Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 4/01 Rp Urteil vom 6. August 2002 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Nussbaumer Parteien C.________, 1955, Beschwerdeführer, gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel- Strasse 28, 8404 Winterthur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 28. November 2000) Sachverhalt: A. C.________ war gestützt auf einen Anstellungsvertrag vom 29. Dezember 1996 ab 1. Januar 1997 für die Firma A.________, Management, als ŤProjektleiterť tätig. Am 30. April 1997 schloss er mit der Firma P.________ in Gründung einen Anstellungsvertrag mit Beginn ab 1. Mai 1997 in der Funktion als ŤProjektleiterť ab. Für die Firma P.________ unterzeichnete A.________. Nachdem C.________ bei A.________ ausstehende Lohnzahlungen ab August 1997 mehrmals gemahnt hatte (Schreiben vom 5. Oktober und 8. Dezember 1997, 20. Januar 1998), lösten sowohl die Firma P.________ (Schreiben vom 30. Dezember 1997 und 29. Januar 1998) wie auch C.________ mit an A.________ gerichtetem Schreiben vom 31. Januar 1998 das Vertragsverhältnis per Ende Januar 1998 auf. Mit Bestätigung vom 6. Februar 1998 anerkannte A.________, C.________ Fr. 48'000.- als Lohnzahlung für die Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Januar 1998 zu schulden. Diesen Betrag setzte C.________ mit Zahlungsbefehl vom 7. September 1998 in Betreibung. Nachdem A.________ keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte C.________ am 6. Oktober 1998 das Pfändungsbegehren. Am 9. November 1998 erhielt er einen provisorischen Verlustschein. Mit Schreiben vom 10. November 1998 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ein Gesuch um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung. Dieses Begehren lehnte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 5. Februar 1999 ab, da für die geltend gemachte Zeitspanne ein Arbeitsverhältnis mit der Firma P.________ bestanden habe und keine offenen Lohnguthaben vorhanden seien. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. November 2000 ab. C. C.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm die beantragte Insolvenzentschädigung zuzusprechen. Arbeitslosenkasse und Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Grundlagen des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG) sowie dessen Umfang (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der vom 1. Januar 1996 bis 31. August 1999 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 AVIG) zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Januar 1998 Arbeitnehmer des A.________gewesen ist und für diese Periode Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. 2.1 Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht gehen davon aus, dass der Beschwerdeführer ab 1. Mai 1997 nicht in einem Arbeitsverhältnis mit A.________ gestanden habe, sondern es hätten ab diesem Zeitpunkt vertragliche Beziehungen mit der Firma P.________ bestanden. Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Aus den Akten geht hervor, dass die Firma P.________ erst am 6. Juli 1998 gegründet und am 10. Juli 1998 im Handelsregister eingetragen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt war das hier im Streit liegende Vertragsverhältnis, welches als unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren ist, bereits seit dem 31. Januar 1998 beendet. Dieses bestand indessen ab 1. Mai 1997 mit der Firma P.________ in Gründung und löste dasjenige seit 1. Januar 1997 mit A.________ bestehende Vertragsverhältnis ab. Für die in Gründung befindliche Firma P.________ unterzeichnete ebenfalls A.________ den Vertrag. Ferner ergibt sich aus den Akten, dass die nach Ende des Vertrages gegründete Firma P.________ nie in das Rechtsverhältnis eingetreten und die für sie vor der Eintragung im Handelsregister (10. Juli 1998) eingegangenen Verpflichtungen nicht übernommen hat (vgl. Art. 645 Abs. 2 OR). Dies folgt insbesondere aus dem Schreiben der Firma P.________ vom 6. August 1998 an den Beschwerdeführer. Daran ändert nichts, dass bereits vor der Gründung der Briefkopf "Firma P.________" verwendet wurde (vgl. Schreiben vom 30. Dezember 1997 und 29. Januar 1998). Unter diesen Umständen blieb A.________, der beim Vertragsabschluss und bei den Zahlungen für die sich in Gründung befindliche Firma P.________ aufgetreten ist, gestützt auf Art. 645 Abs. 1 OR nach Eintragung der Aktiengesellschaft im Handelsregister persönlich als Arbeitgeber des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 12 Abs. 1 AHVG bis Ende Januar 1998 verpflichtet. Das von ihm am 30. April 1997 für die zu gründende Gesellschaft abgeschlossene Rechtsgeschäft bleibt gültig und für ihn verbindlich (Forstmoser/Meier/Hayoz/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 18 Rz 9; Schenker, Basler Kommentar, N 3 und 8 zu Art. 645 OR; vgl. auch BGE 128 III 137). Demzufolge ist entgegen der Auffassung von Arbeitslosenkasse und kantonalem Gericht A.________ bis 31. Januar 1998 als Arbeitgeber des Beschwerdeführers zu betrachten. 2.2 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass der Insolvenzentschädigungstatbestand des Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG vorliegt. Ferner steht fest, dass A.________ dem Beschwerdeführer für die Zeit von Januar bis Ende Juni 1997 Gehaltszahlungen geleistet hat. Die in den Akten in Fotokopie befindlichen Quittungen ergeben für diese Zeitspanne ein monatliches Entgelt von Fr. 8000.- netto. Für die Folgezeit hat A.________ keine Zahlungen mehr erbracht, hingegen in der Schuldanerkennung vom 6. Februar 1998 für die im vorliegenden Fall entschädigungsberechtigte Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Januar 1998 eine Lohnzahlungspflicht von Fr. 48'000.- und somit von Fr. 8000.- pro Monat anerkannt. Da nach Gesetz und Rechtsprechung bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen ist (BGE 123 V 72 Erw. 3 mit Hinweis; noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil W. vom 5. Juni 2002, C 180/01; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] Bd. Soziale Sicherheit, S. 115 f. Rz 302), ist auf die tatsächlich ausgerichteten Löhne abzustellen, und nicht auf den im Vertrag vom 30. April 1997 vereinbarten Lohn von Fr. 6000.-. Für die Berechnung der Insolvenzentschädigung wird daher von einem monatlichen Nettoverdienst von Fr. 8000.- auszugehen sein, wobei ein Anspruch auf einen 13. Monatslohn namentlich auch aufgrund der Schuldanerkennung vom 6. Februar 1998 nicht ausgewiesen ist. Es wird Sache der Arbeitslosenkasse sein, die dem Beschwerdeführer auszurichtende und rechtzeitig geltend gemachte Insolvenzentschädigung (Art. 53 Abs. 2 AVIG; BGE 114 V 60 und ARV 1999 Nr. 24 S. 140) zu berechnen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. November 2000 und die Verfügung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. Februar 1999 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Januar 1998 Anspruch auf Insolvenzentschädigung im Sinne der Erwägungen hat. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 6. August 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: