B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-3835/2010
U r t e i l v o m 5 . D e z e m b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey, Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiber Julius Longauer.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Dr. iur. Andreas Edelmann, Rechtsanwalt,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
C-3835/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1970) stammt aus dem Kosovo. Nachdem er
sich früher schon wiederholt als Asylbewerber bzw. illegal in der Schweiz
aufgehalten hatte, heiratete er am 10. Februar 2000 im Ausland eine
Schweizer Bürgerin. Am 6. Februar 2002 kam er im Rahmen des Famili-
ennachzugs in die Schweiz, wo er im Kanton Aargau eine Aufenthaltsbe-
willigung erhielt. Im Mai 2003 trennten sich die Ehegatten faktisch, und
am 1. Oktober 2003 wurde die Trennung gerichtlich bestätigt. Dennoch
wurde die Aufenthaltsbewilligung jeweils anstandslos verlängert, letztmals
mit Wirkung bis 31. Januar 2006.
B.
Am 14. Februar 2006 verfügte die Migrationsbehörde des Kantons Aar-
gau die Nichtverlängerung der am 31. Januar 2006 abgelaufenen Aufent-
haltsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus dem Kanton
weg. Dabei argumentierte sie, der Beschwerdeführer berufe sich in
rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine nur der Form nach bestehende
Ehe. Die Verfügung der Migrationsbehörde wurde mit Einspracheent-
scheid derselben Instanz vom 3. Mai 2006 bestätigt.
C.
Mit Urteil vom 8. Dezember 2006 hiess das Rekursgericht im Ausländer-
recht des Kantons Aargau eine gegen den Einspracheentscheid erhobe-
ne Beschwerde gut und wies die kantonale Migrationsbehörde an, die
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern. Das Ge-
richt erwog, die gesamten Umstände liessen trotz langer Trennungszeit
den Schluss auf eine definitiv gescheiterte Ehe nicht zu. Dem Beschwer-
deführer könne daher nicht vorgeworfen werden, er berufe sich rechts-
missbräuchlich auf seine Ehe.
D.
Die Vorinstanz verzichtete nach Prüfung der Rechtslage darauf, gegen
das Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau Be-
hördenbeschwerde beim Bundesgericht zu führen oder die Bewilli-
gungssache zwecks Zustimmung an sich zu ziehen.
E.
In der Folge verlängerte die kantonale Migrationsbehörde die Aufent-
haltsbewilligung mehrfach, zuletzt mit Wirkung bis zum 31. Januar 2010.
Nachdem die Ehe des Beschwerdeführers am 27. August 2009 geschie-
C-3835/2010
Seite 3
den worden war, unterbreitete die Migrationsbehörde am 5. Februar 2010
eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Vorinstanz zur
Zustimmung.
F.
Am 12. März 2010 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unter Ge-
währung des rechtlichen Gehörs mit, dass erwogen werde, die Zustim-
mung zur Verlängerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung zu verwei-
gern und die Wegweisung aus der Schweiz anzuordnen. Vom Recht auf
Stellungnahme machte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
19. März 2010 Gebrauch.
G.
Mit Verfügung vom 22. April 2010 verweigerte die Vorinstanz ihre Zu-
stimmung zur Verlängerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung und
wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg.
H.
Gegen die vorgenannte Verfügung legte der Beschwerdeführer am
27. Mai 2010 Rechtsmittel beim Bundesverwaltungsgericht ein. Er bean-
tragt deren Aufhebung und Erteilung der Zustimmung zur Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung.
I.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 28. Juli 2010 auf
Abweisung der Beschwerde.
J.
Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 17. September 2010 an den
gestellten Rechtsbegehren fest.
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM unterliegen der Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
C-3835/2010
Seite 4
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als materieller Verfügungsadressat zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
2.
2.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verlet-
zung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss
Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden
und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten
Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die
Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2).
2.2 Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer ( AuG, SR 142.20) und sei-
ne Ausführungsverordnungen in Kraft – unter anderem die Verordnung
vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt anhängig ge-
macht wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen Ordnung des AuG
das alte materielle Recht anwendbar, wobei ohne Belang ist, ob das Ver-
fahren auf Gesuch hin – so explizit Art. 126 Abs. 1 AuG – oder von Amtes
wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). In der vor-
liegenden Streitsache geht es um die Zustimmung zur Verlängerung einer
am 31. Januar 2010 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung. Das entspre-
chende Gesuch des Beschwerdeführers datiert vom 8. Dezember 2009.
Die Streitsache richtet sich somit grundsätzlich nach dem neuen Recht.
2.3 Das neue Recht gilt jedoch nicht ausnahmslos in allen neuen Verfah-
ren. Seine Anwendung auf Sachverhalte, die sich vor seinem Inkrafttreten
verwirklicht haben, steht als echte Rückwirkung in einem Spannungsver-
hältnis zu verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Rechtssicherheit, der
Rechtsgleichheit und des Vertrauensschutzes (Art. 5, Art. 8 und Art. 9 der
C-3835/2010
Seite 5
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]). Sie ist daher nur ausnahmsweise und unter strengen
Voraussetzungen zulässig, wobei im Allgemeinen die Voraussetzungen
weniger streng sind, wenn der Bürger begünstigt wird (PIERRE TSCHAN-
NEN / ULRICH ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
3. Aufl., Bern 2009, § 24 N 21 f. und 27; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜL-
LER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich
usw. 2010, N 329 und 334 f.).
2.4 Die Zulässigkeit der echten Rückwirkung neuen Rechts setzt vor-
aus, dass sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlas-
ses klar gewollt ist (TSCHANNEN / ZIMMERLI / MÜLLER, a.a.O., § 24 N 26;
HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, a.a.O., N. 331). Das neue, auf den 1. Ja-
nuar 2008 in Kraft gesetzte Ausländerrecht stellt unter diesem Ge-
sichtspunkt nur soweit eine taugliche Rechtsgrundlage für eine echte
Rückwirkung dar, als diese die rechtsunterworfenen Personen begüns-
tigt. So entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass neurechtli-
che Anspruchsnormen – wie etwa Art. 50 AuG – nicht die Verwirkli-
chung des anspruchsbegründenden Sachverhalts unter der Geltung
des neuen Rechts verlangen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_869/2010 vom 19. April 2011 E. 2.3 mit Hinweisen). Eine belasten-
de echte Rückwirkung dagegen ist unzulässig. Sie kann sich weder auf
eine klare Anordnung noch auf einen klaren gesetzgeberischen Willen
stützen. Soweit daher die Anwendung des neuen Rechts zu echter be-
lastender Rückwirkung führen würde, ist die Streitsache auf der
Grundlage des alten Rechts zu beurteilen (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-6133/2008 vom 15. Juli 2011 E. 2.2).
3.
Thema der vorliegenden Streitsache ist die Frage, ob der Beschwerde-
führer nach der Scheidung seiner Ehe mit einer Schweizer Bürgerin über
einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und –
darin eingeschlossen – auf Zustimmung zum entsprechenden kantonalen
Entscheid verfügt.
3.1 Der rechtliche Rahmen war unter dem alten, bis zum 31. Dezember
2007 geltenden Ausländerrecht in Art. 7 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121) verortet. Dieser vermittelte dem ausländischen Ehegatten ei-
nes Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung und – nach einem ordnungsgemässen und
C-3835/2010
Seite 6
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren – einen solchen auf Ertei-
lung der Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch bestand, solange die
Ehe formell Bestand hatte, selbst wenn die Ehegatten nicht zusammen
lebten. Auch die Entstehung des Anspruchs auf Niederlassungsbewilli-
gung nach fünf Jahren setzte lediglich die Existenz einer Ehe im Rechts-
sinne voraus. Einmal begründet war jedoch der Anspruch auf Niederlas-
sungsbewilligung, der a fortiori einen Anspruch auf Verlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung in sich schloss, vom weiteren rechtlichen Schicksal
der Ehe unabhängig. Auf die Ehe als Realbeziehung kam es unter dem
alten Recht nur unter dem engen Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs-
verbots an. Darunter fällt die Berufung auf eine Ausländerrechtsehe (so
ausdrücklich Art. 7 Abs. 2 ANAG) sowie eine Ehe, die zwar nicht wie die
Ausländerrechtsehe bloss zum Schein eingegangen worden war, jedoch
ohne Aussicht auf Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nur noch
der Form nach besteht (vgl. etwa BGE 131 II 265 E. 4.2).
3.2 Das neue Recht knüpft an die altrechtliche Ordnung an und modifi-
ziert diese sowohl zu Lasten als auch zu Gunsten der Betroffenen. Eine
Verschärfung führt es zwecks Erleichterung der Missbrauchsbekämpfung
ein, indem der Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizer
Bürgers auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung neu
davon abhängig macht wird, dass die Ehegatten zusammen wohnen
(Art. 42 Abs. 1 AuG). Von diesem Erfordernis sind die Ehegatten nur be-
freit, wenn sie für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend machen
können und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG). Wie
schon bisher erwirbt der ausländische Ehegatte nach fünf Jahren ord-
nungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalts einen vom weiteren
Schicksal der Ehe unabhängigen Anspruch auf Niederlassungsbewilli-
gung, was auch den Anspruch auf Verlängerung einer Aufenthaltsbewilli-
gung mit einschliesst (Art. 42 Abs. 3 AuG). Eine Besserstellung erfährt die
Rechtsstellung des ausländischen Ehegatten, wenn die Voraussetzungen
für einen abgeleiteten Anspruch vor Ablauf dieser fünf Jahre dahinfallen.
Art. 50 Abs. 1 AuG bestimmt für diesen Fall, dass der Anspruch des aus-
ländischen Ehegatten auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung weiterbesteht, wenn die anspruchsbegründende Ehegemein-
schaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integ-
ration besteht (Bst. a), oder wenn wichtige Gründe einen weiteren Auf-
enthalt in der Schweiz erforderlich machen (Bst. b). Alle diese Ansprüche
stehen wie bisher unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (Art. 51
Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a AuG).
C-3835/2010
Seite 7
3.3 Der Beschwerdeführer hielt sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des
neuen Rechts am 1. Januar 2008 bereits knapp sechs Jahre als Ehegatte
einer Schweizer Bürgerin in der Schweiz auf. Das alte Recht aber vermit-
telte dem ausländischen Ehegatten nach fünf Jahren einen zivilstandsu-
nabhängigen Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung, der unter dem Vor-
behalt des Rechtsmissbrauchs an den formellen Bestand der Ehe an-
knüpfte. Darauf wurde bereits weiter oben eingegangen. Im Falle des Be-
schwerdeführers lief die Frist am 6. Februar 2007 ab. Es ist nicht erkenn-
bar, dass sich bis zu diesem Zeitpunkt eine Rechtsmissbrauchskonstella-
tion verwirklicht haben könnte. Das Rekursgericht im Ausländerrecht des
Kantons Aargau verneinte mit rechtskräftigem Urteil vom 8. Dezember
2006 einen Rechtsmissbrauch. Die Vorinstanz nahm das Urteil zur
Kenntnis und verzichtete darauf, rechtsmittelweise an das Bundesgericht
zu gelangen oder die Sache zur Zustimmung an sich zu ziehen (Aktenno-
tiz des BFM vom 22. Dezember 2006). Neue Erkenntnisse, dass der
Sachverhalt wesentlich anders gelagert war, als das Rekursgericht und
die Vorinstanz annahmen, sind nicht vorhanden. Auch bestehen keine
Anhaltspunkte, dass sich der Sachverhalt bis zum Ablauf der Fünfjahres-
frist, zwei Monate später, entscheidend änderte. Somit ist davon auszu-
gehen, dass dem Beschwerdeführer aus Art. 7 Abs. 1 ANAG per 6. Feb-
ruar 2007 ein zivilstandsunabhängiger Anspruch auf Erteilung der Nieder-
lassungsbewilligung und damit auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung erwuchs.
3.4 Die Vorinstanz stellt denn auch nicht in Abrede, dass der Beschwer-
deführer vor Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Januar 2008 aus Art. 7
Abs. 1 ANAG einen Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung erwarb. Weil
jedoch das Bewilligungsverfahren nach dem Inkrafttreten des neuen
Rechts eingeleitet wurde, beurteilt die Vorinstanz die Streitsache aus-
schliesslich nach diesem und verneint einen Anspruch des Beschwerde-
führers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Die Vorinstanz
weist zur Begründung darauf hin, dass sich die Ehegatten bereits im Mai
2003 getrennt hätten, d.h. knapp ein Jahr und vier Monate nach der Ein-
reise des Beschwerdeführers in die Schweiz. Die Ehe sei schliesslich am
27. August 2009 geschieden worden. Da daher die eheliche Gemein-
schaft zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Schweizer Ehefrau
weniger als drei Jahre gedauert habe, sei eine wesentliche Vorausset-
zung für die Entstehung eines Anspruchs auf Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG nicht erfüllt. Wich-
tige Gründe, die im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG einen weiteren
Aufenthalt des Beschwerdeführers notwendig machen würden, lägen kei-
C-3835/2010
Seite 8
ne vor, weshalb er auch aus dieser Bestimmung keinen Anspruch auf
Bewilligungsverlängerung ableiten könne.
3.5 Der Argumentation der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Weiter
oben wurde dargelegt, dass die intertemporale Ordnung des neuen Aus-
länderrechts für eine echte belastende Rückwirkung keine Handhabe bie-
tet. Um eine solche handelt es sich im vorliegenden Fall. Denn im Ergeb-
nis entzog die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den ihm aus Art. 7 Abs.
1 ANAG erwachsenen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung, indem sie Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG zu Lasten des Beschwerdefüh-
rers an einen Sachverhalt anknüpfte, der sich lange vor dem Inkrafttreten
des neuen Rechts abschliessend zugetragen hatte, nämlich die Tatsache,
dass sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau im Mai 2003 nach ei-
nem Jahr und vier Monaten ehelichen Zusammenlebens in der Schweiz
trennten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6133/2008 vom
15. Juli 2011 E. 4.2). Die Bejahung einer unzulässigen echten Rückwir-
kung hat aber zur Folge, dass der Sachverhalt auf der Grundlage des al-
ten Rechts zu beurteilen ist, soweit sich dies als notwendig erweist, um
die verpönten Auswirkungen der echten Rückwirkung zu vermeiden (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6133/2008 vom 15. Juli 2011 E.
2.3). Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer gestützt auf das alte
Recht nach wie vor über einen Anspruch auf Erteilung der Niederlas-
sungs- und damit auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verfügt,
der ihm nur verweigert werden könnte, wenn sich bis zum 31. Dezember
2007 die einschlägigen Erlöschens- bzw. Widerrufsgründe des alten
Rechts (Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG, Art. 9 Abs. 4 ANAG) bzw. nach
diesem Datum diejenigen des neuen Rechts (Art. 51 Abs. 1 AuG) verwirk-
licht hätten und eine solche Rechtsfolge darüber hinaus verhältnismässig
wäre. Eine solche Konstellation wird jedoch weder von der Vorinstanz
geltend gemacht noch ergibt sie sich aus den Akten.
4.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Sie ist in Gutheis-
sung der Beschwerde aufzuheben, und der Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung durch den Kanton Aargau ist die Zustimmung zu erteilen.
C-3835/2010
Seite 9
5.
Für dieses Verfahren sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG), und es ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz
für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten eine angemessene Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist unter
Berücksichtigung des aktenkundigen Aufwands und in Anwendung von
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
auf Fr. 2'000.- festzusetzen (inkl. MwSt.).
Dispositiv S. 10
C-3835/2010
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung durch die Migrationsbehörde des Kantons Aargau
wird die Zustimmung erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor-
schuss im Betrag von Fr. 800.- wird zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'000.- (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (…)
– die Vorinstanz zum Vollzug (…)
– die Migrationsbehörde des Kantons Aargau
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
C-3835/2010
Seite 11
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: