweiser Gutheissung der
Beschwerde, mit Wirkung ab dem 1. Juni 2007 eine Viertelsrente
zuzusprechen. Dennoch verzichtete sie, ihren angefochtenen Entscheid
förmlich in Wiedererwägung zu ziehen, da ihrer Ansicht nach aufgrund
der Beschwerdevorbringen nicht ohne weiteres davon ausgegangen
werden könne, dass den Begehren des Beschwerdeführers voll
entsprochen werde. Der Beschwerdeführer verzichtete seinerseits auf
eine weitere Stellungnahme.
Wie es sich mit der Auswirkung der Neubeurteilung durch die Vorinstanz
auf das Beschwerdebegehren hinsichtlich der Zusprechung einer
Invalidenrente verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
7.
7.1. Der Beschwerdeführer war bis im April 2003 in Spanien erwerbstätig
und bezieht seither eine spanische Invalidenrente von 55% der Vollrente
aufgrund eines Invaliditätsgrades von 46% (act. 9 und 10 IVSTA). Somit
ist vorliegend allein aufgrund der ärztlichen Angaben zu prüfen, ob er ab
Juni 2007 (1 Jahr vor dem Rentengesuch) bis zum 17. Februar 2009
(Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung) eine rentenbegründende
Invalidität erlitten hat. Die Vorinstanz geht nun neu davon aus, dass der
Grad der Invalidität 42% beträgt.
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7.2. Für die Beurteilung, ob der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers in
casu nicht rentenbegründend ist, ist das Gericht, wie bereits ausgeführt
wurde, auf die ärztlichen Gutachten und Berichte angewiesen. Bezüglich
des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für
die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen der
Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist somit
grundsätzlich weder die Herkunft des Beweismittels noch die
Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen
Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten. Bei einander
widersprechenden medizinischen Berichten darf das Gericht den Prozess
nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die
Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere
medizinische These abstellt (vgl. dazu Urteil des EVG I 268/2005 E. 1.2
vom 26. Januar 2006, BGE 125 V 352 E. 3a).
7.3. Den übereinstimmenden medizinischen Befunden aus Spanien und
der Schweiz ist vorliegend zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im
Wesentlichen an ein lumbospondylogenes Syndrom aufgrund
degenerativer Veränderungen der lumbalen Wirbelsäule sowie an
diffusen degenerativen und entzündlichen Veränderungen nach einem
Sturz am Arbeitsplatz am 8. November 2000 mit einer Fraktur des
rechten Knöchels leidet, dies mit der Folge einer verminderten
Beweglichkeit sowie belastungsabhängigen Beinschmerzen, das die
Fortbewegung nur mit einem Stock und nur für kurze Zeit ermöglicht.
Ebenfalls nicht bestritten ist dessen vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit in
seiner angestammten Tätigkeit auf dem Bau infolge besagter
Hauptbeschwerden (act. 16 bis 40 und 49 IVSTA, act. 1/5). Auf die
besagte, übereinstimmende medizinische Dokumentation kann sich das
Gericht weitestgehend abstützen; es sieht keinen ersichtlichen Grund,
von diesen einleuchtenden Arztberichten und medizinischen
Beurteilungen abzuweichen.
7.4. Was die Rest-Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in einer
leichten, sitzenden Verweisungstätigkeit angeht, so gibt es bei näherem
Zusehen – zumindest hinsichtlich der erwähnten Rücken- und
Beinbeschwerden – in den medizinischen Stellungnahmen ebenfalls
keine wesentlichen Abweichungen oder Widersprüche. Während die
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Vorinstanz neuerdings gestützt auf den letzten Bericht des RAD-Arztes
vom 16. Oktober 2009 davon ausgeht, dass eine 30%-ige Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit auch in den Verweisungstätigkeiten besteht (vgl. act.
49 IVSTA), wird seitens der spanischen Ärzte festgehalten, dass der
Beschwerdeführer für alle Tätigkeiten, in welchen er sich auf seine Beine
abstützen müsse, in seiner Beweglichkeit zu mehr als 50% eingeschränkt
sei (act. 37 IVSTA; vgl. auch act. 1/5). Bei den Verweisungstätigkeiten
geht es aber gerade darum, dass der Beschwerdeführer sie sitzend
ausüben könnte. Insgesamt widersprechen sich also die medizinischen
Berichte auch in diesem spezifischen Punkt nicht. Die diesbezüglichen
Beurteilungen leuchten ein und die Schlussfolgerungen sind begründet
(vgl. E. 7.2).
7.5. In der Beschwerde werden aber noch zwei Leiden erwähnt, von
denen behauptet wird, dass sie die Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers auch in leichten, leidensangepassten
Verweisungstätigkeiten zusätzlich einschränken.
Zum einen wird auf Bewusstseinsverluste hingewiesen. Allerdings
werden diese – wie der RAD-Arzt in seiner Beurteilung vom 16. Oktober
2009 zu Recht ausführt (vgl. act. 49 IVSTA) – durch keinen ärztlichen
Bericht attestiert. Das Gericht sieht keine Grundlage, dem weiter
nachzugehen.
Zum andern wurden mit der Beschwerde ein kurzer ärztlicher Bericht
zusammen mit den Ergebnissen einer am 12. März 2009 durchgeführten
Audiometrie ins Rechte gelegt, wonach der Beschwerdeführer praktisch
taub ist (Act. 1/6 und 1/7). Diesbezüglich stellte der RAD-Arzt lapidar fest,
dass die ohrenärztlichen Angaben rudimentär seien, aber dass sich
daraus keine zusätzliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ergeben
würden. Ob das Leiden zwar einen Einfluss auf die Rest-Arbeitsfähigkeit
in einer Verweisungstätigkeit hat, aber in der erwähnten 30%-igen
Einschränkung bereits berücksichtigt ist, oder ob es überhaupt keinen
Einfluss hat, geht nicht klar aus der Beurteilung des RAD-Arztes hervor.
Auch bezeichnet dieser selbst den spanischen Arztbericht mit der
Audiometrie als rudimentär. Zieht man noch in Betracht, dass die
Vorinstanz im Einkommensvergleich ausnahmsweise überhaupt keinen
Leidensabzug vorgenommen hat, weil die Leiden bereits in der 30%-igen
Arbeitsunfähigkeit berücksichtigt worden seien, ergibt sich ein Bild, das
für das Gericht in diesem Punkt als unzureichend abgeklärt ist; denn die
Taubheit – von der man auch nicht weiss, seit wann sie besteht,
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respektive ob sie zumindest am 1. Juni 2007 bestanden hat, und mit
welcher Einschränkung – kann auch in sitzenden, körperlich leichten
Verweisungstätigkeiten wie die durch den RAD-Arzt angegebenen
Tätigkeiten als Kassier, Parking- oder Museumswächter, Verkäufer,
Rezeptionist oder Telefonist eine nicht unbedeutende
Arbeitsfähigkeitseinschränkung zur Folge haben, welche die bisher
angenommene Einschränkung von 30% eben zusätzlich erweitern kann.
Die vorhandenen Möglichkeiten müssten auch mit Hilfe eines
Berufsberaters eruiert werden. Im Übrigen hat die Vorinstanz ihren
Hinweis, wonach der Leidensabzug bereits in der 30%igen
Arbeitsunfähigkeit berücksichtigt sei, nicht konkretisiert und damit nicht
nachvollziehbar dargelegt.
Jedenfalls zieht das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der
vorliegenden ärztlichen Untersuchungsberichte und Gutachten den
Schluss, dass der rechtserhebliche Sachverhalt hinsichtlich der Taubheit
des Beschwerdeführers nicht genügend abgeklärt worden ist und der für
die Entscheidfällung erforderliche Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit nicht erreicht wurde.
8.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Gericht, das den
Sachverhalt als ungenügend abgeklärt erachtet, die Wahl, die Sache zur
weiteren Beweiserhebung an die Verwaltung zurückzuweisen oder selber
die nötigen Instruktionen vorzunehmen (ZAK 1987 S. 264 E. 2a). Bei
festgestellter Abklärungsbedürftigkeit verletzt die Rückweisung der Sache
an die Verwaltung als solche weder den Untersuchungsgrundsatz noch
das Gebot eines einfachen und raschen Verfahrens. Anders verhielte es
sich nur dann, wenn die Rückweisung an die Verwaltung einer
Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkäme
(beispielsweise dann, wenn aufgrund besonderer Gegebenheiten nur ein
Gerichtsgutachten bzw. andere gerichtliche Beweismassnahmen
geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen), oder wenn
die Rückweisung nach den konkreten Umständen als unverhältnismässig
bezeichnet werden müsste (BGE 122 V 163 E. 1d). Vorliegend sind keine
Gründe ersichtlich, die der Rückweisung der Sache zur weiteren
Abklärung an die IV-Stelle entgegenstehen würden.
Die Beschwerde ist somit insofern teilweise gutzuheissen, als die
angefochtene Verfügung vom 17. Februar 2009 aufzuheben und die
Sache zur weiteren Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts an die
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IV-Stelle zurückzuweisen ist. Die IV-Stelle wird angewiesen, die mit der
Audiometrie vom 12. März 2009 aufgezeigte Taubheit des
Beschwerdeführers insbesondere hinsichtlich des Beginns des Leidens
und der Auswirkungen auf die Rest-Arbeitsfähigkeit - im Zusammenspiel
mit den Rücken- und Beinleiden - von Fachärzten prüfen zu lassen und
den Bericht eines Berufsberaters oder einer Berufsberaterin einzuholen,
welche/r sich zu den konkreten beruflichen Möglichkeiten des
Beschwerdeführers in den vom RAD-Arzt angegebenen Tätigkeiten auch
angesichts seines erheblichen Hörleidens zu äussern haben wird. Ergibt
sich eine Arbeitsfähigkeit von weniger als 70% in Verweisungstätigkeiten,
ist ein erneuter Einkommensvergleich durchzuführen, bei welchem die
Frage des Leidensabzuges zahlenmässig genauer und auf
nachvollziehbare Weise zu beantworten sein wird, und ist anschliessend
eine neue Verfügung zu erlassen.
9.
9.1. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 63 VwVG) und der
vom Beschwerdeführer eingezahlte Kostenvorschuss von Fr. 400.-- wird
ihm zurückerstattet.
9.2. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen
und die Sache zur Feststellung des Sachverhalts im Sinne der Erwägung
8 und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.-- zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.-- zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsukrunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 756.5658.3451.47/512; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Philippe Weissenberger Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
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