Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 41/02 Urteil vom 24. Dezember 2002 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiberin Fleischanderl Parteien S.________, 1964, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Saurer, Wengistrasse 7, 8026 Zürich, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 8. Januar 2002) Sachverhalt: A. Der 1964 geborenen S.________, welche seit dem 9. Dezember 1998 Arbeitslosenentschädigung bezog, wurden für die Zeit ab 25. Januar 1999 60 besondere Taggelder für den Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zugesprochen (Verfügungen des Amtes für Wirtschaft und Arbeit [AWA] des Kantons Zürich vom 19. Januar und 30. März 1999). Bereits anfangs Dezember 1998 hatte sie eine Beschäftigung zu 50 % bei der Firma X.________ AG aufgenommen. Da sie diese Tätigkeit lediglich bis zum Zeitpunkt des Bezugs der besonderen Taggelder gegenüber der Arbeitslosenversicherung als Zwischenverdienst angegeben hatte, forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich S.________ am 30. März 2000 verfügungsweise auf, Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 5390.25 bis spätestens 31. Mai 2000 zurückzuerstatten. Ein am 26. April 2000 gestelltes Ersuchen um Erlass der - unangefochten gebliebenen - Rückforderung wies das AWA, nachdem es von S.________ ergänzende Angaben vom 14. Juni 2000 eingeholt hatte, mit Verfügung vom 19. Juni 2000 mangels Gutgläubigkeit beim Bezug der Leistungen ab. B. Auf die dagegen eingereichte Beschwerde hin forderte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich von M.________, Mitarbeiter des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV), einen schriftlichen Bericht zur Abklärung des Sachverhaltes, welchen dieser am 1. Dezember 2000 - samt Gesprächsprotokollen vom 22. Dezember 1998 und 28. Januar 1999 - erstattete. Nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, in dessen Rahmen S.________ mit Eingabe vom 1. März 2001 u.a. eine Kopie ihrer Agenda betreffend die Monate Dezember 1998 und Januar 1999 sowie eine handschriftliche Notiz bezüglich eines Telefongesprächs mit dem AWA hatte auflegen lassen, wies das Gericht die Beschwerde ab (Entscheid vom 8. Januar 2002). C. S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der angefochtene Entscheid sowie die Verwaltungsverfügung vom 19. Juni 2000 seien aufzuheben und es sei ihr die Rückforderungsschuld ganz oder teilweise zu erlassen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist einzig der Erlass der Rückerstattungsschuld. Nach ständiger Rechtsprechung geht es somit nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG (BGE 122 V 223 Erw. 2 mit Hinweis), weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die Gesetzesbestimmungen und Grundsätze über die Rückforderung von unrechtmässig bezogenen Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG; BGE 126 V 399) und den ganzen oder teilweisen Erlass der Rückerstattung (Art. 95 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 48) sowie die nach der Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für die Berufung auf den guten Glauben (ARV 1992 Nr. 7 S. 103 Erw. 2b; vgl. auch BGE 112 V 103 Erw. 2c mit Hinweisen und ARV 1998 Nr. 14 S. 73 Erw. 4a) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.2 Zu ergänzen ist, dass hinsichtlich der Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts praxisgemäss zu unterscheiden ist zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beurteilt wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 223 Erw. 3 mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 41 S. 237 Erw. 3 mit weiteren Hinweisen). Der angefochtene Entscheid enthält hinsichtlich des Unrechtsbewusstseins der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Ausrichtung der vollen besonderen Taggelder während ihrer 50 %igen Erwerbstätigkeit für die Zeit ab 25. Januar 1999 keine für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlichen Feststellungen. Da das kantonale Gericht das Vorliegen des guten Glaubens vielmehr ausschliesslich unter dem Aspekt der groben Fahrlässigkeit untersucht hat, steht einer freien Überprüfung im letztinstanzlichen Verfahren nichts im Wege. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bezog ab 9. Dezember 1998 bis 24. Januar 1999 Arbeitslosenentschädigung, wobei ihr das seit 1. Dezember 1998 auf Grund ihrer 50 %-Anstellung bei der Firma X.________ AG ausbezahlte Monatseinkommen von Fr. 3000.- anteilsmässig als Zwischenverdienst angerechnet worden war. Für die Zeit ab 25. Januar 1999 sprach die Beschwerdegegnerin ihr sodann - ungekürzt - 60 besondere Taggelder zum Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu. Während dieses Zeitraums - ausweislich der Akten bis Ende Juni 1999 - war die Versicherte zwar weiterhin zu 50 % bei der X.________ AG beschäftigt, wies in den entsprechenden Formularen ("Angaben der versicherten Person zum Monat" vom 26. Februar, 31. März und 30. April 1999) jedoch nicht mehr auf dieses Anstellungsverhältnis hin und legte auch keine Bescheinigungen über Zwischenverdienst oder Lohnabrechnungen bei. 3.2 Dieses Vorgehen - und damit ihre Gutgläubigkeit - begründet die Beschwerdeführerin mit dem Argument, anlässlich eines Gesprächs mit einem Mitarbeiter des RAV sei ihr mitgeteilt worden, während des Bezugs von besonderen Taggeldern keine Zwischenverdiensttätigkeit angeben zu müssen (ihre schriftliche Auskunft vom 14. Juni 2000; vorinstanzliche Beschwerde- und Duplikschrift vom 18. August 2000 und 1. März 2001). AWA und Vorinstanz halten demgegenüber dafür, bei gehöriger Sorgfalt hätte der Versicherten auffallen müssen, dass der Zwischenverdienst für die Höhe der Versicherungsleistungen nicht auf einmal ohne Belang sein konnte, nur weil sie nun in den Genuss von besonderen Taggeldern gekommen sei. 4. 4.1 Dem schriftlichen Bericht des RAV-Mitarbeiters, M.________, vom 1. Dezember 2000 und dem kopierten Agendaauszug der Beschwerdeführerin betreffend die Monate Dezember 1998 und Januar 1999 ist übereinstimmend zu entnehmen, dass jedenfalls am 22. Dezember 1998 und 28. Januar 1999 Beratungsgespräche stattgefunden hatten. Entgegen den Vorbringen der Versicherten verneint der Mitarbeiter des RAV unter Hinweis auf das Gesprächsprotokoll vom 22. Dezember 1998 indessen ausdrücklich, der Beschwerdeführerin zugesichert zu haben, während des Bezugs der besonderen Taggelder ab 25. Januar 1999 keinen Zwischenverdienst mehr angeben zu müssen. Vielmehr habe er die Versicherte in Bezug auf die weitere Vorgehensweise bezüglich der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Unterstützung beim Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit an Frau K.________, Fachstelle für Selbstständigkeit des AWA, verwiesen. In Bestätigung dieser Aussage weist das Gesprächsprotokoll vom 22. Dezember 1998 folgenden Inhalt auf: " ... Mit Absprache von Frau K.________, AWA, muss die AL-Anmeldung und Eingabe der Selbstständigkeit miteinander erfolgen. Gesuch von der Vers. direkt an AWA, Frau K.________. Jegliche Fragen betr. Vermittlungsf. etc gehen via Frau K.________. .... Macht 50% ZV bis auf weiteres." Am 28.Januar 1999 wurde sodann protokolliert: "Hat bes. Tgg. ab 25.1. 48mal. Da 50% ZV ist Frist bis ca. Mitte Mai. Keine weiteren Termine mehr." Die undatierte handschriftliche Notiz der Versicherten betreffend ihr Telefonat mit dem AWA, Herrn W.________, besagt ferner: "Über RAV 50 % anmelden und gleichzeitig Gesuch für besondere Taggelder ausfüllen. ... Tip von Hr. W.________: Die 50 % Stelle sollte ich als befristeten Vertrag angeben." Aus diesen Angaben erhellt, dass der Mitarbeiter des RAV der Beschwerdeführerin einerseits im Hinblick auf Förderung der Selbstständigkeit durch arbeitsmarktliche Massnahmen die hierfür zuständige Fachstelle des AWA empfohlen hat und anderseits stets von einem - auch ab Bezug der besonderen Taggelder - Zwischenverdienst in Höhe von 50% ausgegangen ist. Das AWA hat der Versicherten schliesslich geraten, sich lediglich im Umfang einer 50%igen Arbeitslosigkeit anzumelden. 4.2 Angesichts dieser Gegebenheiten erscheint die Darlegung der Beschwerdeführerin, welche sie auch nach Einsichtnahme in den schriftlichen Bericht des M.________ in ihrer erstinstanzlichen Replikschrift vom 1.März 2001 wiederholte, wenig glaubhaft. Der Versicherten wurde seitens der Behörden geraten, entweder die in den ihr monatlich vorgelegten Formularen "Angaben der versicherten Person" explizit aufgeführte Frage nach allfälligen Arbeitgebern auch für die Zeit ab 25.Januar 1999 unter Angabe des Verdienstes zu bejahen oder nur noch im Umfang eines 50%-Pensums bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug vorstellig zu werden. Im zweiten Fall hätte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst und demnach auch die besonderen Taggelder auf die Hälfte reduziert, womit der unselbstständigen Tätigkeit Rechnung getragen worden wäre. Welche Handlungsweise die adäquate gewesen wäre bzw. inwiefern bei arbeitsmarktlichen Massnahmen, wie u.a. bei der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit, der als Bemessungsregel innerhalb des zweiten Kapitels "Arbeitslosenentschädigung" (Art. 8 - 30a AVIG) konzipierte Zwischenverdienst zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 128 Rz 340; Barbara Kupfer Bucher, Anspruchsberechtigung und Vermittlungsfähigkeit von Selbständigerwerbenden in der Arbeitslosenversicherung, in: SZS 6/2001, S. 550), braucht vorliegend angesichts des Umstands, dass die Rückforderungsverfügung vom 30. März 2000 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, nicht abschliessend beantwortet zu werden. Fest steht, dass die Beschwerdeführerin auf Grund der ihr gegebenen Auskünfte jedenfalls nicht den von ihr in den betreffenden Monaten erzielten Verdienst hätte verschweigen dürfen, was bei gehöriger Sorgfalt und - wie die Vorinstanz richtig erkannt hat - gerade im Hinblick darauf, dass die Frage, in welcher Weise hinsichtlich der 50 %-Tätigkeit vorzugehen sei, zu Diskussionen Anlass gab, erkennbar gewesen wäre. Indem die Beschwerdeführerin annahm, dass ihr bis am 25. Januar 1999 stets als Zwischenverdienst deklarierter und angerechneter Nebenerwerb einzig auf Grund der Ausrichtung von besonderen Taggeldern nunmehr gänzlich ohne Belang für die Höhe der Versicherungsleistungen sein sollte, hat sie nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet, welches jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (BGE 110 V 181 Erw. 3d mit weiteren Hinweisen). An diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag auch die Tatsache, dass während der Frist, für welche die besonderen Taggelder ausgerichtet werden, die versicherte Person grundsätzlich nicht vermittlungsfähig sein muss und sie von den Pflichten nach Art. 17 AVIG befreit ist (Art. 71c Abs. 2 AVIG; vgl. auch die Verfügungen des AWA vom 19. Januar und 30. März 1999). Von weiteren Beweisvorkehren, wie sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt werden, ist nach dem Gesagten abzusehen, sind davon doch keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. 4.3 Ist somit zumindest eine grobe Pflichtwidrigkeit anzunehmen, welche eine Berufung auf den guten Glauben ausschliesst, braucht die Frage, ob die Rückforderung für die Beschwerdeführerin allenfalls eine grosse Härte darstellt, nicht geprüft zu werden. 5. Da kein Versicherungsleistungsstreit vorliegt (vgl. Erw. 1 hievor), sind Gerichtskosten zu erheben (Art. 134 OG e contrario), welche die unterliegende Beschwerdeführerin zu tragen hat (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 24. Dezember 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: