Abtei lung II I
C-3977/2008/mas
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . D e z e m b e r 2 0 1 0
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richter Vito Valenti,
Richter Francesco Parrino,
Gerichtsschreiberin Susanne Marbet Coullery.
X._______,
vertreten durch Procap St.Gallen-Appenzell,
Marktplatz 24, 9000 St. Gallen,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung, Rentenanspruch.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-3977/2008
Sachverhalt:
A.
Der 1946 geborene, bis zu seinem Todestag am _______ 2008 in
Österreich wohnhaft gewesene X._______ (im Folgenden: Versi-
cherter) war von 1970 bis 2005 als Grenzgänger in der Schweiz
erwerbstätig. Am 15. Dezember 2004 erlitt er einen Unfall mit dem
Roller. Nach einem Sturz (von einer Leiter) im Mai 2005 litt er unter
chronischen Schulterschmerzen und war danach nicht mehr erwerbs-
tätig. Am 23. Februar 2006 (Eingangsdatum) meldete er sich bei der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (im Folgenden: IV-
Stelle SG) zum Bezug von Leistungen der Schweizerischen Invaliden-
versicherung an (Vorakten IV-Stelle SG, act. 2).
Im September 2006 wurde im Auftrag der Suva St. Gallen in der Reha-
klinik Y._______ anlässlich eines stationären Aufenthaltes eine ortho-
pädische sowie eine psychiatrische Untersuchung des Versicherten
durchgeführt. In ihrer interdisziplinären Beurteilung vom 14. November
2006 (Vorakten Suva, act. 53) kamen die Ärzte zum Schluss, dass
dem Versicherten unter Berücksichtigung einer aus psychiatrischer
Sicht mässigen Minderung der Zumutbarkeit (im Bereich von 20% bis
30%) noch leichte Tätigkeiten ganztags, Schulter schonend rechts,
zumutbar sind, wobei regelmässige Überkopfarbeiten rechts zu
vermeiden sind und das Steigen auf Gerüste oder Leitern nicht zu
empfehlen ist. Aufgrund dieses Gutachtens wurden die von der Suva
ausgerichteten Taggeldleistungen mit Verfügung vom 10. Januar 2007
per 31. Januar 2007 wieder eingestellt (Vorakten Suva, act. 64).
B.
Nach Durchführung der notwendigen Abklärungen liess die IV-Stelle
SG dem Versicherten am 31. Januar 2008 einen Vorbescheid zu-
kommen, wonach sein Leistungsgesuch abgewiesen werden müsse
(Vorakten IV-Stelle SG, act. 37). In seiner Eingabe vom 17. März 2008
machte der Versicherte geltend, die Einschätzung der adaptierten
Arbeitsfähigkeit müsse unter Berücksichtigung des gesamten Be-
schwerdebildes, also auch unter Beachtung der ausgeprägten Knie-
beschwerden (links) erfolgen. Diese Beschwerden seien seit der Be-
gutachtung in der Rehaklinik Y._______ grösser geworden, weshalb
bei der Berechnung des Invaliditätsgrades ein leidensbedingter Abzug
von mindestens 20% vorgenommen werden müsse (Vorakten IV-Stelle
SG, act. 41). Per Fax wurde die IV-Stelle SG zudem am 5. Mai 2008
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darüber informiert, dass beim Versicherten im März 2008 ein Speise-
röhrenkarzinom mit Metastasen diagnostiziert worden sei und derzeit
eine ambulante palliative Chemotherapie durchgeführt werde (Vor-
akten IV-Stelle SG, act. 44).
C.
Am 16. Mai 2008 lehnte die zum Verfügungserlass zuständige IV-Stel le
für Versicherte im Ausland (im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz) das
Leistungsbegehren ab mit der Begründung, der Versicherte könne
zwar aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen seine bis-
herige Tätigkeit als Fahrzeugschlosser nicht mehr ausüben, doch eine
leichte bis mittelschwere, schulterschonende Tätigkeit sei ihm mit
vermehrten Pausen vollschichtig zumutbar. Aufgrund der dabei ent-
stehenden Leistungseinbusse von 25% resultiere unter Berücksichti-
gung eines leidensbedingten Abzuges von 10% ein Invaliditätsgrad
von weniger als 40%, weshalb er keinen Anspruch auf eine Invaliden-
rente habe. Die im Rahmen des Vorbescheidverfahrens vorgebrachten
Einwände rechtfertigten einzig die Feststellung, dass eine adaptierte
Tätigkeit mehrheitlich sitzenden ausgeübt werden müsste. Die vor kur-
zem gemeldete, seit März 2008 bestehende Erkrankung werde bei der
Prüfung eines allfälligen künftigen Rentenanspruchs berücksichtigt.
D.
Am 16. Juni 2008 erhob der Versicherte beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung vom 16. Juni 2008
sei aufzuheben und es sei ihm mindestens eine Viertelsrente aus-
zurichten. Zur Begründung führte er aus, die Vorinstanz habe sich auf
den Bericht der Rehaklinik Y._______ abgestützt, in welchem nur die
unfallkausalen Einschränkungen berücksichtigt worden seien. Unter
Berücksichtigung seiner gesamten Beschwerden (somatisch und psy-
chisch) ergebe sich jedoch eine höhere Einschränkung in einer adap-
tierten Tätigkeit. Zudem sei der bei der Berechnung des Invalidi täts-
grades gewährte Leidensabzug von 10% ungenügend. Schliesslich
wies der Versicherte auf die im März 2008 zusätzlich diagnostizierte
schwere Krebserkrankung hin.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. August 2008 beantragte die IVSTA
unter Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle SG vom 13. August
2008 die Abweisung der Beschwerde. In dieser Stellungnahme wurde
im Wesentlichen ausgeführt, der Versicherte sei in der Rehaklinik
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Y._______ umfassend polydisziplinär untersucht worden und im Gut-
achten der Rehaklinik Y._______ seien auch die nicht unfallkausalen
Beschwerden berücksichtigt worden. Vom Gutachten könne allerdings
insofern abgewichen werden, als die leichte bis maximal mittelgradige
depressive Störung nicht invalidisierend sei, da keine zusätzliche psy-
chische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer
vorliege. Im Übrigen komme dem Gutachten jedoch voller Beweiswert
zu und es sei von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Da der
Versicherte auch körperlich mittelschwere Tätigkeiten ausüben könne,
sei grundsätzlich keine Reduktion vom Invalideneinkommen vorzuneh-
men. Ein leidensbedingter Abzug komme in der Regel nur in Betracht,
wenn eine versicherte Person lediglich noch leichte Hilfs tätigkeiten
ausführen könne. Im vorliegenden Fall sei ein Leidensabzug von 10%
gerechtfertigt, weil der Versicherte seine rechte Schulter schonen müs-
se und somit in den manuellen Fertigkeiten eingeschränkt sei. Bei kor-
rekter Berechnung resultiere ein Invaliditätsgrad von 12%, der dem
Versicherten keinen Anspruch auf eine Invalidenrente einräume.
Vorbehalten bleibe eine Neubeurteilung des Rentenanspruchs in
einem Revisionsverfahren aufgrund der im März 2008 beim Ver-
sicherten ausgebrochenen Krebserkrankung.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 3. September 2008 hiess das Bundesver-
waltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gut
und gab dem Versichertem Gelegenheit, zu den Ausführungen der
Vorinstanz Stellung zu nehmen.
G.
Am 30. Oktober 2008 teilte der Versicherte mit, dass er auf eine Replik
verzichte.
H.
Am 28. Januar 2009 wurde das Bundesverwaltungsgericht darüber
informiert, dass der Versicherte am _______ 2008 verstorben sei.
Mit Verfügung vom 10. Februar 2009 wurde der Rechtsvertreter des
Verstorbenen aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht die erfor-
derlichen Unterlagen im Zusammenhang mit dem Todesfall beizubrin-
gen und mitzuteilen, ob die Erben des verstorbenen Versicherten ge-
denken, das Beschwerdeverfahren in eigenem Namen weiterzuführen.
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I.
Mit Eingabe vom 13. März 2009 wurde dem Bundesverwaltungsgericht
mitgeteilt, dass das Beschwerdeverfahren von den Erben ( im Folgen-
den: Beschwerdeführer) weitergeführt werde.
Da die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege bei den Beschwerdeführern nicht mehr erfüllt waren,
wurde diese mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2009 entzogen. Die
Beschwerdeführer wurden aufgefordert, einen Verfahrenskostenvor-
schuss von Fr. 400.- zu entrichten, der am 29. Mai 2009 einging.
J.
Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen
wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist die Verfügung der IVSTA vom 16. Mai 2008, mit wel-
cher das Gesuch des Versicherten um Ausrichtung einer Rente der
schweizerischen Invalidenversicherung abgewiesen worden ist.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.
021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorins-
tanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen ge-
hört auch die IVSTA, die mit Verfügungen über Rentengesuche befin-
det (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes
vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]).
1.2 Nach Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) ist
zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert,
wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. auch
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Versicherte, der am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen hatte, war als Adressat durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt und hatte an deren Aufhebung bzw. Än-
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derung ein schutzwürdiges Interesse. Auch die Erben, die ausdrücklich
erklärt haben, das Beschwerdeverfahren in eigenem Namen weiter-
führen zu wollen, sind besonders berührt und haben ein ausrei-
chendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheides.
Sie sind daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Nachdem der
Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt worden ist, kann auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde eingetreten werden.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen nach den Vorschriften des VGG, des VwVG (vgl. Art. 37
VGG) sowie des ATSG (vgl. Art. 3 Bst. dbis VwVG). Dabei finden nach
den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Ver-
fahrensvorschriften Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerde-
beurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2, vgl. auch Art. 53
Abs. 2 VVG).
2.1 Mit der Beschwerde kann gerügt werden, die angefochtene Ver-
fügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder
des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder
sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut -
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
2.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall –
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen,
wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (MAX KUMMER, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136).
2.3.1 Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor-
derungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Ge-
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schehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360
E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes
wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht
bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimm-
ter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und
weitere Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergeb-
nis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu
verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; UELI KIESER, Das Verwal-
tungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz.
450; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111 und 320;
GYGI, a.a.O., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 E. 4a, BGE 120 1b 229
E. 2b, BGE 119 V 344 E. 3c mit Hinweisen).
2.3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrund-
satz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die rich-
tige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet
zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE
125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen). Zum anderen
umfasst die behördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht un-
besehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird.
Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen
Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt.
Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt,
ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist
(GYGI, a.a.O., S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungs-
behörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen
stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hierzu aufgrund der
Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender An-
haltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit
Hinweis; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG]
I 520/99 vom 20. Juli 2000).
2.3.3 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweis-
mittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Be-
schwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung.
Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte
die Beweise frei, d.h. ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend
und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren be-
deutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon,
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von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden
hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des
streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Ein erhöhter Beweiswert kann
allerdings ärztlichen Gutachten zukommen, welche für die streitigen
Belange umfassend sind, auf allseitigen Untersuchungen beruhen,
auch die geklagten Beschwerden berücksichtigen, in Kenntnis der Vor-
akten (Anamnese) abgegeben worden und in der Darlegung der Zu-
sammenhänge sowie der Beurteilung der medizinischen Situation ein-
leuchtend sind, und in welchen die Schlussfolgerungen der Experten
begründet werden (BGE 125 V 352 E. 3a, BGE 122 V 160 E. 1c mit
Hinweisen; AHI 2001 S. 113 E. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193 E.
2a/bb und RKUV 1998 Nr. U 313 S. 475 E. 2a).
3.
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben. Ein allfälliger Leistungsanspruch ist
für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab
diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata tem-
poris; vgl. BGE 130 V 445).
3.1 Der Versicherte war Staatsangehöriger von Österreich und hatte
dort seinen Wohnsitz, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft
getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-
schaft andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,
im Folgenden: FZA, SR 0.142.112.681) anwendbar ist (Art. 80a IVG in
der Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember
2001 betreffend die Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im
Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der
EFTA, in Kraft seit 1. Juni 2002). Das Freizügigkeitsabkommen setzt
die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mit-
gliedstaaten der Europäischen Union (EU) insoweit aus, als darin
derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8
Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert,
um insbesondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertrags-
staaten zu gewährleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben
die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für die die-
se Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der
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Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen
dieses Staates selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Verord-
nung nichts anderes vorsehen.
Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen
der IV besteht, bestimmt sich daher vorliegend alleine aufgrund der
schweizerischen Rechtsvorschriften. Für die Beurteilung eines Ren-
tenanspruchs sind die Feststellungen ausländischer Versicherungs-
träger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad
und Anspruchsbeginn für die rechtsanwendenden Behörden in der
Schweiz nicht verbindlich (BGE 130 V 253 E. 2.4, AHI-Praxis 1996,
S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E. 2). Vielmehr unterstehen aus län-
dische Beweismittel der freien Beweiswürdigung des Gerichts (vgl.
E. 2.3.3 hiervor; Urteil des EVG vom 11. Dezember 1981 i.S. D).
3.2 Im vorliegenden Verfahren finden grundsätzlich jene schweize-
rischen Rechtsvorschriften Anwendung, die bei Erlass der ange-
fochtenen Verfügung vom 16. Mai 2008 in Kraft standen; weiter aber
auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft
getreten waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher
entstandenen Rentenanspruchs von Belang sind (für das IVG: ab dem
1. Januar 2003 in der Fassung vom 6. Oktober 2000 [AS 2002 3371
und 3453], ab dem 1. Januar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003
[AS 2003 3837; 4. IVG-Revision] und ab dem 1. Januar 2008 in der
Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]; die
Verordnungen in den entsprechenden Fassungen).
Am 1. Januar 2003 sind das ATSG sowie die entsprechende Verord-
nung vom 11. September 2002 (ATSV, SR 830.11) in Kraft getreten,
welche für die Beurteilung des vorliegend geltend gemachten Leis-
tungsanspruchs ab diesem Zeitpunkt anwendbar sind. Da die darin
enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfä-
higkeit, der Invalidität und der Einkommensvergleichsmethode den bis-
herigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der
Invalidenversicherung entsprechen und die von der Rechtsprechung
dazu herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG
weiterhin Geltung haben (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3), wird
im Folgenden auf die dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen.
3.3 Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgeben-
den Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides (16. Mai 2008)
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eintraten, sind im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht zu be-
rücksichtigen (vgl. BGE 130 V 329, BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen).
Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert
haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfü-
gung sein (vgl. BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Ein-
tritt der Invalidität während der vom Gesetz geforderten Dauer Bei-
träge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/
IV) geleistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese Bedingungen müssen ku-
mulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch,
selbst wenn die andere erfüllt ist.
Der Versicherte leistete unbestrittenermassen während mehr als drei
Jahren Beiträge an die AHV/IV, so dass die gesetzliche Mindestbei-
tragsdauer sowohl nach den bis zum 31. Dezember 2007 gültig ge-
wesenen als auch nach den seither geltenden Bestimmungen erfüllt ist
(Art. 36 Abs. 1 IVG).
4.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG),
die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann
(Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheits-
schaden verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Einglie-
derung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgaben-
bereich zu betätigen. Der Invaliditätsbegriff enthält damit zwei Elemen-
te (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 8
Rz. 7): Ein medizinisches (Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf
die Arbeitsfähigkeit) und ein wirtschaftliches im weiteren Sinn (dauer-
hafte oder länger dauernde Einschränkung der Erwerbsfähigkeit oder
der Tätigkeit im Aufgabenbereich).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperli-
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil -
weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut-
bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch eine andere
zumutbare Tätigkeit berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
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Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumut-
barer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommen-
den ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
4.2 Nach dem am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Art. 28 Abs. 1
IVG hatte eine versicherte Person Anspruch auf eine Viertelsrente bei
einem Invaliditätsgrad von 40%, auf eine halbe Rente bei einem sol -
chen von 50%, auf eine Dreiviertelsrente bei einem Grad der Invali-
dität von 60% und auf eine ganze Rente bei einem solchen von 70%.
Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der
ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
Laut Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 1. Januar 2008 geltenden
Fassung) werden jedoch Renten, die einem Invaliditätsgrad von weni-
ger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren
Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz
haben. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts (EVG; ab 1. Januar 2007: Bundesgericht) stellt diese
Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine
besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). Eine
Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer
Bürger und Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft, denen
auch bei einem Invaliditätsgrad ab 40% eine Rente ausgerichtet wird,
wenn sie – wie dies beim Versicherten der Fall war – in einem Mit-
gliedstaat der Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben.
4.3 Nach den Vorschriften der 4. IV-Revision entsteht der Rentenan-
spruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person
mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden
ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch-
schnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen
war (Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG in der von 2004 bis Ende 2007
gültig gewesenen Fassung). Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab dem
1. Januar 2008 geltenden Fassung haben jene Versicherten Anspruch
auf eine Rente, welche ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich
im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliede-
rungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern kön-
nen (lit. a), und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesent -
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lichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig
(Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu
mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c).
Der Versicherte war seit dem Unfall vom 13. Juni 2006 arbeitsunfähig,
so dass ein allfälliger Rentenanspruch frühestens nach Ablauf eines
Jahres, also ab Juli 2007 hätte entstehen können (Art. 29 Abs. 1 Bst. b
IVG in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung).
4.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichti -
ge Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grund-
satzes der Schadenminderungspflicht ist ein dauernd in seiner Arbeits-
fähigkeit eingeschränkter Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist
Arbeit im angestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbs-
zweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie noch möglich und zu-
mutbar erscheint (vgl. BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V 239 E. 2a).
Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt der
IVSTA, aus medizinischer Sicht zu entscheiden, in welchem Ausmass
ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tä-
tigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt
einsetzen kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte an-
rechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; vgl. ZAK
1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfä-
higkeit tatsächlich verwertet oder nicht.
5.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wird geltend gemacht, der (zwi-
schenzeitlich verstorbene) Versicherte hätte aufgrund seiner gesund-
heitlichen Beeinträchtigungen mindestens Anspruch auf eine Viertels-
rente der Invalidenversicherung gehabt.
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5.1 Für die Beurteilung des Gesundheitszustandes und damit der
Arbeitsfähigkeit des Versicherten hat sich die Vorinstanz insbesondere
auf die Ausführungen im interdisziplinären Gutachten vom 14. No-
vember 2006 der Rehaklinik Y._______ abgestützt, das im Auftrag der
Suva St. Gallen erstellt worden ist und die Ergebnisse einer psychiat ri-
schen sowie einer orthopädischen Abklärung beinhaltet.
5.1.1 Anlässlich der psychiatrischen Abklärung vom 27. September
2006 wurde ein depressives Syndrom diagnostiziert. Der Psychiater
kam zum Schluss, dass der Versicherte unter einer nicht unerhebli-
chen psychischen Störung im Sinne einer sog. Major Depression leide
und zweifellos schon vor dem Unfall depressiv gewesen sei, dass sich
die Depression aber durch die Arbeitsunfähigkeit seit dem Unfall ver-
stärkt habe, was sich daran zeige, dass aufgrund der Interaktion der
Depression mit unterschiedlichen, auch abnützungsbedingten Schmer-
zen an verschiedenen Stellen des Körpers eine deutliche Schmerzver-
stärkung eingesetzt habe. Obschon der Gutachter das Bestehen einer
eigentlichen somatoformen Schmerzstörung verneinte, kam er zum
Schluss, dass das depressive Syndrom für sich allein eine mässige
Minderung der psychiatrischen Zumutbarkeit (im Bereich von 20% bis
30%) zur Folge habe, jedoch zusätzlich in Rechnung zu stellen sei,
dass die Schmerzen durch die Depression erheblich verstärkt würden,
was im Rahmen einer interdisziplinären Gesamtbetrachtung ebenfalls
berücksichtigt werden müsse.
5.1.2 Im Rahmen der orthopädischen Abklärung am 28. September
2006 wurde Folgendes diagnostiziert:
- mässige bis zum Teil ausgeprägte Kniebeschwerden links bei de-
generativen Knorpelschäden,
- mässige Schulterschmerzen rechts nach Schulterkontusion und
jetzt mässiger Omarthrose,
- Status nach lateraler Clavicula-Resektion rechts sowie Partialruptur
der Supraspinatussehne der rechten Schulter,
- leichte bis mässige Schulterschmerzen links unbekannter Ätiologie,
- leichte Hüftgelenksschmerzen rechts ohne pathologisch-anatomi-
sches Korrelat sowie
- eine depressive Episode leicht bis max. mittelgradig.
Der begutachtende Orthopäde hielt fest, dass die vom Versicherten
diffus beschriebenen Schmerzen in den mittelgrossen Gelenken
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(Schulter beidseitig, Knie links) sowie die leichten Beschwerden im
Bereich der Lendenwirbelsäule und der rechten Hüfte grösstenteils
durch eine Dekonditionierung sowie die vorhandene Depression zu
erklären seien, da – abgesehen von der rechten Schulter, bei der eine
leichte bis mässige Omarthrose festzustellen sei – die durchgeführten
Tests und die radiologischen Befunde keine von der Altersnorm ab-
weichende Pathologie oder Veränderung zeigten. Rein unfallkausal
könne somit nur die Beeinträchtigung der rechten Schulter zur Min-
derung der Zumutbarkeit herangezogen werden.
5.1.3 In ihrer gemeinsamen interdisziplinären Beurteilung vom 14. No-
vember 2006 kamen die Gutachter zum Schluss, dass dem Versicher-
ten unter Berücksichtigung der Minderung der Zumutbarkeit aus psy-
chiatrischer Sicht (im Bereich von 20% bis 30%) leichte, die rechte
Schulter schonende Tätigkeiten zumutbar seien, wobei regelmässige
Überkopfarbeiten rechts zu vermeiden seien und das Steigen auf Ge-
rüste oder Leitern nicht zu empfehlen sei.
5.2 In den genannten (fach-)ärztlichen Berichten wird ausführlich dar-
gelegt, inwiefern der Versicherte in seinen körperlichen oder geistigen
Funktionen leidensbedingt eingeschränkt war. Es werden sämtliche
Untersuchungsergebnisse sowie die Vorakten berücksichtigt und die
Beurteilung der medizinischen Situation und Zusammenhänge durch
die untersuchenden Ärzte ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsge-
richtes durchaus einleuchtend und nachvollziehbar. Auch werden die
Schlussfolgerungen der Experten ausführlich begründet.
Im Wissen um die Tatsache, dass sich das Gutachten der Rehaklinik
Y._______ insbesondere zur Zumutbarkeit im Zusammenhang mit den
Unfällen des Versicherten zu äussern hatte, hat der Regionale ärzt -
liche Dienst Ostschweiz (RAD Ostschweiz) die Aussagen im Gutach-
ten vom 14. November 2006 auch in invalidenversicherungsrechtlicher
Hinsicht gewürdigt und daher bei der Frage nach der zumutbaren
Restarbeitsfähigkeit nebst der nicht-unfallbedingten Depression auch
die nicht-unfallbedingten Kniebeschwerden berücksichtigt – die im
Übrigen entgegen den Ausführungen des Versicherten im Gutachten
der Rehaklinik Y._______ durchaus diagnostiziert und beurteilt, bei der
Bestimmung Invalidität aus unfallversicherungsrechtlicher Sicht aber
zu Recht nicht berücksichtigt worden sind. Der RAD Ostschweiz kam
unter Berücksichtigung der aktenkundigen, ausreichenden medizini-
schen Berichte zum nachvollziehbaren Schluss, dass in einer ange-
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passten, leichten Tätigkeit eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit
von 25% bestehe und das Steigen auf Leitern und Gerüste, das Knien,
Kauern und vermehrte Treppensteigen zu vermeiden seien. Unter Ver-
weis auf das ärztliche Attest vom 2. Februar 2007 wurde korrekter-
weise spezifiziert, dass die zumutbare adaptierte Tätigkeit mehrheitlich
sitzend, mit der Möglichkeit zu Positionswechsel ohne langes Stehen
und Gehen ausgeübt werden sollte (vgl. Vorakten IV-Stelle SG, act.
42). Diese Gesamteinschätzung ist nachvollziehbar und nicht zu bean-
standen.
5.3 Zu beachten ist allerdings, dass beim Versicherten im März 2008
ein Plattenepithelcarcinom des Ösphagus (Speiseröhrenkrebs) mit
mediastinalen und supraclavikulären Lymphknotenmetastasen sowie
hepataler Metastasierung diagnostiziert worden war, das mit einer
ambulante palliative Chemotherapie behandelt wurde. Dies wurde der
IV-Stelle SG am 5. Mai 2008 von Dr. Z._______ mitgeteilt. Bei Erlass
der angefochtenen Verfügung vom 16. Mai 2008 hat die Vorinstanz
diese Verschlechterung des Gesundheitszustandes aber nicht
berücksichtigt, was dem Grundsatz widerspricht, dass Sachverhaltsän-
derungen, die bis zum massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des
streitigen Entscheides (hier: 16. Mai 2008) eintreten, im erstinstanz-
lichen Entscheid zu berücksichtigen sind (vgl. E. 3.3 hiervor).
Angesichts der Schwere der neu aufgetretenen Erkrankung ist
keineswegs auszuschliessen, dass diese bereits vor ihrer Diagnose –
also vor März 2008 – zu einer rentenrelevanten Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit geführt haben könnte, und bereits vor Erlass der
angefochtenen Verfügung ein Rentenanspruch entstanden sein könnte.
Hieran vermag nichts zu ändern, dass es sich bei der
Krebserkrankung um eine von den ursprünglichen Beeinträchtigungen
wohl verschiedene Gesundheitsstörung handelte, so dass
möglicherweise ein neuer Versicherungsfall vorliegen könnte.
Da bezüglich dieser Erkrankung keinerlei Abklärungen getroffen wur-
den, ist nicht bekannt, ob und allenfalls in welchem Umfang und ab
wann der zusätzliche Gesundheitsschaden Auswirkungen auf die Ar-
beits- und Erwerbsfähigkeit des Versicherten gehabt hat. Insbesondere
ist nicht auszuschliessen, dass die Erkrankung bereits längere Zeit vor
der Diagnose relativ gravierende Auswirkungen hatte, so dass – trotz
zu berücksichtigenden Wartezeiten – eine rentenrelevante Beeinträch-
tigung eingetreten sein könnte. Unter diesen Umständen ist es dem
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Bundesverwaltungsgericht nicht möglich, den Invaliditätsgrad des Ver-
sicherten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu bestimmen.
6.
Damit erweist sich der entscheidwesentliche Sachverhalt als unge-
nügend abgeklärt, was eine Verletzung von Art. 43 Abs. 1 ATSG dar-
stellt. Die angefochtene Verfügung ist daher in teilweiser Gutheissung
der Beschwerde aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, die Auswirkungen der am 5. Mai 2008
gemeldeten schwerwiegenden Krebserkrankung des Versicherten auf
dessen Arbeits- und Erwerbsfähigkeit retrospektiv durch einen geeig-
neten Arzt (unter Beizug der Krankengeschichte) abklären zu lassen
und anschliessend neu zu verfügen (Art. 61 Abs. 2 VwVG).
Ergänzend sei festgehalten, dass nach Ansicht des Bundesverwal-
tungsgerichts der von der Vorinstanz im Rahmen der Invaliditäts-
berechnung gewährte leidensbedingte Abzug vom Invalideneinkom-
men von bloss 10% als überaus tief erscheint. Es ist zu beachten,
dass der Versicherte im Jahre 2007 immerhin bereits mehr als 60jährig
war, allein schon aus psychiatrischer Sicht in seiner Leistungsfähigkeit
um 20% bis 30% eingeschränkt war, selbst in einer geeigneten
Verweisungstätigkeit auf vermehrte Pausen angewiesen war und diese
Tätigkeit nur unter Schonung seiner Schulter, mehrheitlich sitzend, mit
der Möglichkeit zu Positionswechsel und ohne langes Stehen und
Gehen hätte ausüben können – was ohne Zweifel seine Möglichkeit,
ein durchschnittliches Erwerbseinkommen zu erzielen, wesentlich
beeinträchtigt hätte.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1 Angesichts des Obsiegens der Beschwerdeführer sind keine Ver-
fahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 sowie 2 VwVG). Der ge-
leistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 400.- wird nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
7.2 Den obsiegenden Beschwerdeführern ist eine von der Vorinstanz
zu entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]), welche mangels Kostennote aufgrund der Ak-
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ten zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Das zu entschädigende
Honorar bestimmt sich nach dem notwendigen Zeitaufwand der nicht-
anwaltlichen Vertretung (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE). Unter Berück-
sichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands erachtet das
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.-
(inklusive Auslagen und – soweit geschuldet – Mehrwertsteuer).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 16. Juni 2008 wird in dem Sinne teilweise
gutgeheissen, dass die Verfügung vom 16. Mai 2008 aufgehoben und
die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie die
Auswirkungen der am 5. Mai 2008 gemeldeten schwerwiegenden
Krebserkrankung des Versicherten auf dessen Arbeits- und Erwerbs-
fähigkeit retrospektiv durch einen geeigneten Arzt (unter Beizug der
Krankengeschichte) abklären lasse und in der Sache neu verfüge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der bereits geleitete
Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 400.- wird den Beschwerdeführern
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Den Beschwerdeführern wird eine Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 1'200.- zugesprochen, die von der Vorinstanz zu leisten ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
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Stefan Mesmer Susanne Marbet Coullery
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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