Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-4014/2010
Urteil vom 20. Juni 2011
Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Vito Valenti, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
Parteien A.________, Z._______ (Brasilien),
vertreten durch lic. iur. Nadja Herz, Rechtsanwältin,
Y.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
X._______,
Vorinstanz.
Gegenstand Freiwillige Versicherung AHV (Ausschluss);
Einspracheentscheid der SAK vom 23. April 2010.
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Sachverhalt:
A.
Die Schweizer Staatsangehörige A._______, geboren 1960 (nachfolgend:
Versicherte oder Beschwerdeführerin), lebt in Brasilien. Sie ist mit dem
Schweizer Staatsangehörigen B._______ verheiratet. Sie beantragte am
1. Juli 1997 beim schweizerischen Generalkonsulat in Sao Paulo die
Aufnahme in die freiwillige Versicherung der AHV/IV. Die
Beitrittserklärung ging am 14. Juli 1997 bei der Schweizerischen
Ausgleichskasse SAK (Vorinstanz) ein (act. SAK/1).
B.
Mit normaler Post zugestellter Mahnung vom 9. März 2009 forderte die
Vorinstanz die Versicherte auf, die Einkommens- und
Vermögenserklärung für die Periode 2008 zur Festsetzung der Beiträge
innert 30 Tagen zukommen zu lassen (act. SAK/2).
C.
Am 4. Mai 2009 forderte die SAK die Versicherte auf, weitere
Dokumente/Informationen zur Einkommens- und Vermögenssituation des
Ehepaars per Saldo 31. Dezember 2008 einzureichen (Kontoauszüge,
Belege zur 2. Säule/Lebensversicherung, Wert von Immobilien,
Hypothekarschulden, Renteneinkommen, vollständige Einkommens- und
Vermögenserklärung; vgl. act. SAK/3).
Mit Mahnung vom 6. Juli 2009 und mit eingeschrieben verschickter
zweiter Mahnung vom 7. September 2009 forderte die SAK die
Versicherte auf, die noch fehlenden Dokumente einzureichen. Die zweite
Mahnung enthielt unter anderem den Hinweis, dass Versicherte, welche
ihre Unterlagen nicht rechtzeitig einreichten, aus der Versicherung
ausgeschlossen würden (act. SAK/4 f.).
D.
Mit eingeschriebener Ausschlussverfügung vom 18. Januar 2010 teilte
die Vorinstanz der Versicherten im Wesentlichen mit, da sie die
verlangten Unterlagen nicht eingereicht habe, sei sie aus der freiwilligen
Versicherung ausgeschlossen worden (act. SAK/7).
E.
Mit Eingabe vom 17. März 2010 erhob der Ehemann der Versicherten
Einsprache gegen den Ausschluss und teilte unter Beilage eines
Aufgabebelegs und weiterer Kopien mit, die verlangten Akten seien am
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28. Juli 2009 per Post eingereicht worden. Da sie im Innern von Sao
Paulo wohnten, würde die Post nicht immer zu 100% funktionieren.
Ausserdem hätten sie seit Jahren die gewünschten jährlichen AHV-
Beiträge regelmässig eingezahlt. Er forderte deshalb die Vorinstanz auf,
die Verfügung vom 18. Januar 2010 zu annullieren und seine Ehefrau
wieder in die AHV/IV aufzunehmen (act. SAK/8).
F.
Mit Einspracheverfügung vom 23. April 2010 (verschickt mit normaler
Post) wies die Vorinstanz die Einsprache mit der Begründung ab, die
Versicherte sei am 4. Mai 2009 aufgefordert worden, zusätzliche Daten
bekannt zu geben. Diese Angaben habe sie trotz zwei Mahnungen vom
6. Juli und vom 7. September 2009 nicht erhalten. Es sei deshalb nicht
möglich gewesen, sie korrekt zu taxieren und in der Folge habe sie
ausgeschlossen werden müssen (act. SAK/9).
G.
Mit Schreiben vom 24. Mai 2010 wandte sich die Versicherte nochmals
an die Vorinstanz und bat sinngemäss um Überprüfung der Unterlagen
und um die Wiederaufnahme in die freiwillige Versicherung. Sie sei mit
dem Ausschluss nicht einverstanden. Sie wiederholte die Problematik mit
der Postzustellung an ihren Wohnsitz. Sie führte aus, ihr Ehemann habe
die Beiträge immer bezahlt und sie sei als Hausfrau immer
eingeschlossen gewesen. Ihr Ehemann bezahle auch weiterhin Beiträge
(act. 1).
Die Vorinstanz übermittelte die Eingabe an das
Bundesverwaltungsgericht, welche diese als Beschwerde entgegennahm
(act. 2).
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Juni 2010 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie begründete den Antrag im Wesentlichen
damit, dass die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht zur Einreichung der
vollständigen Akten nicht nachgekommen und das vorgesehene
Mahnverfahren korrekt durchgeführt worden sei. Die eingereichte
Einkommens- und Vermögenserklärung sei am 4. Mai 2009 zur
Vervollständigung zurückgeschickt worden. Ihre Kanzlei habe zwar am 7.
August 2009 einen Rückschein betreffend eine Postsendung von Frau
A._______ unterzeichnet, in den Akten seien indes keine Unterlagen
vorhanden, weshalb am 7. September 2009 eine zweite Mahnung
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verschickt worden sei. Zudem verweise die Beschwerdeführerin einzig
auf die nicht immer zu 100% funktionierende brasilianische Post. Sie
stelle hingegen den Empfang der Postsendungen betreffend den
Ausschluss grundsätzlich nicht in Frage. Im Übrigen habe die SAK die
Unterlagen des Ehemannes am 9. Juni 2009 erhalten, weshalb er taxiert
worden sei (act. 5).
I.
Mit Eingabe vom 7. August 2010 übermittelte die Beschwerdeführerin
nochmals die im Juli 2009 eingereichten Akten (9, 9.1-9.3 = act. SAK/8.3-
8.5). Ausserdem liess sie am 23. August 2010 dem
Bundesverwaltungsgericht ihre Zustelladresse bzw. Bevollmächtigung in
der Schweiz zugehen (act. 10). Am 16. September 2010 beantragte
Rechtsanwältin Nadja Herz unter Vorlage einer Vollmacht um
Akteneinsicht (act. 12).
J.
In ihrer Duplik vom 17. September 2010 hielt die Vorinstanz an ihrem
Antrag fest und führte aus, die von der Beschwerdeführerin
nachgereichten Akten seien schon aktenkundig gewesen. Die im
Schreiben vom 4. Mai 2009 verlangten Nachweise würden indessen
immer noch fehlen, weshalb es nach wie vor nicht möglich sei, eine
korrekte Beitragsfestsetzung durchzuführen.
K.
Mit Triplik vom 1. November 2010 teilte die Beschwerdeführerin mit, die
Vorinstanz habe für die Erstellung der Beitragsverfügung gar keine
zusätzlichen Unterlagen benötigt. Das Einverlangen weiterer Unterlagen
und erst recht der Ausschluss erwiesen sich deshalb als unrechtmässig.
Die Beschwerdeführerin sei Hausfrau, habe in ihren von der Vorinstanz
unbestritten eingereichten Unterlagen auf das Einkommen ihres
Ehemannes verwiesen, welches vorliegend für die Festsetzung der
Beiträge massgebend sei. Die Vorinstanz habe ihrerseits in der
Vernehmlassung vom 21. Juni 2010 ausgeführt, dass diese Unterlagen
bei ihr eingetroffen seien und die Beitragsverfügung für den Ehemann
habe erstellt werden können. Basierend darauf hätte die Vorinstanz auch
die Beitragsverfügung der Beschwerdeführerin erlassen können und
müssen. Zusätzliche Unterlagen habe sie auch in den Jahren zuvor
jeweils nicht einreichen müssen, weshalb sie in guten Treuen davon habe
ausgehen können, dass die von ihrem Mann eingereichten Unterlagen für
die Festsetzung der Beiträge ausreichten (act. 18).
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L.
Die Vorinstanz nahm in der Folge diesbezüglich am 26. November 2010
Stellung, als dass die Beschwerdeführerin keine neuen Unterlagen
eingereicht und auf die vom Ehemann für sein eigenes Dossier
zugestellten Dokumente verwiesen habe. Diese Sachlage erlaube es der
Vorinstanz nach wie vor nicht, die ihre Beiträge festzusetzen, weshalb sie
weiterhin die Abweisung der Beschwerde beantrage.
M.
Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 übermittelte das
Bundesverwaltungsgericht die Quadruplik der Vorinstanz an die
Beschwerdeführerin und schloss den Schriftenwechsel ab.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und
Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland
gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.2. Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis
VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist, was
vorliegend auf Grund von Art. 1 Abs. 1 AHVG der Fall ist.
1.3. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene
Einspracheverfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG
beschwerdelegitimiert ist. Sie hat mit am 23. August 2010 eingereichter
Vollmacht C._______, W._______, bevollmächtigt (act. 10). Diese hat
Rechtsanwältin Nadja Herz ihrerseits am 13. September 2010 mit der
Vertretung der Interessen der Beschwerdeführerin beauftragt (act. 12).
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1.4. Da die Beschwerde im Übrigen gestützt auf die postalische
Zustelldauer zwischen der Schweiz und Brasilien frist- und formgerecht
(Art. 60 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 30 ATSG und Art. 52 Abs. 1
VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten.
2.
Vorliegend ist vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die
Vorinstanz die Beschwerdeführerin zur Recht aus der freiwilligen
Versicherung ausgeschlossen hat.
2.1. Gemäss Art. 5 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111)
sind die Versicherten gehalten, der Auslandsvertretung, der
Ausgleichskasse und der IV-Stelle für Versicherte im Ausland alle zur
Durchführung der freiwilligen Versicherung benötigten Angaben zu
machen und auf Verlangen deren Richtigkeit zu belegen. Gemäss Art. 2
Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nötigen Auskünfte nicht
erteilen oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus der freiwilligen
Versicherung ausgeschlossen.
Art. 13 VFV regelt den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung.
Versicherte werden demnach aus der freiwilligen Versicherung
ausgeschlossen, wenn sie der Ausgleichskasse die verlangten Belege
nicht bis zum 31. Dezember des Jahres einreichen, das auf das
Beitragsjahr folgt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VFV). Vor Ablauf dieser Frist stellt
die Ausgleichskasse dem Versicherten unter Androhung des
Ausschlusses eine eingeschriebene Mahnung zu; diese Androhung kann
mit der zweiten Mahnung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 VFV erfolgen, das
heisst mit der letzten Zahlungsaufforderung (Art. 13 Abs. 2 VFV). Der
Ausschluss gilt rückwirkend ab dem ersten Tag des Beitragsjahres, für
das die Beiträge nicht vollständig bezahlt wurden (Art. 13 Abs. 3 VFV).
2.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt der Ausschluss
aus der freiwilligen Versicherung einen äusserst schwerwiegenden
Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen dar. Der vom Ausschluss
bedrohte Versicherte muss daher genau wissen, wie er den Ausschluss
abwenden kann. Aus diesem Grund wurde in Art. 13 Abs. 2 VFV
festgelegt, dass eine Mahnung vor Ablauf der in Art. 13 Abs. 1 VFV
vorgesehenen Frist ergehen muss (vgl. BGE 117 V 97 E. 2c, bestätigt mit
Urteil des Bundesgerichts H 224/04 vom 28. April 2005).
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2.3. Der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung der
Mahnung obliegt der Verwaltung. Weil der Sozialversicherungsprozess
von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, handelt es sich dabei
nicht um die subjektive Beweisführungslast (Art. 8 ZGB), sondern in der
Regel nur um die sogenannte objektive Beweislast in dem Sinne, dass im
Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei
ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte
ableiten wollte (BGE 103 V 65 E. 2a mit weiteren Hinweisen).
Entscheidend ist vorliegend, dass an die Nichtbeachtung der unter
Androhung des Ausschlusses erfolgenden Mahnungen schwerwiegende
Folgen geknüpft sind, weshalb auch an den Nachweis der
ordnungsgemässen Zustellung der Mahnungen entsprechende
Anforderungen zu stellen sind. Die SAK kann sich den Nachweis der
Zustellung eingeschriebener Sendungen durch
Empfangsbescheinigungen sichern (oder den Versicherten ein
Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnen lassen, vgl. Art. 11b Abs. 1
VwVG), was mit der Grund dafür ist, dass die unter Androhung des
Ausschlusses erforderliche Mahnung mit eingeschriebenem Brief zu
erfolgen hat.
3.
3.1. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin sowohl im
April 2009 Akten (vgl. act. SAK/3) und im August 2009 das ausgefüllte
und unterzeichnete Formular "Erklärung über Einkommen und Vermögen
zwecks Festsetzung der Beiträge" (unterzeichnet am 24. Juli 2009) sowie
das "Certificado de salario" (unterzeichnet am 20. April 2009 und am
24. Juli 2009) an die Vorinstanz eingereicht hat (vgl. act. SAK/3 und act.
8.1-5), wie auch die Vorinstanz in der Duplik bestätigte. Zudem steht fest,
dass der Ehemann der Versicherten aufgrund seiner Eingaben, welche
am 9. Juni 2009 eingingen, taxiert wurde (vgl. act. SAK/5).
3.2. Den Akten ist nicht zu entnehmen, ob das nicht-eingeschrieben
versandte Schreiben vom 4. Mai 2008, welches eine genaue Aufzählung
von zur Taxierung benötigten Akten enthielt, der Beschwerdeführerin
tatsächlich zugestellt wurde.
3.3. Aufgrund der vorliegenden Akten ist nachvollziehbar, dass die
Beschwerdeführerin im Nachgang zur am 6. Juli 2009 nochmals
versandten "Mahnung", welche den identischen Standardtext aufwies wie
die "Mahnung" vom 9. März 2009 (act. SAK/2), und keine speziellen
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Hinweise auf zusätzlich einzureichende Akten enthielt, ihre im April 2009
eingereichten Unterlagen nochmals einreichte. Auch die am 7.
September 2009 versandte 2. Mahnung bezog sich nur allgemein auf das
Formular "Einkommens- und Vermögenserklärung und/oder die nötigen
Belege". Sie enthielt auch den Satz "Diese 2. Mahnung ist als
gegenstandslos zu betrachten, falls Sie diese Dokumente in der
Zwischenzeit eingereicht haben."
Da die Beschwerdeführerin am 28. Juli 2009 nachweislich per
Einschreiben das verlangte Formular inkl. Lohnbestätigung eingereicht
hatte (act. SAK/8.1 ff.) konnte sie in guten Treuen davon ausgehen, dass
sie die verlangten Unterlagen jetzt eingereicht hatte, zumal auch die
Unterlagen des Ehemannes der SAK zugestellt worden waren, was von
der Vorinstanz bestätigt wird. Es finden sich zudem keine aktenkundigen
Hinweise, wonach der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz im
Nachgang zur Eingabe vom 28. Juli 2009 mitgeteilt worden wäre, diese
(im Dossier offenbar bereits vorhandenen, vgl. act. 14) Akten würden
nicht genügen.
3.4. Es bleibt demnach – entgegen der Auffassung der Vorinstanz
unbewiesen (oben E. 2.3), dass das – nicht eingeschrieben versandte –
Schreiben vom 4. Mai 2009, aus welchem die Beschwerdeführerin hätte
schliessen können, dass die eingereichten Akten nicht genügten, der
Beschwerdeführerin zugestellt wurde. Die Beschwerdeführerin selbst
bezog sich nicht auf dieses Schreiben, was dafür spricht, dass sie es
nicht erhalten hat. Erst nach Akteneinsicht im Rahmen
Beschwerdeverfahrens nahm sie zu diesem Schreiben Stellung (vgl. act.
20).
3.5. Wie oben ausgeführt wurde, stellt der Ausschluss einen äusserst
schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen dar,
weshalb dieser genau wissen muss, wie er den Ausschluss abwenden
kann (E. 2.2). Aufgrund der vorliegenden Akten gelingt es der Vorinstanz
nicht nachzuweisen, dass die Beschwerdeführerin über diese Information
verfügte, liegt doch kein Beleg dazu vor, dass der Beschwerdeführerin
das einzige diesbezüglich konkrete Schreiben vom 4. Mai 2009
tatsächlich zuging. Auch aus den dem Bundesverwaltungsgericht
vorliegenden SAK-Akten 1 – 9 geht nicht hervor, dass die
Beschwerdeführerin aus früheren Jahren hätte wissen müssen, dass die
eingereichten Akten offenbar nicht genügten. Unter diesen Umständen
erfolgte der Ausschluss zu Unrecht.
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Somit kann offen bleiben, ob – wie die Beschwerdeführerin triplikweise
geltend machen lässt – die Beschwerdeführerin aufgrund der der
Vorinstanz vorliegenden Akten ihres Ehemannes überhaupt weitere
Akten hätte einreichen müssen.
3.6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die angefochtene
Einspracheverfügung Bundesrecht verletzt, weshalb die Beschwerde
gutzuheissen, die Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz aufzufordern
ist, die Beschwerdeführerin wieder in die freiwillige Versicherung
aufzunehmen, allfällige noch ausstehende Akten einzuholen und die
Beschwerdeführerin für die offenen Beitragsjahre ab dem Jahr 2008 zu
taxieren.
4.
Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG),
sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von Amtes
wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene
notwendige verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64
Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
Da keine Honorarnote eingereicht wurde, ist die Höhe der Entschädigung
aufgrund der Akten zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE) und wird in
Berücksichtigung dessen, dass die anwaltliche Vertretung erst im zweiten
Teil des Beschwerdeverfahrens zugezogen wurde, auf Fr. 500.--
festgelegt. Sie ist von der Vorinstanz zu leisten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Einspracheverfügung vom
23. April 2010 wird aufgehoben und die Sache zum weiteren Vorgehen im
Sinne der Erwägung 3.6 an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- zu
Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […])
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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