B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-4048/2009
U r t e i l v o m 2 9 . M ä r z 2 0 1 2
Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Beat Weber, Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
Parteien
X. _______ Sammelstiftung,
vertreten durch Dr. iur. Hans J. Pfitzmann, Les Chésaulx 11,
2035 Corcelles NE,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons
Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz,
Pensionskasse Y._______,
Beigeladene Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Verfügung vom 22. Mai 2009 betreffend aufsichtsrechtliche
Massnahmen.
C-4048/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Firma B._______ in Zürich, welche für die Durchführung der be-
ruflichen Vorsorge bei der Pensionskasse Y._______ (nachfolgend die
Stiftung oder die beigeladene Beschwerdegegnerin) angeschlossen war,
fusionierte per 30. September 2008 mit der Firma W._______, welche
sich ihrerseits bei der X._______ Sammelstiftung (nachfolgend die Sam-
melstiftung oder die Beschwerdeführerin) angeschlossen hatte. Infolge
dieser Fusion gingen die Aktiven und Passiven der B._______ auf die
W._______ über.
A.b Die Anschlussvereinbarung zwischen der Stiftung und der
B._______ sah in der Fassung per 1. September 2007 vor, dass bei einer
Auflösung der Vereinbarung sämtliche aktiven Versicherten und Rentner
der Firma in die neue Vorsorgeeinrichtung wechseln. Von dieser Fassung
nahm das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich
(nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) am 10. Oktober
2007 Vormerk, wies aber auf Art. 53e Abs. 5 BVG hin, wonach sich die
beteiligten Vorsorgeeinrichtungen über das Schicksal der Rentenbezüger
einigen müssen, andernfalls sie bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung
verbleiben.
A.c Mit Vorvereinbarung vom 14./23. Januar 2009 zwischen der Stiftung
als übertragende Vorsorgeeinrichtung einerseits und der Sammelstiftung
als übernehmende Vorsorgeeinrichtung andererseits haben beide Partei-
en festgestellt, dass die B._______ per 30. September 2008 mit der
W._______ fusioniert hat. Ausgehend von einer Teilliquidation der Stiftung
per 1. Januar 2009 wurde aufgrund provisorischer Zahlen eine Akonto-
zahlung von Fr. 13.86 Mio - was 90% der Vermögensteile entsprach - für
die Vermögensübertragung von der Stiftung zur Sammelstiftung verein-
bart (act. 1/8), welcher Betrag zuzüglich 2% Zins per Valuta 15. Januar
2009 auch überwiesen worden ist. Ein Saldobetrag ist am 30. April 2009
bezahlt worden.
A.d Mit Schreiben vom 9. April 2009 teilte die Sammelstiftung dem Amt
für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend
die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) mit, dass im Zusammenhang
mit der erwähnten Vorvereinbarung eine Meinungsverschiedenheit zwi-
schen den Parteien entstanden sei über die Frage, ob die Stiftung für die
Rentner 100% des Rentendeckungskapitals oder wegen der festgestell-
C-4048/2009
Seite 3
ten Unterdeckung per 31. Dezember 2008 entsprechend weniger zu zah-
len habe (act. 8/12).
A.e Mit Schreiben vom 23. April 2009 teilte die Sammelstiftung der Auf-
sichtsbehörde mit, dass sie die Renten nur noch bis und mit Mai 2009
ausrichten würde und ersuchte diese gleichzeitig, vorsorglich die Stiftung
anzuweisen, die Renten ab Juni 2009 wieder selber auszuzahlen, allfälli-
ge von der Stiftung eingereichte Unterlagen nicht zu genehmigen und ei-
nem allfälligen Rechtsmittel der Stiftung die aufschiebende Wirkung zu
entziehen. Des Weiteren hielt sie fest, dass die Stiftung im Mai einen Ab-
rechnungssaldo für die Rentner zurückerhalten werde und dass sie die
Stiftung aufgefordert habe, den von ihr geltend gemachten Fehlbetrag bis
zum 1. Mai 2009 als Schuld anzuerkennen, andernfalls sie keinen Vertrag
abschliessen und die Vorvereinbarung infolge Irrtum und Täuschung als
unverbindlich ansehen werde (act. 1/2).
A.f Mit Schreiben vom 29. April 2009 übermittelte die Aufsichtsbehörde
der Stiftung den Entwurf einer Verfügung und gab ihr Gelegenheit zur
Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs. Mit Schreiben vom 7. Mai 2009
orientierte die Aufsichtsbehörde die Sammelstiftung darüber und gab ihr
Gelegenheit zur eventuellen Stellungnahme. Im erwähnten Verfügungs-
entwurf sah die Aufsichtsbehörde unter anderem vor, einerseits festzu-
stellen, dass die Rentenbezüger bei der Stiftung verbleiben würden, bis
eine anderslautende Vereinbarung zwischen der Stiftung und der Sam-
melstiftung gemäss Art. 53e Abs. 5 BVG oder ein anderslautender rechts-
kräftiger Entscheid vorliege, und andererseits die Stiftung anzuweisen,
sämtliche Verpflichtungen gegenüber den Rentenbezügern auch nach
dem 1. Januar 2009 nachzukommen und diese über den Inhalt der Verfü-
gung zu informieren (act. 8/15b und 8/15c).
A.g Mit Eingabe vom 12. Mai 2009 nahm die Stiftung zu den beabsichti-
gen aufsichtsrechtlichen Massnahmen dahingehend Stellung, dass sie
beantragte, die Sammelstiftung sei anzuweisen, die Rentner per 1. Janu-
ar 2009 zu übernehmen und diesen gegenüber sämtlichen Verpflichtun-
gen nachzukommen. Sie stützte sich dabei auf die Vorvereinbarung vom
14./23. Januar 2009, wonach zwischen den Parteien vereinbart worden
sei, dass neben den Aktivversicherten auch die Rentner zur Sammelstif-
tung wechseln würden. Die Berufung auf einen Willensmangel seitens der
Sammelstiftung sei nicht zu schützen. Im Übrigen müsste die Anfechtung
der Gültigkeit des Übernahmevertrages auf dem ordentlichen Rechtsweg
geltend gemacht werden (act. 8/9).
C-4048/2009
Seite 4
B.
Mit Verfügung vom 22. Mai 2009 wies die Aufsichtsbehörde die als Auf-
sichtsbeschwerde behandelte Eingabe der Sammelstiftung vom 23. April
2009 – soweit darauf hätte eingetreten werden können – ab, dies im We-
sentlichen mit der Begründung, dass es sich bei der Streitfrage, zu wel-
chen Bedingungen die Rentner auf die Sammelstiftung übertragen wor-
den seien, um einen Rechtsstreit handle, der nicht durch die Aufsichtsbe-
hörde, sondern durch die zuständige Gerichtsinstanz zu entscheiden sei.
Bis zur Klärung durch das zuständige Gericht würden die Verpflichtungen
gegenüber den Rentnern bei der Sammelstiftung bleiben, zumal die Ak-
tivversicherten sowie deren Freizügigkeitsleistungen und die Rentenbe-
züger sowie deren Vorsorgekapital gestützt auf eine Vereinbarung zwi-
schen den Parteien bereits auf die Sammelstiftung übertragen worden
seien. Eine verfügte Rückübertragung der Rentner würde einen unver-
hältnismässigen und unangemessenen Eingriff der Aufsichtsbehörde be-
deuten (act. 1/1).
C.
Mit Eingabe vom 23. Juni 2009 (vgl. act. 1) erhob die Sammelstiftung Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung
der Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 22. Mai 2009 sowie die Anwei-
sung an diese, eine neue Verfügung zu erlassen unter Beachtung des
gesamten Sachverhalts. Dabei machte sie im Wesentlichen formell gel-
tend, dass ihr vor der Zustellung der angefochtenen Verfügung mit Datum
vom 29. April 2009 ein Verfügungsentwurf zur Stellungnahme und Wah-
rung des rechtlichen Gehörs zugestellt worden sei, der allerdings einen
völlig anderen Inhalt als die definitive Fassung gehabt habe. Da die Vor-
instanz ihre Auffassung nach Zustellung des Verfügungsentwurfs total
geändert habe, hätte sie der Beschwerdeführerin vor Erlass der definiti-
ven Verfügung nochmals das rechtliche Gehör gewähren sollen. Die Be-
schwerdeführerin habe nicht damit rechnen können, dass die Vorinstanz
ihre Meinung radikal ändere. In materieller Hinsicht könne des Weiteren
eine Anschlussvereinbarung erst aufgelöst werden, wenn die neue Vor-
sorgeeinrichtung schriftlich bestätigt habe, dass sie die zu übernehmen-
den Personen zu den gleichen Bedingungen übernehme. Eine solche
Bestätigung liege nicht vor, so dass die Anschlussvereinbarung nicht ha-
be gekündigt werden dürfen. Mit ihrem Schreiben vom 23. April 2009 ha-
be die Beschwerdeführerin eine Genehmigung der Kündigung der An-
schlussvereinbarung und eine Übertragung des Vorsorgekapitals verhin-
dern wollen.
C-4048/2009
Seite 5
D.
D.a Mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2009 (vgl. act. 8) beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne. Dabei führte sie in Ergänzung der Begründung der ange-
fochtenen Verfügung im Wesentlichen aus, dass die Beschwerdeführerin
mit der Rüge, sie sei vor dem Erlass der geänderten, definitiven Verfü-
gung nicht angehört worden, sinngemäss einen Anspruch auf einen zwei-
ten Schriftenwechsel geltend mache. Einen solchen führe die verfügende
Behörde aber nur durch, wenn jener für die Klärung des Sachverhalts
notwendig sei und eine besondere Dringlichkeit zum Erlass der Verfü-
gung nicht vorliege. Im vorliegenden Fall habe die Vorinstanz eine be-
sondere Dringlichkeit darin erachtet, dass die Beschwerdeführerin die
Renten nur noch bis und mit Mai auszahlen wollte, und habe deshalb auf
einen zweiten Schriftenwechsel verzichtet. Auch sei ein solcher zur Klä-
rung des Sachverhalts nicht mehr notwendig gewesen. Zudem habe die
Vorinstanz keine Zusicherungen irgendwelcher Art gegeben, so dass vor-
liegend weder der Grundsatz des rechtlichen Gehörs noch derjenige des
Vertrauensschutzes verletzt worden seien. Im Übrigen habe die Vorin-
stanz weder die Auflösung einer Anschlussvereinbarung zu genehmigen
noch die Übertragung von Altersguthaben bzw. Rentendeckungskapita-
lien im Rahmen einer Teilliquidation.
D.b Mit Eingabe vom 11. Dezember 2009 (vgl. act. 16) nahm auch die
beigeladene Beschwerdegegnerin zur Beschwerde Stellung und bean-
tragte deren vollumfängliche Abweisung. Dabei legte sie im Wesentlichen
dar, dass die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin durch die Abwei-
sung ihres Gesuchs in der angefochtenen Verfügung nicht verschlechtert
worden sei, dass eine Einigung zwischen den Parteien über die Übertra-
gung der Rentner erzielt worden sei und kein Willensmangel bestehe,
und dass die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen fehlen wür-
den.
E.
Mit Replik vom 28. Januar 2010 (vgl. act. 18) hielt die Beschwerdeführe-
rin an ihren Rechtsbegehren und an die in ihrer Beschwerde gemachten
Ausführungen fest. Zudem machte sie im Wesentlichen geltend, dass be-
züglich der angefochtenen, für sie negativen Verfügung kein Schriften-
wechsel stattgefunden habe. Nur zum Verfügungsentwurf, der ihren An-
liegen entsprochen habe, sei das rechtliche Gehör gewährt worden. Es
habe keine Gefahr im Verzug gelegen, welche den sehr raschen Erlass
C-4048/2009
Seite 6
der Verfügung gerechtfertigt hätte. Im Übrigen habe es sich bei der Über-
nahmevereinbarung erst um einen Vorvertrag gehandelt.
F.
Mit Eingaben vom 3. März 2010 (vgl. act. 22) respektive vom 31. März
2010 (vgl. act. 23) hielten auch die beigeladene Beschwerdegegnerin re-
spektive die Vorinstanz an ihren Anträgen und deren Begründung fest.
Die Vorinstanz vermerkte zudem in ihrer Duplik, dass der Anspruch auf
rechtliches Gehör insbesondere der Vermeidung einer Schlechterstellung
des Betroffenen durch einen hoheitlichen Akt liege. Vorliegend sei die Be-
schwerdeführerin dadurch, dass die Vorinstanz sich als unzuständig er-
klärt und die Parteien auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen habe,
weder besser noch schlechter gestellt worden. Im Übrigen sei die Vorin-
stanz durch die im Gesuch der Beschwerdeführerin vom 23. April 2009
angekündigte Einstellung der Rentenzahlungen zu raschem Handeln ge-
zwungen worden, zumal sie ihr gegenüber in dieser Hinsicht nicht wei-
sungsberechtigt gewesen sei.
G.
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 bestätigte die Beschwerdeführerin auf
Rückfrage des Instruktionsrichters nach der seitherigen Erhebung einer
allfälligen Klage beim Berufsvorsorgegericht, dass sie damals entschie-
den habe, nicht beim Gericht vorzugehen, weil sie die in ihrer vorliegen-
den Beschwerde vorgetragenen Rechtsverletzungen als gravierender er-
achtet habe (act. 26 und 27).
H.
Den mit Zwischenverfügung vom 1. Juli 2009 von der Instruktionsrichterin
geforderten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.-- hat die Be-
schwerdeführerin am 13. Juli 2009 überwiesen (act. 3 und 4).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
C-4048/2009
Seite 7
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2.
2.1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zü-
rich vom 22. Mai 2009, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist frist-
und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Die Beschwerde-
führerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG),
so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist. Auch der eingeforderte Kos-
tenvorschuss ist in der gesetzten Frist geleistet worden.
2.2. Die Vorinstanz ist auf das Begehren der Beschwerdeführerin insoweit
nicht eingetreten, als sie sich zur Behandlung des Rechtsstreits materiell
nicht für zuständig erachtete. Gegen die Ablehnung ihrer Zuständigkeit
kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht geführt werden. So-
weit die Beschwerdeführerin sinngemäss unter anderem rügt, dass die
Vorinstanz zu Unrecht ihre materielle Zuständigkeit verneint hat, ist auf
die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
4.
Die Vorinstanz erachtet sich deshalb für grundsätzlich unzuständig, da sie
der Auffassung ist, nicht sie als Aufsichtsbehörde, sondern das zuständi-
ge Gericht für berufliche Vorsorge sei zuständig, um über den Rechts-
streit im Zusammenhang mit der Übertragung der Rentenbezüger zu be-
finden. Demgegenüber beantragt die Beschwerdeführerin u.a., dass das
Bundesverwaltungsgericht mit der Aufhebung der aufsichtsrechtlichen
Verfügung der Aufsichtsbehörde verschiedene Anweisungen erteilt, womit
C-4048/2009
Seite 8
sie implizit und sinngemäss die Zuständigkeit der Letztgenannten für ge-
geben erachtet, allerdings ohne diese Auffassung näher zu begründen.
Diese Streitfrage ist nachfolgend zu prüfen.
4.1.
4.1.1. Der Gesetzgeber unterscheidet in der beruflichen Vorsorge die
Rechtswege gemäss dem Klageverfahren nach Art. 73 BVG und dem
Aufsichtsbeschwerdeverfahren nach Art. 74 BVG. Nach Art. 73 BVG be-
zeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das nebst
anderem über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitge-
bern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1). Demgegenüber
bezeichnet gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG jeder Kanton eine Behörde, wel-
che die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem
Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit Sitz auf seinem Gebiet be-
aufsichtigt. Nur deren Verfügungen sind beim Bundesverwaltungsgericht
anfechtbar. Art. 73 BVG findet auf den obligatorischen, vor-, unter- und
überobligatorischen Bereich registrierter privat- und öffentlich-rechtlicher
Vorsorgeeinrichtungen Anwendung, ferner auf nicht registrierte Personal-
vorsorgestiftungen. Dabei ist ohne Belang, ob sich die fraglichen Ansprü-
che aus privatem oder öffentlichem Recht ergeben. Voraussetzung für
den Rechtsweg nach Art. 73 BVG bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus
beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf
die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zustän-
digkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. BVG fallen (Ur-
teil B 114/05 des BGer vom 14. November 2006 E. 4; nicht in der Amtli-
chen Sammlung publizierte Erw. 2.1 mit Hinweisen des Urteils BGE 130
V 80, veröffentlicht in: SVR 2004 BVG Nr. 21 S. 66 [Urteil A. vom 31. De-
zember 2003, B 34/02]).
4.1.2. Der Klageweg nach Art. 73 BVG einerseits und der Beschwerde-
weg nach Art. 74 BVG anderseits sind also in dem Sinne strikte getrennt,
als die Zuständigkeit der Gerichte die der Aufsichtsbehörde ausschliesst,
was umgekehrt genauso gilt (SVR 2005 BVG Nr. 19 S. 64 Erw. 2.2 mit
Hinweisen [Urteil R. vom 14. November 2003, B 41/03]). Das Gericht
nach Art. 73 BVG hat sich demnach nicht in die Kompetenzen der Auf-
sichtsbehörden einzumischen; umgekehrt ist es nicht Sache der Auf-
sichtsbehörden, dem Gericht vorbehaltene spezifisch berufsvorsorge-
rechtliche Streitigkeiten aus dem Dreiecksverhältnis versicherte Person –
Arbeitgeber – Vorsorgeeinrichtung zu entscheiden (ULRICH
MEYER/LAURENCE UTTINGER in: Schneider / Geiser / Gächter, Handkom-
C-4048/2009
Seite 9
mentar zu BVG und FZG, Art. 74, N. 20). Dennoch ist es vorstellbar, dass
im Rahmen eines vorsorgerechtlichen Vorganges, wie etwa der Gesamt-
oder Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung oder der Fusion mehrerer
Vorsorgeeinrichtungen, für einen Teil der Regelungspunkte die Aufsichts-
behörde zuständig und für einen anderen Teil das Berufsvorsorgegericht
anzurufen ist. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht zu Art. 23
FZG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) ent-
schieden, dass die Frage, ob eine Person im Rahmen der Teil- oder Ge-
samtliquidation einer Vorsorgeeinrichtung die im - von der Aufsichtsbe-
hörde rechtskräftig genehmigten - Verteilungsplan aufgeführten Kriterien
für die Beteiligung an den freien Mitteln erfüllt, auf dem Klageweg nach
Art. 73 BVG zu prüfen ist (SVR 2005 BVG Nr. 19 S. 65 Erw. 6.4 [Urteil R.
vom 14. November 2003, B 41/03]; Urteil R. vom 14. November 2003, B
53/03, Erw. 6.4). Mit anderen Worten: geht es um die Erstellung und Ge-
staltung des Verteilungsplanes, ist deren Prüfung Sache der Aufsichtsbe-
hörde. Liegt hingegen der individuell-konkrete Vollzug eines Verteilungs-
planes im Streite, so ist das Berufsvorsorgegericht zuständig (zit. Urteil
des BGer B 41/03 E. 5 und 6; in diesem Sinne auch Urteil des BGer
2A.735/2005 E. 3.4).
4.2. Die vorliegende Streitigkeit gründet in der zwischen der Beschwerde-
führerin und der Beschwerdegegnerin, beides registrierte Personalvor-
sorgestiftungen, abgeschlossenen Vorvereinbarung vom 14./23. Januar
2009. Diese regelt u.a. die Übernahme der aktiven Versicherten und der
Rentner der Beschwerdegegnerin durch die Beschwerdeführerin. Wie die
Vorinstanz im Lichte der obigen Erwägungen zur Trennung der Rechts-
wege zu Recht ausführt, geht es vorliegend um eine typischerweise be-
rufsvorsorgliche Streitigkeit zweier Vorsorgeeinrichtungen im Lichte von
Art. 53e Abs. 5 BVG und nicht um eine aufsichtsrechtliche Streitigkeit. Es
ist nicht an der Vorinstanz aufsichtsrechtlich zu beurteilen, unter welchen
Umständen die Vorvereinbarung abgeschlossen wurde und wer nun auf
dauerhafte Weise für die Verpflichtungen gegenüber den Rentnern auf-
kommen muss. Insoweit hat die Vorinstanz ihre fehlende Zuständigkeit in
der Hauptsache zu Recht erklärt. Damit ist die Beschwerde, soweit die
Beschwerdeführerin sich implizite oder sinngemäss gegen die materielle
Unzuständigkeitserklärung der Aufsichtsbehörde wendet, abzuweisen.
5.
Was das bei der Aufsichtsbehörde gestellte Begehren der Beschwerde-
führerin anbelangt, von der Beschwerdegegnerin allenfalls eingereichte
Unterlagen nicht zu genehmigen, so ist dieses gegenstandslos, da zum
C-4048/2009
Seite 10
Zeitpunkt des Antrages und der Verfügung seitens der Beschwerdegeg-
nerin gar keine Unterlagen eingereicht worden sind, die genehmigungs-
pflichtig gewesen wären. Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Be-
schwerde behauptet, dass sie mit diesem Antrag die Kündigung der An-
schlussvereinbarung durch die Beschwerdegegnerin und eine Übertra-
gung des Vorsorgekapitals habe verhindern wollen, so war dieser Ver-
such untauglich, da beides offenbar schon geschehen war (vgl. oben Bst.
A.c).
6.
6.1. Aus der aufsichtsrechtlichen Verfügung wird nicht restlos klar, ob und
gegebenenfalls inwieweit die Vorinstanz Begehren der Beschwerdeführe-
rin abgewiesen hat. In Erwägung 9 in fine erklärt die Vorinstanz, dass bis
zur Klärung durch das zuständige Gericht die Verpflichtungen gegenüber
den Rentnern bei der Beschwerdeführerin bleiben. Dann verfügt sie in
Dispositivziffer 1, dass das Begehren zurückgewiesen wird, soweit darauf
eingetreten werden kann. Dies ist auslegungsbedürftig.
Möglicherweise hat die Vorinstanz das Begehren der Beschwerdeführerin
auf vorsorgliche Massnahmen deshalb abgewiesen, weil die Verpflichtun-
gen gegenüber den Rentnern bis zur Klärung des Rechtsstreites ohnehin
bei der Beschwerdeführerin verbleiben würden, so lange als diese nicht
das Berufsvorsorgegericht anrufe (Art. 53e Abs. 5 BVG).
6.2. Das Gericht kommt vorliegend allerdings zum Schluss, dass die
Feststellung in Erwägung 9 der angefochtenen Verfügung im Gesamtzu-
sammenhang als obiter dictum zu verstehen ist, also als reine Feststel-
lung der tatsächlichen Lage ohne jeglichen Gestaltungswillen der Vorin-
stanz; denn weder aus den Erwägungen noch aus dem Dispositiv der an-
gefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Vorinstanz eine bindende
Anordnung treffen wollte, zumal sie ihre Unzuständigkeit festgestellt und
keine Ausführungen zu einer allfälligen dringlichen Situation macht, wel-
che eine aufsichtsrechtliche Massnahme allenfalls gerechtfertigt hätte.
6.3. Würde man die besagte Feststellung in Erwägung 9 demgegenüber
als Anordnung einer vorsorglichen Massnahme verstehen, wäre insbe-
sondere darauf hinzuweisen, dass vorsorgliche Massnahmen nur durch
das in der Hauptsache zuständige Gericht angeordnet werden können
(accessio cedit principali). Im Falle der Anrufung des zuständigen Berufs-
vorsorgegerichts hätte eine entsprechende Anordnung der Vorinstanz in
C-4048/2009
Seite 11
dessen Zuständigkeit eingegriffen respektive würde sie in diese eingrei-
fen, denn solche Massnahmen hätten, wenn überhaupt, nur ausnahms-
weise, bei absoluter Dringlichkeit sowie akuter Gefährdung von Rechten
und nur für kurze Dauer angeordnet werden können, soweit sie auch ört-
lich zuständig gewesen wäre, was angesichts des Sitzes der überneh-
menden Beschwerdeführerin im Kanton Bern im Übrigen prima vista frag-
lich ist (vgl. Urteil des BGer 2A.735/2005 vom 19. Juni 2006 E. 3.4). Die
Aufsichtsbehörde hätte die Sache vielmehr direkt dem zuständigen Be-
rufsvorsorgegericht überweisen können, damit dieses über die Anordnung
von vorsorglichen Massnahmen befinde. Zu vermerken ist in diesem Zu-
sammenhang zudem, dass die Beschwerdeführerin bewusst darauf ver-
zichtet hat, selbst das Berufsvorsorgegericht anzurufen, wie sie dies in ih-
rem Schreiben vom 7. Oktober 2011 bestätigt hat (act. 27).
6.4. Wie auch immer es sich verhält, so kann hiermit zusammenfassend
festgestellt werden, dass die angefochtene Verfügung vom 22. Mai 2009
nur insoweit Rechtswirkungen entfaltet hat, als darin auf die Begehren
mangels Zuständigkeit nicht eingetreten wurde. Aber selbst wenn sie im-
plizite die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme enthalten würde,
die insoweit einen definitiven Charakter erhalten hätte, als keine der Par-
teien bislang das zuständige Berufsvorsorgegericht angerufen hat, wäre
sie unbeachtlich, zumal die Aufsichtsbehörde grundsätzlich nicht zustän-
dig war, vorsorgliche Massnahmen in die eine oder andere Richtung an-
zuordnen; bei Annahme einer vorübergehenden Zuständigkeit hätte sie
jedenfalls keinen Anlass dazu gehabt.
Damit erübrigt sich auch die Prüfung der verfahrensrechtlichen Rügen der
Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Grundsatzes von Treu und
Glauben.
7.
Nachzutragen bleibt in Anlehnung an BGE 135 V 261, dass Art. 53e Abs.
5 BVG eine zwingende Regelung ist, die anschlussvertraglichen und reg-
lementarischen Regelungen vorgeht. Soweit zwischen den Vorsorgeein-
richtungen tatsächlich keine Einigung über den Wechsel der Rentenbe-
züger erzielt worden sein sollte – was in casu nicht geprüft wurde – wäre
diese Rechtsprechung zu beachten gewesen.
8.
Insgesamt ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit dar-
C-4048/2009
Seite 12
auf einzutreten ist und die angefochtene Verfügung Rechtswirkungen ent-
faltet hat.
9.
9.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die (reduzierten)
Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.--
festgelegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
9.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Der beigela-
denen, anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdegegnerin wird praxisge-
mäss keine Parteientschädigung zugesprochen.
C-4048/2009
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver-
rechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. ST.820; Gerichtsurkunde)
– die beigeladene Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Philippe Weissenberger Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: