B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-3859/2014
Ur t e i l vom 6 . J anua r 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Yannick Antoniazza-Hafner,
Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.
Parteien
L._______,
Beschwerdeführerin
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
C-3859/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
S._______ (nachfolgend: Gesuchstellerin; geb. 1989), montenegrinische
Staatsangehörige, absolvierte 2006 bis 2008 an der Fakultät für Musik der
Universität der Künste in Belgrad die ersten zwei Jahre ihres Bachelorstu-
diums in Musik. Im Jahr 2008 gelangte sie mit einem Studentenvisum in
die Schweiz und erlangte im Juni 2009 an der "Haute École de Musique de
Genève" den "Bachelor of Arts" in Musik, wobei sie im Fachgebiet Gitarre
Höchstnoten erzielte. Im Juni 2011 wurde ihr der Titel "Master of Arts" in
Musikpädagogik verliehen. Im Juni 2014 schloss sie zudem ihr Masterstu-
dium in Interpretation ab. Ihre Bewilligung für einen befristeten Aufenthalt
als Studentin wurde letztmals bis am 15. Oktober 2014 verlängert.
B.
Während ihrer Ausbildung in der Schweiz hat die Gesuchstellerin aushilfs-
weise als Gitarrenlehrerin, zunächst während eines Jahres am "Conser-
vatoire Populaire de Musique, Danse et Theatre" in Genf gearbeitet. An-
schliessend war sie von September 2013 bis August 2014 am "Conser-
vatoire de Fribourg" tätig.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragte am 31. März 2014 beim Amt für Indust-
rie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) des Kantons Basellandschaft die Ausstel-
lung einer Aufenthaltsbewilligung an die Gesuchstellerin zwecks Erwerbs-
tätigkeit. Hierauf gelangte das KIGA am 22. April 2014 an das Bundesamt
für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration SEM) und er-
suchte um Zustimmung zur Erteilung der anbegehrten Bewilligung. Mit E-
Mail vom 7. Mai 2014 wurde das Gesuch von der Vorinstanz wegen feh-
lender Zulassungsvoraussetzungen formlos abgelehnt. Am 4. Juni 2014
stellte die Beschwerdeführerin ein formelles Gesuch um Wiedererwägung.
D.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2014 verweigerte die Vorinstanz die Zustim-
mung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarkt-
behörde betreffend Bewilligung der Erwerbstätigkeit. Zur Begründung
wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe lediglich Suchbemühun-
gen im Inland getätigt, eine Ausschreibung via dem "regionalen Arbeitsver-
mittlungszentrum und dem Kooperationsnetz der öffentlichen Arbeitsversi-
cherungen der Europäischen Union und der EFTA-Staaten (RAV/EURES)
sei nicht erfolgt und fachspezifische Ausschreibungen im EU/EFTA-Raum
fehlten. Dennoch seien 12 Bewerbungen, wovon fünf von Personen aus
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der Schweiz und der EU, eingegangen. Es sei daher davon auszugehen,
dass die Stelle mit einer vorrangberechtigten Person besetzt werden
könne. Belege für einen akuten Fachkräftemangel bei Lehrpersonen in der
Musik lägen keine vor. Erfahrungen in der Zulassungspraxis des BFM lies-
sen auch nicht auf einen nachweislichen Mangel schliessen. Zudem könne
dem Stellenprofil zufolge nicht von einer wissenschaftlichen Tätigkeit ge-
sprochen werden; der Unterricht erfolge auch nicht auf Hochschulstufe.
Ferner liege das Pensum von 18 Lektionen (67 Stellenprozent) deutlich
unter dem grundsätzlich vorausgesetzten Vollzeitpensum. Im Übrigen sei
hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen festzuhalten, dass neben
der Hochschulausbildung keine weitere Berufserfahrung vorliege.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 11. Juli 2014 lässt die Beschwerdeführerin
die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Zustimmung zum
arbeitsmarktlichen Vorentscheid über die Bewilligung der Erwerbstätigkeit
beantragen. Eventualiter sei die Sache zur Bewilligungserteilung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wurde vorgebracht, es sei zwar
korrekt, dass die Ausschreibung lediglich in der Schweizerischen Musikzei-
tung erfolgt sei, doch sei diese auch per Internet zugänglich und könne
daher von sämtlichen interessierten Personen aus dem In- und dem Aus-
land gelesen werden. Ausserdem sei die Ausschreibung über den Kanton
Basellandschaft gelaufen, welcher diese auf Internetportalen publiziere,
welche grenzüberschreitende Beachtung fänden. Es seien auch Bewer-
bungen aus EU/EFTA Staaten eingegangen, was dies belege. Im Übrigen
seien an der Musikschule in Basel unter denselben Umständen zwei Stel-
len bewilligt worden. Hinsichtlich der fünf Bewerbungen aus der Schweiz
oder aus EU/EFTA Staaten sei darauf hinzuweisen, dass diese nicht hätten
berücksichtigt werden können, weil die Bewerber nicht über die erforderli-
che Ausbildung verfügt hätten, womit nur noch nicht vorrangberechtigte
Bewerber in Frage gekommen seien. Im Bereich der klassischen Gitarre
mangle es an Fachkräften. So hätten in Basel-Stadt seit 2008 lediglich acht
Personen einen Master in Musik-Pädagogik absolviert und derzeit sei nie-
mand für dieses Fach eingeschrieben. Alleine die Beschwerdeführerin
habe in den nächsten fünf Jahren drei Stellen für Gitarrenlehrpersonen zu
besetzen. Das Konservatorium in Genf habe im vergangenen Jahr eine
entsprechende Stelle nach EURES ausgeschrieben, worauf lediglich 16
Bewerbungen eingegangen seien. In diesem Rahmen habe man der Ge-
suchstellerin eine Anstellung angeboten. Aufgrund ihrer Fähigkeiten sei sie
auch vom Konservatorium Zürich angeworben worden. Sie habe sich aber
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für die Stelle bei der Beschwerdeführerin entschieden. Aufgrund des aus-
gewiesenen Mangels an geeigneten Personen habe die Stelle daher ge-
rade eben nicht mit einer vorrangberechtigten Person besetzt werden kön-
nen. Die Vorinstanz übersehe zudem, dass Musiklehrpersonen neben ihrer
Lehrtätigkeit künstlerisch tätig sein und Konzerte geben müssten. Es sei
zu erwähnen, dass im Bereich der klassischen Gitarre eine Warteliste be-
stehe. Eine Aufstockung des Pensums auf 20 (75%) oder gar 22 Lektionen
sei durchaus möglich, wenn damit das Kriterium der Vollzeitstelle erfüllt
werden könne. Bereits mit einem Pensum von 18 Lektionen könne der Le-
bensunterhalt selbständig bestritten werden. Nachdem die öffentliche
Hand rund
Fr. 250'000.- für die Ausbildung der Gesuchstellerin ausgegeben habe,
könne sie nun für sich selber aufkommen und durch die Steuerentrichtung
dem Gemeinwesen einen Teil zurückerstatten. Hinsichtlich Berufserfah-
rung sei sie sodann nicht einer der drei Anlaufstufen für Neueinsteiger zu-
gewiesen, sondern der Erfahrungsstufe 1. Die Beschwerde wurde unter
anderem mit einem Empfehlungsschreiben des Regierungspräsidenten
des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Juni 2014 ergänzt.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 8. Oktober 2014 führte die Vorinstanz aus,
es sei aufgrund des Stellenprofils und des Arbeitgebers, welcher nicht auf
Hochschulstufe stehe, nicht von einer wissenschaftlichen Tätigkeit im
Sinne des Gesetzes auszugehen, womit kein hohes wissenschaftliches o-
der wirtschaftliches Interesse gegeben sei. Hinsichtlich des verfügbaren
Angebots an Gitarrenlehrpersonen habe der Verband deutscher Musik-
schulen e.V. in Bonn auf Anfrage mitgeteilt, dass die öffentlichen Musik-
schulen in Deutschland keine Probleme hätten, gut ausgebildetes,
deutschsprachiges Personal zu finden bzw. es seien gar zu wenige Voll-
zeitstellen verfügbar. Eine ähnliche Rückmeldung sei auch aus Österreich
eingegangen. Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin erwähnten Zu-
stimmung zur Regelung drittstaatsangehöriger Musiklehrkräfte in zwei an-
deren Fällen seien diese ausnahmsweise und ohne Präjudiz erteilt worden.
Die Konstellation sei sodann eine andere gewesen, weshalb eine Berufung
auf das Gleichbehandlungsgebot nicht möglich sei. Die Bewilligungsertei-
lung an Lehrpersonen im ausseruniversitären Bereich sei nur in spezifi-
schen Konstellationen vorgesehen. Die entsprechenden Voraussetzungen
seien vorliegend jedoch nicht erfüllt. Auch die persönlichen Voraussetzun-
gen seien nicht vollumfänglich gegeben. Die Gesuchstellerin sei als Be-
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Seite 5
rufseinsteigerin ohne Berufserfahrung zu bezeichnen. Ihre bisherige Un-
terrichtstätigkeit sei während der Ausbildung und lediglich aushilfsweise er-
folgt.
G.
Die der Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2014
gesetzte Frist zur Einreichung einer Replik bis zum 12. November 2014 lief
ungenutzt ab.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG genann-
ten Behörden. Dazu gehört auch das SEM (vormals BFM), welches mit der
Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorent-
scheid eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges An-
fechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor.
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes be-
stimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
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Seite 6
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art.
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfah-
ren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
Als montenegrinische Staatsangehörige untersteht die Gesuchstellerin we-
der dem Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Ab-
kommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäi-
schen Freihandelsassoziation vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen,
SR 0.632.31). Ihre Zulassung zum Arbeitsmarkt als sog. Drittstaatsange-
hörige richtet sich demzufolge nach dem Ausländergesetz (Art. 2 AuG) und
dessen Ausführungsverordnungen, insb. der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit in ihrer Fassung gül-
tig bis 31. Juli 2015, welche vorliegend anwendbar ist (VZAE, SR 142.201).
4.
4.1 Streitgegenstand ist die Verweigerung der Zustimmung zum kantona-
len arbeitsmarktlichen Vorentscheid betreffend eine Kurzaufenthaltsbewil-
ligung (Art. 32 AuG). Arbeitsmarktlich gelten grundsätzlich dieselben Vor-
aussetzungen wie bei der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung: Vor der
Erteilung der Bewilligung zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in
Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Vo-
raussetzungen zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen
Erwerbstätigkeit nach Art. 18 bis 25 AuG zu befinden
(Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser Vorentscheid ist dem SEM zur Zustim-
mung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Sind die Zulassungsvor-aus-
setzungen nicht erfüllt, wird die Zustimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst.
a VZAE). Der Entscheid des SEM ergeht in Ausübung einer originären Sa-
chentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung
durch die kantonale Behörde (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a oder BVGE 2011/1
E. 5.2 je m.H.).
C-3859/2014
Seite 7
4.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Erwerbs-
tätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse ent-
spricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die
Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu gehö-
ren die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung des
Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Einhaltung
der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das Vorliegen
bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person,
um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsge-
rechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger
(Art. 25 AuG). Die genannten Kriterien (gesamtwirtschaftliches Interesse,
Vorliegen eines Gesuches eines Arbeitgebers und Voraussetzungen nach
den Art. 20 – 25 AuG) müssen kumulativ erfüllt sein. Ist eine der Voraus-
setzungen nicht erfüllt, kann dem Gesuch nicht zugestimmt werden.
4.3 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und sol-
chen aus dem EU/EFTA-Raum. Drittstaatsangehörige können zum schwei-
zerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird,
dass keine geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem
EU/EFTA-Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen
wurde, gefunden werden können. Eine Anstellung ist ferner nur möglich,
wenn die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingun-
gen eingehalten werden (Art. 22 AuG). Aufenthaltsbewilligungen an Dritt-
staatsangehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialisten und
anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG),
falls eine nachhaltige Integration in den Arbeitsmarkt und das gesellschaft-
liche Umfeld zu erwarten ist (Art. 23 Abs. 2 AuG). Dieses duale System zu
Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der
EU/EFTA-Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen
(vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5).
5.
Streitig und zu prüfen ist vorliegend primär, ob die Voraussetzungen von
Art. 18 und Art. 21 ff. AuG erfüllt sind. Dies kann nicht leichthin angenom-
men werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die
Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem
gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den übergeordne-
ten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren.
Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte
mit tiefen Löhnen gefördert, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirt-
schaft geschützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung soll
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Seite 8
auf die langfristige Integration der Zuwanderer ausgerichtet sein und zu
einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Arbeits-
marktstruktur führen (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.1; Botschaft des Bundesrates
vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus-
länder [nachfolgend: Botschaft zum AuG], BBl 2002 3709, S. 3724 ff.).
6.
6.1 Die Gesuchstellerin erhielt im Jahr 2008 ein Studentenvisum und die
entsprechende Anwesenheitsbewilligung, um in der Schweiz ein Musikstu-
dium zu absolvieren. Im Juni 2009 erwarb sie an der "Haute École de Mu-
sique de Genève" den "Bachelor of Arts" in Musik. Im Juni 2011 wurde ihr
der Titel "Master of Arts" in Musikpädagogik verliehen, im Juni 2014 schloss
sie zudem ihr Masterstudium in Interpretation ab (vgl. Sachverhalt Bst. B).
Ihre Aufenthaltsbewilligung für einen befristeten Aufenthalt als Studentin
wurde letztmals bis am 15. Oktober 2014 verlängert. Die Beschwerdefüh-
rerin will die Gesuchstellerin in einem 67%-Pensum (18 Lektionen pro Wo-
che) als Gitarrenlehrerin anstellen. Zusätzlich werde sie künstlerisch tätig
sein und Konzerte geben.
6.2 Aus dem Voraufenthalt der Beschwerdeführerin als Studentin mit Ne-
benerwerbstätigkeiten lässt sich kein weitergehender Aufenthaltsanspruch
ableiten. Vorliegend handelt es sich um ein neues Verfahren mit einem an-
deren Aufenthaltszweck (Art 54 VZAE), in dem ausschliesslich geprüft
wird, ob die in Art. 18 ff. AuG aufgelisteten Zulassungsvoraussetzungen
erfüllt sind (Art. 40 Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 83 ff. VZAE). Ein Rechtsanspruch
auf die Bewilligungserteilung lässt sich auch nicht aus Art. 21 Abs. 3 AuG
ableiten, was in dessen Kann-Formulierung zum Ausdruck kommt (vgl. Ur-
teil des BVGer C-674/2011 vom 2. Mai 2012 E. 6.2.1 f. mit Hinweisen). Die
Behörden haben ihr Ermessen pflichtgemäss, mithin insb. rechtsgleich und
willkürfrei auszuüben. Hierzu dienen namentlich die Weisungen des SEM
im Ausländerbereich (vgl. Weisungen SEM; im Internet: /bfm/de/home/publiservice.html >, Stand: 20. November 2015). Das
Bundesverwaltungsgericht ist nicht an diese Weisungen gebunden. Es
weicht indes nicht ohne stichhaltigen Grund von der auf die Weisungen
gestützte Ermessensausübung der Vorinstanz ab, zumal die Weisungen
einer rechtsgleichen Behandlung dienen und eine dem Einzelfall ange-
passte Auslegung der anwendbaren Rechtsnormen zulassen. Zurückhal-
tung rechtfertigt sich namentlich, wenn Weisungen unter Mitwirkung der
interessierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb die Vermutung
C-3859/2014
Seite 9
eines sachgerechten Interessenausgleichs für sich beanspruchen können
(vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 mit Hinweisen).
6.3 Die Gesuchstellerin hat einen Schweizer Hochschulabschluss (der Be-
griff der Hochschule umfasst universitäre Hochschulen wie auch Fach-
hochschulen; vgl. Urteil des BVGer C-857/2013 vom 19. Mai 2014 E. 6.3
m.H.). Sie kann daher in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AuG – d.h. ohne
vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers – zur Ausübung
einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn ihre Erwerbstätigkeit von
hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist (Art. 21
Abs. 3 AuG).
6.4 Der am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Art. 21 Abs. 3 AuG soll es der
Schweiz erleichtern, aus den hohen Investitionen in die Ausbildung auslän-
discher Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen. Die Norm soll
den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbs-
fähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen,
dass die Schweiz langfristig ihren Spitzenplatz als führender Bildungs- und
Wirtschaftsstandort behaupteten kann. In der Schweiz ausgebildete Spe-
zialistinnen und Spezialisten sollen der Schweiz im Wettbewerb um die
«besten Köpfe» erhalten bleiben (vgl. Bericht der Staatspolitischen Kom-
mission des Nationalrates vom 5. November 2009 zur parlamentarischen
Initiative Neyrinck betreffend erleichterte Zulassung und Integration von
Ausländerinnen und Ausländern mit Schweizer Hochschulabschluss
[Nachfolgend: Bericht Neyrinck] BBl 2010 S. 428 u. S. 437 f.). Bereits seit
dem Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 musste der Vorrang gemäss
Art. 21 Abs. 1 AuG nicht mehr geprüft werden, wenn eine Person aus einem
Drittstaat in der Schweiz ein Studium abgeschlossen hatte und ihre Er-
werbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem Interesse war (Art. 30 Abs.
1 a Bst. i AuG, AS 2007 5445). Sodann galt diese Erleichterung seit dem
1. Januar 2009 gemäss dem früheren Art. 47 VZAE (AS 2008 6273) zu-
sätzlich auch dann, wenn die Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem
Interesse ist. Mit dem neuen Art. 21 Abs. 3 AuG wurde diese Verordnungs-
bestimmung ins Gesetz überführt; gänzlich neu ist einzig die – im vorlie-
genden Fall nicht Streitgegenstand bildende – vorläufige Zulassung für
eine Dauer von sechs Monaten, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit
zu finden (Art. 21 Abs. 3 Satz 2 AuG; vgl. Urteil des BVGer C-674/2011
vom 2. Mai 2012 E. 6.3). Die mit der Einführung von Art. 21 Abs. 3 AuG
vorgenommene massvolle Lockerung der Zulassungsvoraussetzungen
ging insb. auf die Einschätzung des Gesetzgebers zurück, dass die Ver-
C-3859/2014
Seite 10
waltungspraxis in den Kantonen den betreffenden Studierenden nicht sel-
ten zum Nachteil gereicht habe. Der Gesetzgeber wollte freilich den unter-
schiedlichen Bedürfnissen der betroffenen ausländischen Hochschulabsol-
venten, der Hochschulen, des Arbeitsmarkts und der Wirtschaft gerecht
werden. Dabei sollte die Kohärenz des Ausländergesetzes und die Prakti-
kabilität des Vollzugs gewahrt werden (vgl. Bericht Neyrinck, a.a.O., S. 428
u. S. 436 ff.).
7.
7.1 Zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob ein hohes wissenschaftliches
Interesse an der Erwerbstätigkeit der Gesuchstellerin als Gitarrenlehrerin
an einer Musikschule besteht. Damit dies bejaht werden kann, hat das Stel-
lenprofil der angestrebten Erwerbstätigkeit einen Hochschulabschluss vo-
rauszusetzen. Ein hohes wissenschaftliches Interesse ergibt sich nicht be-
reits aus dem abgeschlossenen Studium, sondern es bedarf eines sachli-
chen Bezuges zum Anforderungsprofil der offerierten Stelle. So kommen
für eine erleichterte Zulassung z.B. qualifizierte Wissenschaftler für Berei-
che in Frage, in welchen diese die erworbenen Fähigkeiten auf hohem wis-
senschaftlichem Niveau ausüben können, u.a. in der wissenschaftlichen
Lehre, der Forschung und Entwicklung oder in der Anwendung des erwor-
benen Fachwissens in Tätigkeitsgebieten von hohem wirtschaftlichem In-
teresse. Letzteres kann vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrich-
tung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, die abge-
schlossene Fachrichtung hoch spezialisiert und auf die Stelle zugeschnit-
ten ist, die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Stellen schafft oder
neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (vgl. Urteil des BVGer
C-674/2011 vom 2. Mai 2012E. 6.3.1; Weisungen AuG, Kap. 4.4.7; Bericht
Neyrinck, a.a.O., S. 438).
7.2 Der Begriff des hohen wissenschaftlichen Interesses ist mit Blick auf
die in Art. 20 BV verankerte Wissenschaftsfreiheit auszulegen (vgl. auch
BGE 127 I 145 E. 5b). Die Definition des Begriffs der Wissenschaft hat in
der Rechtsanwendung einzelfallbezogen zu erfolgen, wobei jeweils von
der Praxis der «Scientific Community» auszugehen ist (vgl. RAINER J.
SCHWEIZER/FELIX HAFNER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 2. Aufl., 2008,
Art. 20 Rz. 5; VERENA SCHWANDER, Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit
im Spannungsfeld rechtlicher und gesellschaftlicher Entwicklungen, 2002,
S. 100 ff.). Angesichts der nicht auf bestimmte Wissenschaftszweige be-
schränkten Absicht des Gesetzgebers, die Position der Schweiz im inter-
nationalen Wettbewerb um die «besten Köpfe» zu stärken (vgl. Bericht
C-3859/2014
Seite 11
Neyrinck, a.a.O., S. 437 f.), ist der Wissenschaftsbegriff im vorliegenden
Kontext weit auszulegen. Namentlich sind Hochschul- und Fachhochschul-
absolventen sowohl natur- als auch sozial- und geisteswissenschaftlicher
Orientierung erleichtert zuzulassen, falls sie die Voraussetzungen von Art.
21 Abs. 3 AuG erfüllen.
7.3 Das BVGer hat in seinem Urteil C-857/2013 vom 19. Mai 2014 E. 7
festgestellt, dass die Erwerbstätigkeit von hochqualifizierten Musikern mit
Masterabschluss einer schweizerischen Hochschule und Fachhochschule
unter gewissen Umständen von hohem wissenschaftlichem Interesse sein
kann.
7.4 Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht zur Frage des hohen wis-
senschaftlichen Interesses. Die Gesuchstellerin verfügt mit einem Master
in Musikpädagogik sowie einem Master in Interpretation, über die höchsten
an einer Musikhochschule zu erwerbenden Diplome. Ihre herausragende
Qualifikation als Gitarrenlehrperson wird von der Beschwerdeführerin wie-
derholt hervorgehoben (vgl. Beschwerde S. 3). Laut Inserat der Beschwer-
deführerin wird ein Hochschulabschluss in Pädagogik in klassischer Gi-
tarre vorausgesetzt. Hingegen geht aus dem Funktionsbeschrieb Instru-
mentallehrperson der Beschwerdeführerin hervor, dass alternativ eine
"adäquate" Ausbildung in Frage kommt. Die Frage, ob unter diesen Um-
ständen ein sachlicher Bezug bejaht werden kann bzw. ein solcher hinrei-
chend eng wäre, kann offenbleiben, da vorliegend ohnehin kein hohes wis-
senschaftliches Interesse im Sinne des Gesetzes vorliegt. Anders als in
den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Fällen, bei denen es um
die Zulassung von Hochschuldozenten ging, beschränkt sich der Aufga-
benbereich der Gesuchstellerin im Wesentlichen auf das Unterrichten von
Kindern und Jugendlichen auf Primar- und Sekundarstufe. Die Beschwer-
deführerin ist eine Ausbildungsstätte des Musiknachwuchses. Die Musik-
tätigkeit wird folglich nicht auf höchstem Niveau praktiziert. Zudem er-
schöpft sich die Tätigkeit im Unterrichten. Darüber hinaus sind keine Auf-
gaben ersichtlich, aus denen sich allenfalls ein wissenschaftliches Inte-
resse von einer gewissen Bedeutung ableiten liesse. Zwischen der wissen-
schaftlichen Lehrtätigkeit an einer Hochschule und dem Unterrichten an
einer Musikschule, wie vorliegend bestehen daher beträchtliche Unter-
schiede. Daran ändert auch eine allfällige Konzerttätigkeit nichts. Die Er-
werbstätigkeit als Gitarrenlehrperson bei der Beschwerdeführerin ist nach
dem Gesagten nicht von hohem wissenschaftlichem Interesse.
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Seite 12
7.5 Die Gesuchstellerin wurde während ihrer Ausbildung mit rund
Fr. 250'000.- staatlich subventioniert. Nach Ansicht der Beschwerdeführe-
rin liegt in der künftigen Besteuerung des Einkommens der Gesuchstellerin
ein rechtlich relevantes wirtschaftliches Interesse, da dem Staat auf diese
Weise etwas zurückgegeben werden könne. Dieses Argument läuft ins
Leere, stehen doch Fiskalabgaben und Subventionen in keinem Verhältnis
zueinander. Die Erhebung von Steuern ist in Art. 127 ff. BV vorgesehen.
Die Steuerpflicht ist grundsätzlich eine Bürgerpflicht. Ein darüber hinaus
gehendes zusätzliches hohes wirtschaftliches Interesse, wie von der Be-
schwerdeführerin behauptet, kommt ihr indessen nicht zu. Mit einer allfälli-
gen Zulassung der Gesuchstellerin würden sodann weder zusätzliche Stel-
len geschaffen noch entsprechende Aufträge der Schweizer Wirtschaft
ausgelöst.
7.6 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es bestehe ein akuter
Fachkräftemangel und verweist dazu auf die geringe Anzahl Master-Absol-
venten der letzten Jahre an der Musikhochschule Basel-Stadt. Derzeit sei
niemand für das Fach eingeschrieben. Sie sieht den Mangel darin bestä-
tigt, dass sich am Konservatorium in Genf trotz Ausschreibung im EURES
lediglich 16 Personen für die Stelle interessiert hätten. Die Beschwerdefüh-
rerin verkennt, dass den Zahlen einzelner Bildungsstätten keine massge-
bende Beweiskraft zukommen kann, zumal bei der Beurteilung nebst den
weiteren Hochschulen für Musik im Inland (vgl. http:// www.verband-musik-
/de/45_links/30_musikhochschulen-der-schweiz.htm) auch die
zahlreichen Hochschulen im übrigen EU/EFTA-Raum zu berücksichtigen
wären. Abgesehen davon, dass Abklärungen der Vorinstanz in Deutsch-
land und Österreich zu einem anderen Ergebnis geführt haben, und der
behauptete Fachkräftemangel bezüglich Musikpädagogen mit Masterab-
schluss im Bereich klassische Gitarre bereits aus diesem Grund zu vernei-
nen ist, ist diese Frage ohnehin zu relativieren. Gemäss "Funktionsbe-
schrieb Instrumentallehrperson" der Beschwerdeführerin ist nämlich ein
Master in Musikpädagogik bei ihr keine zwingende Anstellungsbedingung.
Vielmehr können laut Profilbeschrieb ebenso Kandidaten mit einer "adä-
quaten Ausbildung" berücksichtigt werden. Ein nachgewiesener Fachkräf-
temangel ergibt sich folglich nicht einzig aus Personen mit einem Master in
Musikpädagogik, vielmehr sind auch Personen zu berücksichtigen, welche
die erforderlichen Qualitäten auf andere Weise erworben haben bzw. zu
erbringen vermögen. Zu einem allfälligen Mangel solcher Personen hat
sich die Beschwerdeführerin nicht geäussert.
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7.7 Nach dem Gesagten kann in Bezug auf die Gesuchstellerin kein hohes
wissenschaftliches oder wirtschaftliches Interesse nachgewiesen werden
bzw. ist ihre Funktion als zu wenig fachspezifisch und qualifiziert zu be-
zeichnen, damit die Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3 AuG für Auslände-
rinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss zum Tragen
käme. Eine erleichterte Zulassung nach Abschluss des Studiums in der
Schweiz ist daher nicht möglich, weshalb die Bedingungen des Vorrangs
nach Art. 21 Abs. 1 AuG einzuhalten sind.
8.
8.1 Die Gesuchstellerin kommt – wie bereits ausgeführt – nicht in den Ge-
nuss des Vorrangs. Ihre Zulassung zur Erwerbstätigkeit setzt daher voraus,
dass die Beschwerdeführerin trotz ernsthafter Bemühungen keinen geeig-
neten Kandidaten auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt und dem der
EU/EFTA findet.
8.2 Die Beschwerdeführerin dokumentiert eine einmalige Suchbemühung
in der Schweizer Musikzeitung am 9. Januar 2014. Ausserdem wurde die
Stelle von der Bildungs-, Kultur- und Sportdirektion Basel-Landschaft am
9. Januar 2014 im Amtsblatt sowie von Mitte Dezember 2013 bis Mitte Ja-
nuar 2014 während rund eines Monates auf zwei Schweizer Stellenporta-
len im Internet publiziert. Zusätzlich hat die Beschwerdeführerin die Stelle
auf ihrer Facebook-Seite gepostet sowie über den Direktor der Musikhoch-
schule der Fachhochschule Nordwestschweiz (FHNW) an Dozenten und
Studenten weitergeleitet. In der Folge hat sie zwölf Stellenbewerbungen
erhalten, darunter figurierten deren fünf von Personen aus der Schweiz
bzw. aus dem EU/EFTA-Raum. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist
die Gesuchstellerin die einzige, welche die verlangten Anforderungen voll-
umfänglich zu erfüllen vermag. Die Vorinstanz erachtet die genannten Rek-
rutierungsbemühungen vorab deshalb als unzureichend, weil lediglich eine
Suchbemühung im Inland in Form eines Inserats in der Schweizerischen
Musikzeitung platziert worden ist. Ansonsten wurde lediglich über zwei all-
gemeinen Stellenportale in der Schweiz gesucht. Eine Ausschreibung via
RAV/EURES erfolgte nicht, ebenso wenig wurde fachspezifisch im
EU/EFTA-Raum ausgeschrieben. Der vorinstanzlichen Auffassung ist bei-
zupflichten, wären europaweite fachspezifische Rekrutierungsbemühun-
gen sowie umfassende inländische Ausschreibungen doch naheliegend
und angezeigt gewesen. Zudem erscheint es sinnvoll, mögliche Kandida-
tinnen und Kandidaten über eine bestimmte Zeitspanne hinweg zielorien-
tiert über diverse Kanäle im Inland und im EU/EFTA-Raum zu suchen, was
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jedoch unterblieb. Insoweit erweisen sich die aktenkundigen Anstrengun-
gen, zumindest was die benutzten Rekrutierungskanäle anbelangt, als zu
wenig umfassend und sie reichen auch in zeitlicher Hinsicht nicht aus.
8.3 Den Ausführungen der Beschwerdeführerin zufolge stellte sich im Rek-
rutierungsverfahren heraus, dass unter den fünf Bewerbern aus der
Schweiz und den EU/EFTA-Staaten drei keinen Master in Musikpädagogik
vorweisen konnten und in den anderen beiden Fällen schlechte Noten und
Referenzen zum Ausschluss geführt hätten. Wie viele der übrigen sieben
Bewerber über einen Master in Musikpädagogik verfügten, wird nicht aus-
geführt. Aus den Akten geht hervor, dass das Niveau der Bewerber in Be-
zug auf die Ausbildung insgesamt "massiv tiefer" gewesen sei, als bei einer
Ausschreibung für eine Cellolehrperson knapp zwei Monate zuvor. Ein
Grund wurde darin erblickt, dass die Gitarren-Dozenten an den Hochschu-
len aus dem Ausland stammten und entsprechend Studentinnen und Stu-
denten anzögen (vgl. Protokoll SR6/13-14 – aus der Sitzung des Schulra-
tes der MSL vom 1. April 2014). Das Argument des Fachkräftemangels
wurde hingegen erst später, im Rahmen des Zulassungsverfahrens vorge-
bracht.
8.4 Wie aus der Beschwerde (vgl. S. 2) hervorgeht, bildete der verlangte
Master in Musikpädagogik ein Hindernis für die Anstellung einer geeigne-
ten Person. Dem gilt dagegenzuhalten, dass – wie bereits wiederholt aus-
geführt – gemäss "Funktionsbeschrieb Instrumentallehrperson" der Musik-
schule Leimental nebst dem "Master of Arts" in Musikpädagogik, eine adä-
quate Ausbildung genügen kann. Folglich fallen auch Personen ohne ent-
sprechenden Hochschulabschluss in Betracht, sofern sie die weiteren Vo-
raussetzungen der Unterrichtserfahrung und der künstlerischen Tätigkeit
erfüllen und im Rahmen des Einstellungsverfahrens zu überzeugen vermö-
gen. Der Einwand, vorrangberechtigte Bewerber hätten den erforderlichen
Hochschulabschluss nicht, greift daher zu kurz und führt dazu, dass die
Anforderungen in der Stellenausschreibung höher sind, als sie von der Be-
schwerdeführerin selber allgemein festgelegt worden waren. Wohl dürfte
ein entsprechender Hochschulabschluss als in besonderem Masse geeig-
net erscheinen. Doch vermag ein solcher nicht, im Sinne eines qualifizier-
ten, zwingend erforderlichen Merkmals, die offensichtlich im Zentrum ste-
henden tatsächlichen Fähigkeiten (ausschlaggebend ist das Ergebnis des
Einstellungsverfahrens, mittels welchem die Fähigkeiten und die persönli-
che Eignung beurteilt werden) eines Bewerbers bzw. einer Bewerberin ver-
bindlich zu belegen. Der verlangte "Master of Arts" in Musikpädagogik kann
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deshalb vorliegend nicht zu den Elementen zählen, derer es zwingend be-
darf, um die vorgesehene Funktion als Musiklehrerin in klassischer Gitarre
bei der Beschwerdeführerin wahrnehmen zu können.
8.5 Zusammenfassend kann, auf der Grundlage der unternommenen
Suchbemühungen, nicht als erwiesen gelten, dass keine für die Stelle ge-
eigneten Kandidatinnen und Kandidaten aus den Vorrang geniessenden
Gebieten gefunden werden konnten bzw. hätten gefunden werden können.
Von in inhaltlicher Hinsicht zweckmässigen, ernsthaften Suchbemühungen
im Hinblick auf die Besetzung der Stelle mit inländischen Arbeitskräften
bzw. solchen aus dem EU-/EFTA-Raum kann daher nicht die Rede sein.
8.6 Da vorliegend die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid
schon an den Erfordernissen von Art. 21 AuG scheitert, erübrigt sich die
Prüfung, inwiefern mit den vom Beschwerdeführer in Aussicht gestellten
Arbeitsverhältnissen die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Ar-
beitsbedingungen eingehalten wären. Ebenso braucht nicht abschliessend
geprüft zu werden, ob die Gesuchstellerin die persönlichen Voraussetzun-
gen gemäss Art. 23 AuG erfüllt hätte.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu Recht
ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
10.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrens-
kosten sind auf Fr. 1'200.- festzusetzen (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Sie sind mit dem am 29. August 2014 in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (…; Akten retour)
– das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA Baselland,
ad …)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Teuscher Giulia Santangelo
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