B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-3923/2011
A r r ê t d u 4 m a r s 2 0 1 3 a
Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège),
Michael Peterli, Vito Valenti, juges,
Barbara Scherer, greffière.
Parties
A._______,
représenté par Maître Vincent Jeanneret, Etude
Schellenberg Wittmer, rue des Alpes 15bis,
case postale 2088, 1211 Genève 1,
recourant,
contre
Autorité cantonale de surveillance des fondations et des
institutions de prévoyance,
rue de Lausanne 63, case postale 1123, 1211 Genève 1,
autorité inférieure.
Objet
LPP, révocation des liquidateurs; qualité pour agir du
recourant; décision du 8 juin 2011.
C-3923/2011
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Faits :
A.
La caisse de pensions B._______, a son siège à Z._______ où elle a été
constituée le 15 décembre 1982 et inscrite au registre du commerce le
26 février 1983 (acte constitutif du 15 décembre 1982 [ASFIP pce 1];
extrait du registre du commerce du 22 novembre 2012).
Par arrêté du 15 octobre 1998, le Service de surveillances des fondations
et des institutions de prévoyance du canton de Genève (ci-après : SSF) a
prononcé la dissolution de la B._______, désormais en liquidation, a
radié les pouvoirs du Conseil de fondation avec effet au 31 octobre 1998
et a désigné Monsieur C._______ et Me D._______ en qualité de
liquidateurs de la B._______ en liquidation à partir du 1er novembre 1998.
Monsieur C._______ et Me D._______ ont la signature collective à deux
(arrêté du 15 octobre 1998 du SSF [ASFIP pce 5]; extrait du registre du
commerce du 22 novembre 2012).
B.
Le 24 août 2007, la B._______ en liquidation a introduit une action en
responsabilité au sens de l'art. 52 de la loi fédérale sur la prévoyance
professionnelle vieillesse (LPP, RS 831.40) auprès du Tribunal des
assurances sociales de Genève alors compétent (ci-après : TCAS) à
l'encontre de A._______. La B._______ en liquidation lui reproche d'avoir,
en sa qualité de président du Conseil de fondation de la B._______ et
d'administrateur unique de l'entreprise fondatrice, E._______ en
liquidation concordataire, permis à E._______ de ne pas verser
régulièrement les cotisations de prévoyance professionnelles dues,
causant ainsi à la B._______ une perte de CHF 4'681'632.-. Il lui est en
outre reproché d'avoir fait financer des immeubles par la B._______ en
violation des prescriptions légales, en vue de favoriser l'activité de
E._______, et d'avoir ainsi causé des pertes pour la B._______ sur ces
placements immobiliers à hauteur de CHF 4'670'601.- (ASFIP pce 11).
A._______ qui a invoqué dans un premier temps la prescription de cette
action a été débouté sur ce point en appel par arrêt du 7 juillet 2010 du
Tribunal fédéral. Celui-ci a renvoyé la cause au TCAS afin de statuer sur
le fond (TAF pce 1 annexe 45).
Le 15 décembre 2010, A._______ a déposé au TCAS une demande
d'appel en cause notamment des liquidateurs de la B._______, Monsieur
C._______ et Me D._______. Il leur reproche d'avoir failli à leurs
obligations et d'avoir causé, voir aggravé le dommage allégué à son
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encontre, ne s'étant pas assurés que la créance de la B._______ envers
E._______ soit honorée dans le cadre du sursis concordataire de cette
société et ayant causé les pertes alléguées sur les investissements
immobiliers par la vente opérée de ces immeubles en 1999 et 2000, à un
moment où A._______ n'avait plus aucune emprise ni pouvoir décisionnel
au sein de la B._______ (ASFIP pce 13).
C.
Le même jour, à savoir le 15 décembre 2010, A._______ a demandé au
SSF la révocation des liquidateurs de la B._______. Selon lui, l'appel en
cause des liquidateurs de la B._______ dans l'action en responsabilité
déposée à son encontre auprès du TCAS fait naître un évident conflit
d'intérêt, Monsieur C._______ et Me D._______ devant défendre dans la
même procédure, d'une part, les intérêts de la B._______, en tant
qu'organe de cette dernière, et, d'autre part, leurs intérêts personnels
(divergents) (ASFIP pce 15).
Par courrier du 14 janvier 2011, A._______ a à nouveau requis auprès du
SSF la révocation au plus vite des liquidateurs de la B._______ afin
d'éviter que ceux-ci ne puissent se prononcer au nom de la Caisse sur la
demande d'appel en cause les concernant (ASFIP pce 19).
Le 28 janvier 2011, le SSF invite la B._______ en liquidation à se
prononcer sur les griefs soulevés par A._______ (ASFIP pce 21).
Par courrier du 9 février 2011, A._______ a notamment soutenu que la
B._______ en liquidation ne pouvait pas être à même de se prononcer de
manière impartiale vis-à-vis du SSF dans la mesure où ses deux organes
étaient précisément les liquidateurs dont la révocation était requise et
qu'ils avaient des intérêts personnels contradictoires à défendre. Il a par
ailleurs requis une décision motivée du SSF sujette à recours (ASFIP
pce 22).
D.
Le 15 février 2011, la B._______ en liquidation a déposé à la Chambre
des assurances sociales de la Cour de Justice du canton de Genève
désormais compétente (ci-après : CASCJ) un mémoire de réponse sur la
demande d'appel en cause de A._______. En substance, elle fait valoir
que celui-ci ne dispose d'aucune action récursoire à l'encontre des
liquidateurs de la B._______ en liquidation et que, pour le surplus, les
actes accomplis par les liquidateurs n'importent pas dans la détermination
des prétentions de la B._______ en liquidation à son encontre. En toute
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hypothèse, les conséquences des actes entrepris par les liquidateurs ne
donnent lieu, tout au plus, qu'à une défense fondée sur l'art. 44 al. 1 CO
dans le cadre de l'action principale initiée par la B._______ contre
A._______ (ASFIP pce 14).
E.
Par acte du 28 février 2011, la B._______ en liquidation a soutenu auprès
du SSF l'absence d'intérêt de A._______ selon les art. 4a et 7 de la loi
genevoise sur la procédure administrative (LPA-GE, RS E 5 10) pour
requérir la révocation des liquidateurs de B._______ en liquidation. Par
ailleurs, elle argue que A._______ ne dispose d'aucune action directe –
que ce soit par le biais de l'appel en cause ou par le biais d'une
procédure indépendante – à l'encontre des liquidateurs de la B._______
(ASFIP pce 23).
Invité le 4 mars 2011 par le SSF à motiver sa qualité pour agir (ASFIP
pce 24), A._______, par acte du 30 mars 2011, soutient qu'un conflit
d'intérêt des liquidateurs dans la procédure dirigée à son encontre devant
la CASCJ comporte un risque important de créer un préjudice non
seulement à lui-même mais aussi à la B._______ qui pourrait avoir intérêt
à mettre en cause la responsabilité des liquidateurs à titre personnel. Il
expose qu'il a un intérêt digne de protection à requérir la révocation des
liquidateurs selon la loi fédérale sur la procédure administrative
déterminante en l'espèce. En effet, étant partie à la procédure
actuellement pendante devant la CASCJ, son intérêt est actuel et
personnel - distinct de celui des autres membres de la collectivité - mais
aussi juridique et économique (PA, RS 172.021; ASFIP pce 25).
F.
Par décision du 8 juin 2011, le SSF n'est pas entré en matière sur la
demande de révocation des liquidateurs de la B._______ déposée par
A._______; un émolument de Fr. 2'000.- a été mis à la charge du
demandeur. L'autorité de surveillance considère que A._______ ne
dispose pas d'un intérêt pratique actuel suffisant à obtenir une décision
formelle relative à la révocation éventuelle des liquidateurs de la
B._______, n'étant plus organe de la société fondatrice et du Conseil de
fondation de la B._______ depuis 1999, respectivement 1998 et n'ayant
pas de qualité de bénéficiaire potentiel de celle-ci vu qu'il n'a jamais été
assuré auprès d'elle. En outre, une hypothétique destitution des
liquidateurs actuels de la B._______ ne mettrait pas à elle seule fin à
l'action en responsabilité intentée à son encontre raison pour laquelle
A._______ ne dispose pas d'un intérêt pratique à requérir une révocation
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Page 5
des liquidateurs. Quant au potentiel conflit d'intérêt des liquidateurs de la
B._______, le SSF s'étonne que A._______ ne le fait valoir que
maintenant alors que l'action en responsabilité à son encontre a été
introduite en 2007. L'autorité de surveillance poursuit, qu'il est fréquent
que d'anciens organes, faisant l'objet d'une action en responsabilité,
mettent en cause la gestion d'autres organes ou des liquidateurs de la
société, sans pour autant qu'il y ait lieu d'admettre de ce seul fait
l'existence d'un conflit d'intérêt et que par ailleurs la B._______ en
liquidation est représentée par un mandataire externe devant la CASCJ.
A son avis, l'action en responsabilité introduite à l'encontre de A._______
est utile pour recouvrer d'éventuelles créances et qu'elle seule permettra
de confirmer ou d'infirmer une éventuelle responsabilité de celui-ci, lequel
a la possibilité de faire valoir ses arguments dans le cadre de cette
action. Le SFF a alors qualifié la requête de A._______ du 15 décembre
2010 comme une dénonciation et a suspendu la décision relative à la
révocation des liquidateurs jusqu'à droit jugé sur la procédure pendante
devant la CASCJ. Enfin, le SSF expose que A._______ doit un
émolument pour la présente décision à l'instar de la loi genevoise
d'application du code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile
du 28 novembre 2010 (LaCC-GE; RS E 1 05) et le règlement genevois
relatif à la surveillance des fondations de droit civil et des institutions de
prévoyance du 7 juin 2006 (RSFIP-GE; RS 1 16.03). L'émolument est
déterminé en fonction du temps consacré par le SSF, A._______ ayant
expressément requis le prononcé du SSF alors qu'il n'a manifestement
pas d'intérêt actuel suffisant (ASFIP pce 26).
G.
Le 11 juillet 2011, A._______ dépose recours auprès du Tribunal
administratif fédéral (ci-après : Tribunal) contre la décision du SSF
demandant principalement, sous suite de frais et dépens, l'annulation de
la décision de non-entrée en matière du SSF, le renvoi de la cause au
SSF pour entrer en matière sur la demande de révocation des
liquidateurs et prise de décision au fond concernant cette demande sans
attente, et subsidiairement le renvoi de la cause au SSF pour qu'il statue
à nouveau sur l'émolument de la décision. Il expose les raisons pour
lesquelles il considère qu'il a un intérêt digne de protection, un intérêt
pratique, un intérêt idéal, un intérêt actuel à agir et requérir de la part du
SSF la révocation des liquidateurs. Il fait aussi valoir que la révocation
des liquidateurs est dans l'intérêt de la B._______. En outre il conteste
l'émolument de Fr. 2'000.- mis à sa charge, sa demande n'étant pas
téméraire ou abusive. Il est à tout le moins disproportionné, la décision
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contestée se limitant à la question de sa qualité pour agir et la loi
prévoyant un émolument allant de Fr. 500.- à Fr. 3'000.- (TAF pce 1).
H.
Dans le délai imparti, le recourant s'acquitte de l'avance des frais de
procédure présumés de Fr. 2'000.- (TAF pces 2 à 4).
I.
Par réponse du 14 décembre 2011, le SSF propose le rejet du recours et
la confirmation de la décision attaquée. Il avance en substance que la
demande de révocation des liquidateurs est déposée fort tardivement et
qu'elle poursuit comme seul but d'empêcher les liquidateurs de défendre
les intérêts de la B._______ en liquidation. Il est d'avis qu'il n'y a pas de
conflit d'intérêts en l'espèce puisque l'action en responsabilité dirigée par
la B._______ en liquidation contre A._______ se rapporte à l'activité de
ce dernier en tant que président du Conseil de Fondation, soit pour la
période allant jusqu'en octobre 1998 et précédant la nomination des
liquidateurs. Quant aux griefs de A._______ à l'encontre des liquidateurs,
ils ne peuvent concerner qu'un éventuel dommage subséquent découlant
de l'activité de ces derniers à partir d'octobre 1998. Il avance que le
recourant non seulement n'a pas un intérêt digne de protection mais qu'il
commet un abus de droit en exigeant une telle révocation. Il ne voit pas
en quoi la révocation des liquidateurs à ce stade pourrait servir les
intérêts de la B._______ en liquidation, ceux de ses anciens assurés ou
ceux du Fonds de garantie. Une révocation ne pourrait être prise par le
SSF que dans le but poursuivi par la LPP, soit de protéger les intérêts des
assurés d'une institution de prévoyance et non pas ceux d'un ancien
organe d'une institution de prévoyance recherché en responsabilité et qui
n'a jamais été affilié à l'institution concernée. En absence d'intérêt actuel
digne de protection à obtenir une décision par le SSF, la demande de
A._______ est irrecevable et ne peut qu'être rejetée par le SSF et être
traitée comme une dénonciation dont il convient de suspendre
l'instruction jusqu'à ce que la CASCJ se prononce sur les griefs formulés
par A._______ à l'encontre des liquidateurs de la B._______. Quant aux
émoluments, il estime que le recourant n'ayant manifestement pas
d'intérêt digne d'être protégé, commet ainsi un abus de droit et doit
supporter les coûts de l'intervention du SSF, qui travaille d'après le
principe de la couverture des coûts. Le montant de l'émolument a été fixé
en fonction du temps consacré à cette affaire (Fr. 350.- et Fr. 300.-/heure)
et ensuite réduit, dans le respect du principe de la proportionnalité, à
Fr. 2'000.- (TAF pce 9).
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Page 7
J.
Par ordonnance du 23 décembre 2011, la CASCJ rejette la demande
d'appel en cause de A._______ (TAF pce 11 annexe 1).
K.
Dans la présente procédure, A._______ persiste dans ses conclusions
par réplique du 1er février 2012 et conteste les allégués du SSF. Il précise
notamment qu'il est dans l'intérêt du Fonds de garantie, seul bénéficiaire
de la B._______ en liquidation, que les liquidateurs solvables soient
actionnés à ses côtés, la somme réclamée par la B._______ s'élevant à
plus de 9 millions de francs (TAF pce 11).
Par duplique du 2 mars 2012, l'autorité cantonale de surveillance des
fondations et des institutions de prévoyance (ci-après : ASFIP) alors
compétente maintient entièrement les conclusions du SSF et avance en
substance que l'appel en cause des liquidateurs dans le cadre de la
procédure en responsabilité auprès de la CASCJ ayant été rejeté,
A._______ ne peut plus invoquer un potentiel conflit d'intérêt et que
l'autorité de surveillance, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation,
doit prendre des mesures conformes au but de l'institution de prévoyance
et de la LPP; or la requête de A._______ n'a pas pour but de protéger la
B._______ ou le Fonds de garantie, mais bien au contraire d'empêcher
les liquidateurs de la B._______ de défendre les intérêts de cette
dernière dans le cadre de l'action en responsabilité intentée avec le
soutien du Fonds de garantie et dans l'intérêt de celui-ci et que l'art. 83d
al. 4 CC ne prévoit que pour la fondation elle-même, et non pas pour ses
organes, la possibilité, en cas de justes motifs, de demander à l'autorité
de surveillance de révoquer une personne qu'elle a nommée pour pallier
à des carences dans l'organisation de la fondation. A._______ commet
alors un abus de droit en requérant de l'autorité de surveillance le
prononcé d'une mesure de révocation des liquidateurs en vue de
défendre ses propres intérêts, alors que ceux-ci sont contraires à ceux de
la B._______ en liquidation de même qu'à ceux du Fonds de garantie
(TAF pce 13).
L.
Par ordonnance du 14 mars 2012, le Tribunal fédéral rejette la demande
d'effet suspensif qui accompagnait le recours de A._______ contre la
décision de la CASCJ, précisant qu'il appartenait à l'autorité cantonale de
conduire le procès (TAF pce 15 annexe 4).
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Par arrêt du 22 août 2012, le Tribunal fédéral rejette également le recours
de A._______ contre la décision de la CASCJ, arguant qu'il n'existe
aucune obligation découlant du droit fédéral de donner suite à une
demande d'appel en cause dans un contentieux relevant des art. 52 al. 3
et 73 LPP dont la procédure est régie par le droit cantonal (art. 73 al. 2
LPP), que selon l'art. 73 de la loi genevoise sur la procédure
administrative (LPG-GE, RS E 5 10) l'autorité saisie a la faculté
d'ordonner l'appel en cause, d'office ou sur requête, mais qu'elle n'en a
pas l'obligation et que le recourant n' a pas démontré que la juridiction
cantonale aurait procédé de façon arbitraire en exerçant ce choix dans un
sens qui ne lui convient pas (TAF pce 18 annexe).
M.
Suite à l'ordonnance du Tribunal de céans du 31 octobre 2010 (TAF
pce 17), le recourant informe le Tribunal par courrier du 1er novembre
2012 de l'arrêt du Tribunal fédéral du 22 août 2012 et demande au
Tribunal de se prononcer sur le sort du recours déposé devant lui (TAF
pce 18). Par acte du 6 novembre 2012, l'ASFIP persiste dans ses
conclusions (TAF pce 19).
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des recours
contre les décisions rendues par les autorités de surveillance des
institutions de prévoyance et donc, en l'espèce, contre la décision
litigieuse du SSF (actuellement ASFIP) qui exerce la surveillance de la
B._______ en liquidation, ayant son siège à Z._______ (cf. art. 31 et 33
let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF,
RS 173.32] en relation avec l'art. 74 al. 1 de la loi sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP, RS 831.40], art. 1
du Règlement relatif à la surveillance des fondations de droit civil et des
institutions de prévoyance du canton de Genève, dans sa version en
vigueur du 1er janvier 2011 au 16 octobre 2012 [RSFIP-GE, RS E 1 16.03]
en relation avec l'art. 60 al. 1 LPP). L'acte attaqué constitue en effet une
décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) et aucune des
clauses d'exception prévues par la loi à l'art. 32 LTAF n'est réalisée. Le
Tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire.
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Page 9
1.2 A._______, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir
doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les exigences relatives au délai de recours, à la forme et au contenu
du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 50
al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Partant, le recours de A._______ est recevable.
2.
Selon l'art. 49 PA, peuvent en principe être invoquées devant le Tribunal
administratif fédéral la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou
l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète
des faits pertinents et l'inopportunité pour autant que l'autorité cantonale
n'a pas statué comme autorité de recours. Toutefois, la surveillance des
institutions de la prévoyance professionnelle portant sur un contrôle du
droit (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar,
2009, n° 1 ad art. 62), le pouvoir d'examen du Tribunal administratif
fédéral, qui ne peut pas être plus large que celle de la première instance,
se limite en l'occurrence à un contrôle du droit, l'excès ou l'abus du
pouvoir d'appréciation y compris (cf. ATF 135 V 382 consid. 4.2, arrêt du
Tribunal fédéral 9C_756/2009 du 8 février 2010 consid. 5).
3.
En l'espèce, le recourant conteste la décision du 8 juin 2011 du SSF de
non-entrée en matière sur la demande de révocation des liquidateurs de
la B._______ en liquidation.
4.
Aux termes de l'art. 62 al. 1 LPP, il appartient à l'autorité de surveillance
de s'assurer que l'institution de prévoyance se conforme aux
prescriptions légales, statutaires et réglementaires (cf. art. 62 al. 1 LPP
dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011 déterminant en
l'espèce en raison de la date de la décision contestée) et que ses biens
soient employés conformément à leur destination (art. 84 al. 2 du Code
civil suisse [CC, RS 210]) en relation avec l'art. 62 al. 2 LPP). L'autorité
de surveillance prend notamment des mesures propres à éliminer les
insuffisances constatées (art. 62 al. 1 let. d LPP), à savoir soit des
mesures préventives qui tendent à rétablir l'état légal, soit des mesures
répressives qui par des contrôles réguliers de l'activité de l'institution de
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Page 10
prévoyance tentent à empêcher une violation des dispositions légales,
statutaires et réglementaires. Les cantons peuvent régler les diverses
mesures dans leurs ordonnances d'application (cf. arrêts du Tribunal
administratif C-429/2009 et C-4653/2009 du 9 mai 2012 consid. 4.3, C-
2365 du 19 février 2008 consid. 4.1 et leurs références citées).
D'après le RSFIP-GE, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2011 au
16 octobre 2012, l'autorité de surveillance dispose des pouvoirs les plus
étendus. Elle peut notamment destituer les membres des organes des
fondations ou certains d'entre eux et en nommer d'autres, en cas de
carence, d'incapacité, d'infidélité ou de refus de se conformer aux
prescriptions légales ou réglementaires ainsi qu'aux prescriptions de
l'autorité de surveillance ou de l'autorité de recours (art. 2 al. 1 let. f
RSFIP-GE).
5.
5.1 Les décisions de l'autorité de surveillance en matière de prévoyance
professionnelle étant sujettes à recours auprès du Tribunal administratif
fédéral à l'instar de l'art. 74 LPP, les personnes qui ont qualité pour former
un tel recours au sens de l'art. 48 PA doivent également se voir
reconnaître, sous les mêmes conditions, la qualité de partie auprès de
l'autorité de surveillance. Le droit cantonal ne peut pas restreindre celle-ci
(ISABELLE VETTER-SCHREIBER, op. cit., n° 14 ad art. 62). Ainsi, la notion de
la qualité pour porter plainte à l'autorité de surveillance doit être examinée
selon les critères de l'art. 48 PA applicable par analogie (cf. ATF 107 II
385 consid. 4).
5.2 L'art. 48 al. 1 PA reconnaît la qualité pour recourir à quiconque a pris
part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de le faire
(let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c).
Ces conditions sont cumulatives. Une personne est notamment
spécialement atteinte (let. b) lorsqu'elle bénéficie d'un intérêt se trouvant
avec l'objet du litige dans un rapport étroit et spécial et qu'elle est touchée
plus que quiconque par la décision. Un intérêt digne de protection (let. c)
peut être un intérêt de droit mais aussi un intérêt de fait. Il doit être direct,
propre et personnel. En outre, le recourant doit démontrer qu'il a un
intérêt actuel et pratique à ce que la décision attaquée soit annulée. Il
revient à la personne qui invoque sa qualité pour recourir de prouver
qu'elle est spécialement atteinte et qu'elle a un intérêt digne de protection
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Page 11
(cf. ISABELLE HÄNER, VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2008, n° 10, 12, 18, 20 et 21 ad art. 48).
5.3 Selon la jurisprudence développée en matière de surveillance des
fondations, une plainte à l'autorité de surveillance n'est recevable que si
le plaignant peut se prévaloir d'un intérêt personnel déterminé à ce que
les mesures qu'il requiert soient ordonnées. En particulier, un intérêt
personnel doit être reconnu à toute personne qui peut effectivement
obtenir un jour une prestation ou un autre avantage de la fondation
(destinataire effectif ou potentiel de la fondation; cf. ATF 107 II 385
consid. 4, 110 II 436 consid. 2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-
383/2009 du 29 septembre 2009 consid. 3.1 et 3.2). Un tel intérêt
personnel se trouvera également admis lorsqu'un tiers, sans être
destinataire effectif ou potentiel de la fondation, entretient des liens
personnels étroits avec dite fondation. A titre d'exemple, dans l'arrêt
publié dans l'ATF 110 II 436 consid. 2, le Tribunal fédéral a reconnu la
légitimité pour déposer une plainte à une société anonyme qui a repris
une partie des employés et destinataires potentiels des trois fondations
patronales, cette société ayant à l'évidence un intérêt personnel quant à
l'utilisation des fonds de ces fondations. Par contre, le Tribunal fédéral a
jugé que le simple fait d'être le neveu d'Oskar Kokoschka, sans pouvoir
justifier d'autres liens déterminants avec la Fondation créée à la mémoire
de l'artiste, n'était pas suffisant pour porter plainte (arrêt 5A_828/2008 du
30 mars 2009 consid. 1). Tribunal administratif fédéral, pour sa part, a
reconnu qu'une personne qui au cours de la procédure devant l'autorité
inférieure a renoncé à ses fonctions de secrétaire au sein du conseil de
fondation dispose d'un intérêt personnel à ce que les mesures qu'elle
requiert soient ordonnées, à savoir que le conseil de fondation soit
composé conformément aux exigences statutaires et que la fondation soit
correctement gérée, cette personne ayant été l'un des membres
fondateurs de la fondation, le siège de la fondation se trouvant à son
domicile et ayant travaillé en qualité de secrétaire depuis la création de la
fondation (arrêt di Tribunal administratif fédéral B-4826/2010 du 8 février
2011 consid. 1.3.5). Dans un autre arrêt il a jugé qu'un ancien chef de
clinique licencié entretenait en raison de son engagement professionnel
et personnel durant plus de 10 ans un lien étroit avec la fondation qui
gère la clinique et qu'il dispose alors d'un intérêt à ce que les fonds de la
fondation soient employés conformément à sa destination et que la
clinique soit maintenue et protégée. Le Tribunal de céans a reconnu cet
intérêt au plaignant au moins pour les mesures requises immédiatement
après son licenciement et a laissé la question ouverte de savoir si sa
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Page 12
légitimité pourrait s'étendre à une période plus longue (arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-6308/2009 du 28 juillet 2010 consid. 2).
5.4 Dans la présente occurrence, il est incontesté que A._______ n'est
pas destinataire effectif ou potentiel de la B._______ en liquidation,
n'ayant jamais été assuré auprès de celle-ci. Par contre, il est établi que
le recourant a été le président du Conseil de Fondation de la B._______
en liquidation, depuis sa création (décembre 1982) jusqu'à la démission
collective du Conseil de Fondation en 31 octobre 1998 (cf. arrêté du
15 octobre 1998 du SSF [ASFIP pce 5]; extrait du registre de commerce
du 22 novembre 2012), qu'il a également été l'administrateur unique
d'E._______, en liquidation concordataire, la société fondatrice de la
B._______ en liquidation, durant toute l'activité de celle-ci, de juin 1989
jusqu'en août 1999 (extrait du registre du commerce du 14 décembre
2010 [TAF pce 1 annexe 2]) et que son nom apparaît dans celui de la
B._______. A l'encontre de l'autorité intimée, le Tribunal constate alors
que A._______ disposait d'un lien particulier avec la B._______ en
liquidation et qu'il a un intérêt à ce que la liquidation de la fondation qu'il a
créée se fasse dans les meilleures conditions. Selon la jurisprudence
mentionnée – pour autant qu'elle soit pertinente (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 9C_823/2011 du 23 mars 2012 consid. 2.4) – ces liens peuvent, le
cas échéant, fonder un intérêt personnel déterminé pour porter plainte
auprès de l'autorité de surveillance. Il faut en outre considérer que la
requête du recourant du 15 décembre 2010, intervenant 12 ans après sa
démission du Conseil de fondation, est en lien direct avec l'action en
responsabilité intentée par la B._______ en liquidation le 27 août 2007 à
son encontre et que, dans un premier temps, l'action ayant été limitée à la
question de sa prescription (cf. courrier de Me Jeanneret au TCAS du
14 septembre 2007 [TAF pce 1 annexe 46]), la révocation des
liquidateurs n'est devenue pertinente qu'après l'arrêt du Tribunal fédéral
du 7 juillet 2010 par lequel le recourant a été débouté sur son objection
(TAF pce 1 annexe 45). Ainsi, le lien particulier de A._______ avec la
B._______ en liquidation pouvait s'étendre sur cette longue période.
Cela étant, le Tribunal ne doit pas trancher sur cette question
définitivement. En effet, le Tribunal de céans constate que
l'argumentation du recourant selon laquelle il possède la qualité pour
porter plainte et demander la révocation des liquidateurs de la B._______
en liquidation repose sur la prétendue existence d'un conflit d'intérêt des
liquidateurs dans l'action en responsabilité déposée à son encontre
auprès de la CASCJ après avoir demandé le 15 décembre 2010 l'appel
en cause des liquidateurs qu'il estime responsables du dommage pour
C-3923/2011
Page 13
lequel il a lui-même été actionné. A._______ soutient que les liquidateurs
appelés en cause doivent alors défendre dans la même procédure, d'une
part, les intérêts de la B._______ en tant qu'organe de cette dernière, et
d'autre part, leurs intérêts personnels divergents (cf. la demande de
révocation des liquidateurs de la B._______ en liquidation du
15 décembre 2010 de A._______ [ASFIP pce 15]). Après le rejet de sa
demande d'appel en cause par ordonnance du 23 décembre 2011 de la
CASCJ, le recourant fait valoir que sa plainte auprès de l'autorité de
surveillance n'est pas devenue sans objet, ayant recouru contre
l'ordonnance de la CASCJ auprès du Tribunal fédéral. Il avance que les
liquidateurs de la B._______ peuvent toujours s'exprimer pour le compte
de la B._______ lors de l'instruction de la cause et peuvent donc adapter
leurs arguments en gardant à l'esprit qu'ils pourront être amenés à devoir
défendre leurs intérêts personnels, contraire à celui de la B._______, si le
Tribunal fédéral accepte son recours (cf. position du 23 avril 2012 de
A._______ [TAF pce 15]). Le recourant invoque que le conflit d'intérêt des
liquidateurs lui porte préjudice et qu'il a un intérêt digne de protection à
demander la révocation des liquidateurs auprès de l'ASFIP (cf. acte du
30 mars 2010 de A._______ [ASFIP pce 25]).
Par arrêt du 22 août 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de
A._______ contre l'ordonnance du 23 décembre 2011 de la CASCJ (TAF
pce 18 et annexe). Sa demande d'appel en cause des liquidateurs de la
B._______ devant la CASCJ ayant ainsi été définitivement écartée,
l'argument principal du recourant, justifiant sa demande de révocation des
liquidateurs, est tombé. Le recourant ne fait pas valoir que le risque d'un
conflit d'intérêt des liquidateurs persiste pour d'autres raisons; or, c'est à
lui de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à demander la
révocation des liquidateurs (cf. consid. 5.1 ci-dessus). Ainsi, le Tribunal
de céans note que le recourant ne dispose pas, au moins depuis l'arrêt
du 22 août 2012 du Tribunal fédéral, d'un intérêt actuel à requérir la
révocation des liquidateurs. En effet, selon la jurisprudence, l'intéressé
doit disposer d'un intérêt actuel et pratique non seulement au moment de
sa demande mais encore au moment où l'autorité de recours doit rendre
sa décision (cf. ATF 128 II 34 consid. 1 b, ISABELLE HÄNER, a.a.O., n° 21
ad art. 48).
L'intérêt actuel de A._______ faisant défaut, le Tribunal doit rejeter son
recours sur ce point sans qu'il soit nécessaire de vérifier si l'intéressé
remplit les autres conditions susmentionnées pour porter plainte auprès
de l'autorité intimée, celles-ci étant cumulatives (cf. consid. 5.1).
C-3923/2011
Page 14
6.
A._______ conteste également l'émolument de Fr. 2'000.- mis à sa
charge par la décision du SSF attaquée.
L'autorité de surveillance a fondé sa décision sur la Loi d'application du
code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile (LaCC-GE) et le
Règlement relatif à la surveillance des fondations de droit civil et des
institutions de prévoyance (RSFIP-GE). Aux termes de l'art. 97 LaCC-GE,
l'autorité de surveillance perçoit des émoluments, de Fr. 30.- à Fr. 5'000.-
au maximum par opération, fixés par le Conseil d'Etat selon l'importance
du travail accompli et de la fortune des fondations ou institutions de
prévoyance, pour les opérations usuelles ou extraordinaires de contrôle,
pour celles relatives au registre de la prévoyance professionnelle et pour
toutes les autres opérations relatives aux fondations ou institutions de
prévoyance, telles que modifications de statuts, transferts de capitaux,
fusions, liquidations (al. 1). En règle générale, les émoluments et les frais
sont supportés par la fondation ou l'institution de prévoyance. Ils peuvent
toutefois être mis à la charge des membres d'un organe, de l'un d'entre
eux ou d'une autre personne déterminée, lorsque ces derniers ont rendu
nécessaire l'intervention de l'autorité de surveillance par leur faute ou leur
négligence ou qu'ils ont déposé une plainte ou formé un recours
manifestement téméraires ou abusifs (al. 3). Selon l'art. 17 RSFIP-GE
l'autorité de surveillance perçoit notamment les émoluments de Fr. 500.-
à Fr. 3'000.- pour les décisions diverses, décisions sur plaintes ou tout
autre acte (al. 1 let. g). Lorsque l'émolument est calculé en fonction du
temps consacré, un tarif horaire de Fr. 90 à Fr. 350 s'applique (cf. al. 2).
L'autorité intimée soutient pour l'essentiel que A._______ n'a
manifestement pas eu un intérêt digne d'être protégé à demander la
révocation des liquidateurs de la B._______ en liquidation et qu'il a ainsi
commis un abus de droit en la requérant en vue de défendre ses propres
intérêts, alors que ceux-ci sont contraires à ceux de la B._______ en
liquidation et du Fonds de garantie. Le montant de l'émolument,
initialement fixé en fonction du temps consacré à cette affaire (Fr. 350.- et
Fr. 300.-/heure) a ensuite été réduit, dans le respect du principe de la
proportionnalité, à Fr. 2'000.- (cf. la réponse du 14 décembre 2011 du
SSF [TAF pce 9] et la duplique du 2 mars 2012 de l'ASFIP [TAF pce 13]).
Le recourant, pour sa part, conteste que sa demande soit téméraire ou
abusive. Par ailleurs, l'émolument est à tout le moins disproportionné, la
décision litigieuse se limitant à la question de la qualité pour agir et la loi
C-3923/2011
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prévoyant un émolument allant de Fr. 500.- à Fr. 3'000.- (cf. le recours du
11 juillet 2011 de A._______ [TAF pce 1]).
6.1 S'agissant du pourvoir d'examen du Tribunal de céans, il sied de
relever que selon l'art. 49 PA (cf. consid. 2 ci-dessus) le Tribunal ne peut
pas examiner l'application du droit cantonal. Toutefois, les griefs soulevés
par A._______, à savoir la violation de l'interdiction de l'arbitraire et le non
respect du principe de la proportionnalité sont d'ordre constitutionnel (cf.
ATF 135 I 233 consid. 3.4, 133 V 158 consid. 5.2.2) et entrent, à ce titre,
dans le pouvoir d'examen du Tribunal administratif fédéral au sens de
l'art. 49 PA. La violation du principe de la proportionnalité ne peut être
examiné que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 134 I 153
consid. 4.2 et 4.3).
6.2 La jurisprudence qualifie de téméraire le comportement de celui qui,
en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un recours sans
avoir un intérêt digne de protection et bien que la situation en fait et en
droit soit claire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 7B.67/2004 du 7 mai 2004).
Plus particulièrement, agit par témérité la partie qui, en faisant preuve de
l'attention que l'on peut raisonnablement attendre d'elle, sait ou devait
savoir que les faits invoqués à l'appui de ses conclusions n'étaient pas
conformes à la vérité. Est par ailleurs téméraire le maintien d'une position
manifestement contraire à la loi. Par contre, il n'y a pas témérité lorsque
la partie poursuit le but que le tribunal tranche sur une position
déterminée qui ne peut être qualifiée d'insoutenable. Au demeurant, une
procédure dépourvue de chances de succès n'est en soi pas téméraire. Il
faut de plus un élément subjectif – critiquable – que la partie, qui tout en
ayant connaissance du manque de chances de succès de son procès,
l'introduit et le poursuit néanmoins (cf. ATF 128 V 323 consid. 1b et
références). La caractère téméraire d'une procédure ne doit pas être
retenu à la légère (cf. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008,
n° 486 ad art. 33).
L'abus de droit consiste à se prévaloir d'un droit dans des circonstances
telles que le résultat serait inadmissible (cf. CHRISTINE CHAPPUIS, in
Commentaire romand, Code civil I, 2010, n° 24 ad art. 2). Il y a
notamment abus de droit en cas d'absence d'intérêt à l'exercice d'un
droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la
disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit
sans ménagement et l'attitude contradictoire (cf. à titre d'exemple arrêt du
Tribunal fédéral 4A_36/2010 du 20 avril 2010 consid. 3.1).
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L'emploi du qualificatif "manifeste" démontre que la témérité ou l'abus de
droit ne doit être admis que restrictivement (cf. ATF 135 III 162
consid. 3.3.1).
6.3 En l'espèce, l'on ne saurait faire le reproche à A._______ d'avoir
introduit auprès du SSF une requête en vue d'obtenir la révocation des
liquidateurs de la B._______, car, à tout de moins jusqu'à l'arrêt du
Tribunal fédéral du 22 août 2012 s'agissant de la procédure d'appel en
cause en cause, il pouvait faire valoir un risque éventuel de conflit
d'intérêts des liquidateurs de la Fondation. En effet, accusés par le
recourant d'avoir causé le dommage de la B._______ (cf. la demande
d'appel en cause du 15 décembre 2010 de A._______ [ASFIP pce 13]),
ceux-ci auraient alors dû défendre dans la même procédure, d'une part,
les intérêts de la B._______ en liquidation et, d'autre part, leurs intérêts
personnels. Par ailleurs, il convient de préciser que la demande d'appel
en cause de A._______ n'a pas été rejetée parce qu'elle était infondée,
mais parce que la CASCJ n'a pas été obligée d'y donner suite (cf. arrêt
du Tribunal fédéral du 22 août 2012 [TAF pce 18 annexe]).
De plus, le Tribunal constate, à l'encontre de l'autorité intimée, que
A._______ disposait d'un lien particulier avec la B._______ en liquidation
qui selon la jurisprudence – pour autant qu'elle est applicable – pouvait
fonder un intérêt personnel déterminé pour porter plainte auprès de
l'autorité de surveillance (cf. consid. 5.4).
De surcroît, le Tribunal ne peut pas admettre, contrairement à ce que
prétend l'autorité de surveillance, que le recourant a déposé sa demande
tardivement, la question de la révocation des liquidateurs n'est devenue
pertinente qu'après l'arrêt du 7 juillet 2010 du Tribunal fédéral (cf.
consid. 5.4).
En conclusion, A._______ n'a pas déposé la plainte d'une manière
manifestement téméraire ou abusive. L'intervention de l'autorité de
surveillance n'a pas non plus été nécessaire en raison de sa faute ou
négligence. Dès lors, le recourant ne doit pas supporter les émoluments
de l'autorité de surveillance conformément à l'art. 97 al. 3 LaCC-GE. La
question à savoir si, en conséquence, la B._______ en liquidation doit
alors payer l'émolument, ne doit pas être tranchée en l'espèce, ne faisant
pas l'objet de la présente procédure.
7.
Au vu de ce qui précède, le recours du 11 juillet 2011 est partiellement
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Page 17
admis et la décision contestée du 8 juin 2011 réformée en ce sens que le
recourant ne doit pas d'émolument.
8.
8.1 Le recourant, succombant en partie à ses conclusions, doit participer
aux frais de justice fixés à Fr. 2'000.- par moitié, à savoir à Fr. 1'000.- (cf.
art. 63 al. 1 PA). Ils sont compensés par l'avance de frais déjà versée de
Fr. 2'000.-. Le solde de Fr. 1'000.- sera restitué à A._______ une fois le
présent arrêt entré en force.
8.2 Il reste à examiner la question des dépens, les art. 64 PA et 7 du
Règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2) permettant au
Tribunal d'allouer à la partie ayant entièrement ou partiellement obtenu
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement
élevés qui lui ont été occasionnés. Les honoraires du représentant sont
fixés, selon l'appréciation de l'autorité, en raison de l'importance et de la
difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que le
représentant a dû y consacrer.
Compte tenu de ce qui précède, il se justifie d'allouer au recourant qui n'a
obtenu que partiellement gain de cause, une indemnité réduite à titre de
dépens de Fr. 1'500.-, TVA incluse, à charge de l'autorité intimée.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis.
2.
La décision attaquée est réformée en ce sens que le recourant ne doit
pas d'émolument.
3.
Les frais de procédure, fixés à Fr. 1'000.- sont mis à la charge du
recourant; ils sont compensés avec l'avance de frais de Fr. 2'000.- déjà
versée. Le solde de Fr. 1'000.- sera restitué au recourant dès l'entrée en
force du présent arrêt.
4.
L'autorité intimée versera au recourant une indemnité de Fr. 1'500.- à titre
de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. GE-1341; Acte judiciaire)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
– à la Commission de haute surveillance (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :