C-4134/2008 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - Invalidenrente, Verfügung vom 16. Mai 2008

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-4134/2008
Urteil vom 3. Januar 2011
Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann.
Parteien X._______,
vertreten durch Advokatin Dr. iur. Sabine Asprion Stöcklin,
Advokatur und Mediation im Gundeldinger Feld,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz
Gegenstand Invalidenrente, Verfügung vom 16. Mai 2008.
C-4134/2008
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die am _______ geborene X._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin), deutsche Staatsangehörige, gelernte
Industriekauffrau, war von 1971 bis 2004 (mit Unterbrüchen) in der
Schweiz als Grenzgängerin erwerbstätig (in Teilzeitanstellung und als
Selbstständigerwerbende) und hat dabei Beiträge an die Schweizerische
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet (vgl. act.
10). Zuletzt arbeitete sie als kaufmännische Angestellte in
Teilzeitanstellung zu 60% bei der F._______ AG in B._______ (per
31. Oktober 2006 wurde ihr gekündigt); daneben war sie selbstständige
Geschäftsführerin (act. 32). Mit Gesuch vom 4. Februar 2005 meldete sie
sich bei der IV-Stelle Basel-Stadt (eingegangen am 8. Februar 2005) zum
Bezug von IV-Leistungen in Form von besonderen medizinischen
Eingliederungsmassnahmen. Sie gab an, an beiden Augen an grauem
Star zu leiden (act. 1).
Nachdem die IV-Stelle Basel-Stadt zur Prüfung des Leistungsgesuches
diverse Unterlagen zu den Akten genommen hatte, erteilte die IV-Stelle
für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) gestützt auf den
Beschluss der IV-Stelle Basel-Stadt vom 18. März 2005 mit Verfügung
vom 23. März 2005 die Kostengutsprache für die Staroperation beidseitig
sowie die Nachbehandlung für vier Monate ab 2. März 2005 (act. 12, 15).
Mit Verfügungen vom 4. Mai 2005 wurde der Beschwerdeführerin vom 2.
bis 9. März 2005 und vom 6. bis 13. April 2005 Taggelder zugesprochen
(act. 16). Im Mai 2005 erlitt sie eine Subarachnoidalblutung Hunt & Hess
IIa bei einem Aneurysma der A. cerebri media links und Zweitaneurysma
der A. cerebri anterior.
B.
Mit formlosem Schreiben vom 26. Mai 2006 reichte die
Beschwerdeführerin einen Antrag zum Bezug einer Invalidenrente bei der
IV-Stelle Basel-Stadt ein (eingegangen am 30. Mai 2006). Sie machte
geltend, aufgrund verschiedener gesundheitlicher Beschwerden nicht
mehr in der Lage zu sein, ihren Beruf auszuüben (act. 20).
Zur Prüfung des Leistungsgesuchs nahm die IV-Stelle Basel-Stadt
insbesondere folgende Unterlagen zu den Akten:
– nicht ausgefülltes Formular Arztbericht für Erwachsene – mit Verweis auf das
Protokoll vom 8. Juni 2006 (act. 22);
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– Formular Fragebogen für Arbeitgeber, datiert vom 13. Juni 2006 (act. 23);
– Formular Arztbericht für Erwachsene, ausgefüllt von Dr. H._______, datiert
vom 29. Juni 2006 (act. 28);
– Meldung Steuerverwaltung vom 8. Juni 2006 (act. 30);
– Bilanz- und Erfolgsrechnungen der letzten fünf Jahre sowie letzte AHV-
Verfügung (act. 31);
– Formular Abklärungsbericht Selbständigerwerbende vom 7. August 2007 (act.
35);
– Arztberichte von Prof. Dr. G._______, Universitätsspital B._______,
Neurochirurgie, vom 28. Juni 2005, 25. August 2005 und 4. Mai 2006 (act.
37, S. 11 und S. 5-6, act. 45, S. 17);
– Arztberichte von Prof. Dr. S._______, Universitätsspital B._______,
Neurologische Klinik, vom 12. September 2005, 21. Februar 2006,
20. August 2007 und 3. Dezember 2007 (act. 37, S. 7-10, act. 45, S. 12-13,
act. 45, S. 1-5);
– Formular Arztbericht für Erwachsene, ausgefüllt von Prof. Dr. M._______,
Neurochirurgie, datiert vom 21. Mai 2007 (act. 37, S. 1-4);
– undatierter neuropsychologischer Bericht, unterzeichnet von Dr. phil.
A._______, Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP und Dr. med.
C._______, Stv. Chefarzt (act. 39, S. 8-9);
– Psychologischer Kurzbericht von Dr. phil. D._______, Psychotherapeut, vom
19. Juli 2005 (act. 39, S. 7);
– Arztbericht vom 16. August 2005 von Dr. med. C._______ und med. pract.
E._______ (act. 39, act. 2-6);
– Arztbericht von Prof. Dr. I._______, Universitätsspital B._______, medizinische
Poliklinik, vom 1. Februar 2006 (act. 45, S. 14-16);
– Neuropsychologisches Fachgutachten vom 8. November 2007, unterzeichnet
von Prof. Dr. phil. J._______, Leiter L._______ Clinic und K._______,
Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP (act. 45, S. 6-11).
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Mit Vorbescheid vom 15. Januar 2008 wurde der Beschwerdeführerin
mitgeteilt, dass sie bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 100% ab
1. Mai 2006 Anspruch auf eine ganze Rente und ab 1. September 2007
bei einem Invaliditätsgrad von 20% keinen Rentenanspruch mehr habe
(act. 46).
Mit Eingabe vom 28. Januar 2008 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass
sie mit dem Vorbescheid nicht einverstanden sei. Die von der IV-Stelle
festgestellte Arbeitsfähigkeit von 80% entspreche nicht der Realität (act.
48). Mit weiterer Eingabe vom 14. März 2008, vertreten durch
Rechstanwältin S. Asprion Stöcklin, führte die Beschwerdeführerin aus,
bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades sei die IV-Stelle von einem
falschen Valideneinkommen ausgegangen. Zudem habe sich der
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin nicht verbessert.
Ausserdem kündigte sie die Einreichung weiterer ärztlichen Unterlagen
an (act. 53, S. 1-2).
C.
Gestützt auf den Beschluss der IV-Stelle Basel-Stadt vom 25. März 2008
erliess die IV-Stelle die Verfügung vom 16. Mai 2008, mit welcher der
Beschwerdeführerin vom 1. Mai 2006 bis 31. August 2007 eine befristete
ganze Rente zugesprochen wurde (act. 55, act. 59).
Am 29. Mai 2006 reichte die Beschwerdeführerin den psychologischen
Abklärungsbericht der Reha Klinik, R._______, unterzeichnet von Prof.
Dr. M._______ und Dr. phil N._______, vom 27. Mai 2008 ein (act. 60, S.
3-6).
Mit Schreiben vom 6. Juni 2008 hielt die IV-Stelle Basel-Stadt an ihrer
Verfügung vom 16. Mai 2008 fest, der Abklärungsbericht nehme lediglich
eine andersartige Wertung eines gleichbleibenden Befundes vor (act. 61).
D.
Mit Eingabe vom 19. Juni 2008 liess die Beschwerdeführerin, wiederum
vertreten durch Rechtsanwältin S. Asprion Stöcklin, Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht einreichen. Sie beantragte die Aufhebung der
Verfügung, die Ausrichtung einer ganzen Rente und die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zur Bemessung des Invaliditätsgrades.
Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Abklärung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Sie machte geltend, die Vorinstanz habe ihre Verfügung
ohne nähere Begründung, insbesondere gestützt auf den Bericht der
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neurologisch-neuropsychologischen Poliklinik, erlassen, wonach keine
massgebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorliege, obwohl die
Rehaklinik R._______ eine 40%-ige Arbeitsunfähigkeit festgestellt habe.
Bei dieser Sachlage wäre die IV-Stelle jedoch verpflichtet gewesen, ein
Obergutachten erstellen zu lassen. Betreffend Umfang der
Arbeitsfähigkeit sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Bericht der
Poliklinik einerseits von einer zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 3 Stunden
täglich ausgehe, andererseits daraus schliesse, dass damit ein
Arbeitspensum von 80% erreicht werden könne. 3 Stunden am Tag
entsprächen einem Pensum von 35%, woraus ein Invalideneinkommen
von Fr. 9'909.-- resp. ein Invaliditätsgrad von 65% resultiere. Insgesamt
sei der Sachverhalt in dieser Hinsicht ungenügend abgeklärt, weshalb die
Sache an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung zurückzuweisen sei. Des
Weiteren monierte die Beschwerdeführerin, das Valideneinkommen sei
nicht korrekt ermittelt worden. Es werde fälschlicherweise von einem
Valideneinkommen von Fr. 28'000.-- ausgegangen, anstelle von einem
solchen von Fr. 40'000.--, wie der Arbeitgeberbescheinigung der
F._______ AG entnommen werden könne, wonach der AHV-pflichtige
Gesamtverdienst in den Jahren 2003 bis 2005 stets über Fr. 40'000.--
betragen habe (BVGer act. 1).
E.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2008
mit Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle der Basel-Stadt vom
8. August 2008 die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der
angefochtenen Verfügung. Diese hielt an der Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit durch die L._______ Clinic fest, wonach von einer 80%-
igen Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit auszugehen sei. Dr.
N._______, Reha-Klinik R._______, hingegen spreche in seinem Bericht
vom 27. Mai 2008 von einer 40%-igen Arbeitsfähigkeit. Diesbezüglich
mache er jedoch widersprüchliche Angaben, einerseits gebe er an, der
Gesundheitszustand habe sich seit 2005 nicht grundsätzlich verändert,
andererseits erkläre er, dass die Befunde mit der Beurteilung des
Berichts der L._______ Clinic (vgl. act. 46) übereinstimmten.
Offensichtlich handle es sich bei der Einschätzung durch Dr. N.______
um eine andere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei an sich
übereinstimmendem medizinischem Sachverhalt. Betreffend
Invaliditätsberechnung sei festzuhalten, dass auf den Abklärungsbericht
Selbstständigerwerbende vom 11. Mai 2007 und auf die Angaben der
Steuerverwaltung vom 8. Juni 2006 abgestellt worden sei. Das
Einkommen umfasse dabei sowohl Erwerbseinkommen aus der
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Teilzeittätigkeit als auch als Selbstständigerwerbende. Gemäss den
Berichten des Arbeitgebers vom 18. Februar 2005 und 13. Juni 2006
fänden sich jedoch widersprüchliche Angaben für das Jahr 2004. Im
Bericht vom 18. Februar 2005 sei ein Einkommen von Fr. 28'900.--
angegeben und in demjenigen vom 13. Juni 2006 ein solches von
Fr. 40'600.--. Gemäss Rückfrage beim Arbeitgeber sei diese Diskrepanz
mit dem als Selbständigerwerbende erzielten Einkommen von monatlich
Fr. 900.-- zu erklären, das separat verbucht worden sei. Massgebend für
die Erhebung des Valideneinkommens sowohl bei
Unselbstständigerwerbenden als auch bei Selbstständigerwerbenden
seien jedoch die gegenüber der Sozialversicherung abgerechneten
Einkommen. Gemäss IK-Auszug seien diese vorliegend nur beschränkt
vorhanden. Wenn ein Versicherter nur geringe Einkommen bei der
Sozialversicherung deklariert habe, müsse er sich bei der Ermittlung des
Valideneinkommens darauf behaften lassen. Somit sei von einem
Valideneinkommen von Fr. 28'311.-- und einem Invalideneinkommen von
Fr. 22'649.-- auszugehen, was einen Invaliditätsgrad von 20% ergebe
(BVGer act. 3).
F.
Mit Zwischenverfügung vom 20. August 2008 wurde die
Beschwerdeführerin aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 400.--
bis zum 22. Oktober 2008 zu leisten. Dieser ging am 16. Oktober 2008
ein (BVGer act. 4/6).
G.
Mit Replik vom 22. Oktober 2008 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest. Des Weiteren monierte sie, dass betreffend
Valideneinkommen die IV-Stelle nur den Lohn berücksichtige, den sie aus
ihrer 60%-igen Anstellung erzielt habe, und nicht auch die Arbeitsfähigkeit
als Selbständigerwerbende miteinbeziehe. Die Tatsache, dass sie sich
keinen Lohn ausbezahlt habe, bedeute nicht, dass sie keinen hätte
erzielen können. Insofern sei das Validenenkommen unzutreffend
ermittelt worden. Ebenso habe die Vorinstanz den Invaliditätsgrad mittels
allgemeiner Methode ermittelt, anstatt mit der gemischten Methode resp.
über den erwerblich gewichteten Betätigungsvergleich. Ausserdem liess
die Beschwerdeführerin einen leidensbedingten Abzug aufgrund ihres
Alters, der Teilzeitanstellung und ihrer Nationalität beantragen (BVGer
act. 7).
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H.
Mit Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle Basel-Stadt vom
17. November 2008 beantragte die Vorinstanz mit Duplik vom
20. November 2008 weiterhin die Abweisung der Beschwerde und
Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Die IV-Stelle Basel-Stadt
verwies zur Begründung im Wesentlichen auf die bereits im Rahmen der
angefochtenen Verfügung und mit der Vernehmlassung gemachten
Ausführungen (BVGer act. 9).
I.
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2008 wurde der Schriftenwechsel
abgeschlossen (BVGer act. 10).
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die
Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E.1 mit Hinweisen).
1.1. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 16. Mai 2008 stellt
eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig, sofern kein
Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31 und Art. 32 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
[Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Letzteres ist vorliegend
nicht der Fall. Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von
Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im
Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art.
69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein
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schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur
Beschwerde legitimiert.
1.3. Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60
Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der erhobene
Kostenvorschuss fristgerecht einbezahlt, weshalb auf die Beschwerde
einzutreten ist.
2.
Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin zu Recht eine befristete Rente vom 1. Mai 2006 bis
zum 31. August 2007 zugesprochen hat, oder ob die Beschwerdeführerin
auch nach dem 31. August 2007 Anspruch auf eine Rente hat.
Insbesondere wird von der Beschwerdeführerin die Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten sowie die Bemessung des
Invaliditätsgrades gerügt.
2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht
(einschliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des
Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen
(Art. 49 VwVG).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212, vgl.
BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
3.
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen
Übergangsbestimmungen.
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Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG
jedoch keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
ATSG anwendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des
ATSG anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des
Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen
des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70)
anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
3.1. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung
vom 16. Mai 2008 in Kraft standen, weiter aber auch solche, die zu jenem
Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung
eines allenfalls früher entstandenen Leistungsanspruchs von Belang sind
(BGE 134 V 315 E. 1.2, BGE 130 V 329 E. 2.3).
3.1.1. Die Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige und hat
dort ihren Wohnsitz, so dass vorliegend die folgenden Erlasse anwendbar
sind: das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, nachfolgend
FZA, SR 0.142.112.681), die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit
auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend:
Verordnung [EWG] Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1) sowie die
Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die
Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (nachfolgend:
Verordnung [EWG] Nr. 574/72; SR 0.831.109.268.11) (vgl. Art. 80a IVG).
Das Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen bis dahin
geltenden bilateralen Abkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen
Union insoweit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20
FZA).
Soweit dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt (Art. 8 FZA),
und dessen Ausführungserlasse keine abweichenden Bestimmungen
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vorsehen, ist mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen bzw.
abkommensrechtlichen Regelung die Ausgestaltung des Verfahrens
sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen
Invalidenrente grundsätzlich Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung
(BGE 130 V 253 E. 2.4). Daraus folgt, dass die Verwaltung und im
Beschwerdefall das Gericht den Leistungsanspruch des
Beschwerdeführers gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 grundsätzlich nach den für schweizerische Staatsangehörige
geltenden Regeln zu beurteilen haben.
3.1.2. Ferner sind im vorliegenden Verfahren die Bestimmungen des
ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006 sowie der zugehörigen
Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSV, SR 830.11) in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IVG-
Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008)
anwendbar. Für die Prüfung des Leistungsanspruchs vor dem
31. Dezember 2007 sind das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2000
sowie die Verordnung in der Fassung vom 11. September 2002
anwendbar (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich
Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5).
Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft
seit dem 1. Januar 2008 anwendbar (5. IV-Revision, AS 2007 5129), bzw.
pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der
Fassung vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision, AS 2003 3837); ferner seit
dem 1. Januar 2008 die zugehörige Verordnung in der Fassung vom
28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5155) bzw. vom 1. Januar
2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IV-
Revision, AS 2003 3859).
Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur
Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8)
und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision
der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art.17) hat das
Schweizerische Bundesgericht (vormals: Eidgenössisches
Versicherungsgericht) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG
enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche
Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden
Begriffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit
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keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung
übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3).
4.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind für die
Bestimmungen des rechtserheblichen Sachverhalts im
Beschwerdeverfahren grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur
Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung massgebend (hier:
16. Mai 2008; vgl. auch BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen, vgl. auch
THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage,
Bern 2003, S. 489 Rz. 20).
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des
Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im
vorliegenden Beschwerdeverfahren daher grundsätzlich nicht
berücksichtigt werden. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt
seither verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen
Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit weiteren
Hinweisen).
5.
Gemäss Art. 40 Abs. 2 IVV ist bei Grenzgängern die IV-Stelle, in deren
Tätigkeitsbereich der Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt, zur
Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung zuständig. Dies gilt auch für
ehemalige Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen
Wohnsitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der
Gesundheitszustand auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger
zurückgeht. Die Verfügungen werden von der IV-Stelle für Versicherte im
Ausland erlassen. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung bleibt die einmal
begründete Zuständigkeit der IV-Stelle im Verlaufe des Verfahrens
erhalten.
Die Beschwerdeführerin übte zur Zeit der Einreichung der Anmeldung als
Grenzgängerin eine Erwerbstätigkeit im Tätigkeitsbereich der IV-Stelle
Basel-Stadt aus und hatte ihren Wohnsitz im Zeitpunkt der Anmeldung in
der benachbarten Grenzzone. Somit war die IV-Stelle Basel-Stadt
zuständig für die Entgegennahme und Prüfung des Leistungsgesuches
und die IV-Stelle für Versicherte im Ausland zum Erlass der
angefochtenen Verfügung.
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6.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat,
wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und bei Eintritt der
Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer Beiträge an die
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hat;
d.h. während mindestens eines vollen Jahres gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG
in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen und während
mindestens drei Jahren gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar
2008 geltenden Fassung. Diese Bedingungen müssen kumulativ
gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch.
Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen während mehr als
eines Jahres, aber auch während mehr als drei Jahren Beiträge an die
schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
geleistet, so dass die Voraussetzung der Mindestbeitragsdauer für den
Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente erfüllt ist (vgl. act. 10, S. 2-
5).
7.
Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn
die versicherte Person mindestens 70%, derjenige auf eine
Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60% invalid ist. Bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 50% besteht Anspruch auf eine halbe
Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein solcher auf
eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28
Abs. 2 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 1. Januar 2008
geltenden Fassung) werden jedoch Renten, die einem Invaliditätsgrad
von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die
ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der
Schweiz haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt
diese Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine
besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). Eine
Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab 1. Juni 2002 für Schweizer
Bürgerinnen und Bürger sowie Angehörige von Mitgliedstaaten der
Europäischen Union, welche Anspruch auf Viertelsrenten haben, wenn
sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union Wohnsitz haben. Dies
trifft auf den Beschwerdeführer zu.
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7.1. Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem
Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40% bleibend
erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Bst. a) oder während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu
40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Bst. b).
Eine bleibende Erwerbsunfähigkeit besteht vorliegend nicht. Es handelt
sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vielmehr um ein
labiles Krankheitsgeschehen, welches frühestens nach Ablauf der
gesamten gesetzlichen Wartezeit einen allfälligen Rentenanspruch
begründen kann (Urteil des Bundesgerichts [BGer] I 163/2005 vom
30. Mai 2005, BGE 119 V 98 E. 4a).
7.2. Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff
"Invalidität" nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der
Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 93 E. 4, BGE
110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen
Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw.
Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der
bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten
zu prüfen.
Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG (sowohl in der Fassung vom 6. Oktober 2000, in
Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007 als auch in der
Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008) ist die
Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die
Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann;
nach Abs. 2 dieser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die
für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche
Art und Schwere erreicht hat.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder
geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und
Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom
1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Mit der 5. IV-Revision hält Art. 7
Abs. 2 ATSG neu fest, dass für die Beurteilung des Vorliegens einer
Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen
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Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt
zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Mit
dieser neuen Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, dass eine Rente
erst dann gesprochen wird, wenn die versicherte Person alle zumutbaren
Schritte zur Vermeidung oder Verringerung der Invalidität vorgenommen
hat (BBl 2005 4531).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen
und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im
bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei
langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf
oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
7.3. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit
bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und
abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der
Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung
abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes
Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach
Stellen; andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner
Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach
diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide
Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten
und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag
oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt,
dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine
invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt
werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene
Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren
Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI-
Praxis 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art.
16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die
zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie
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der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter
nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen
Arbeitgebers möglich wäre (SVR 2009 IV Nr. 8, S. 17, E. 3c; SVR 1996
IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4).
Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten
Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der
Schadenminderungspflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich
dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist
Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und
anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 133 V
504 E. 4, 113 V 22 E. 4a, 111 V 235 E. 2a). Deshalb ist es am
behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu
entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene
Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf
dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte
Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen
(leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es
unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder
nicht.
8.
Den im vorliegenden Beschwerdeverfahren relevanten medizinischen
Unterlagen ist Folgendes zu entnehmen:
Prof. Dr. G._______ stellte im ärztlichen Kurzbericht vom 4. Mai 2006 im
Wesentlichen fest, die Berufsfähigkeit sei nicht gegeben, da die
Beschwerdeführerin aufgrund von Störungen der Konzentration und
Merkfähigkeit den beruflich gestellten Anforderungen nicht mehr gerecht
werde (act. 45, S.17).
Prof. Dr. M._______, Neurochirurge, bescheinigte in seinem Arztbericht
vom 21. Mai 2007 mit Wirkung ab 3. Mai 2006 eine 100%-ige
Arbeitsfähigkeit (act. 37, S. 1-4).
Um die Arbeitsfähigkeit zu beurteilen, wurde die Beschwerdeführerin im
Auftrag von Prof. Dr. med. S._______ von Prof. Dr. phil. J._______,
Leiter L._______ Clinic – NPZ, und lic. phil K._______, Fachpsychologe
für Neuropsychologie FSP, neuropsychologisch abgeklärt. Dem
neuropsychologischen Fachgutachten vom 8. November 2007 sind die
Diagnosen Subarachnoidalblutung Hunt & Hess IIa, Fisher 3 bei
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Aneurysma der A. cerebri media links und Zweitaneurysma der A. cerebri
anterior links (Clipping des Aneurysma der A. cerebri media am 27. Mai
2005 und Revision/Kraniotomie und Clipping des Aneurysma der A.
cerebri anterior rechts am 30. Mai 2005) zu entnehmen. Die
Beschwerdeführerin sei bei einer leichten neuropsychischen Störung in
einer einfachen und klar strukturierten Verweisungstätigkeiten zu 80%
arbeitsfähig. In den angestammten beruflichen Tätigkeiten als
selbständige Geschäftsführerin und als angestellte Leiterin eines
Sekretariats bestehe volle Arbeitsunfähigkeit. Eine weitere
alltagsrelevante Verbesserung der Symptomatik sei nicht
auszuschliessen. Hingegen sei ein Erreichen des früheren beruflichen
Leistungsniveaus nicht mehr zu erwarten (act. 45, S. 6-11).
Prof. Dr. med. S._______, neurologisch-neuropsychologische Poliklinik
Universitätsspital B._______, nannte im neurologisch-neurochirurgischen
Bericht vom 3. Dezember 2007 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
ebenfalls die Diagnosen Subarachnoidalblutung Hunt & Hess IIa, Fisher 3
bei Aneurysma der A. cerebri media links und Zweitaneurysma der A.
cerebri anterior links (Clipping des Aneurysma der A. cerebri media am
27. Mai 2005 und Revision/Kraniotomie und Clipping des Aneurysma der
A. cerebri anterior rechts am 30. Mai 2005). Prof. S._______ erachtete
die Beschwerdeführerin in ihrer bisherigen Tätigkeit als kaufmännische
Angestellte seit dem 27. Mai 2005 zu 100% als arbeitsunfähig. Auf S. 4
gab der Neurologe jedoch an, dass im Rahmen einer klar strukturierten
und nicht zu anspruchsvollen Tätigkeit ein Leistungsniveau im Umfang
von 80% gegeben sei; auf S. 5 wiederum erachtete er die Ausübung
solcher Tätigkeiten zu 3 Stunden täglich als zumutbar (act. 45, S. 1-5).
Dr. O._______, regional ärztlicher Dienst beider B._______ (RAD),
erklärte am 10. Dezember 2007 in seiner Stellungnahme, im Gutachten
vom 3. Dezember 2007 fänden sich Widersprüchlichkeiten, weshalb
darauf nicht abgestellt werden könne. Einerseits werde der
Beschwerdeführerin in der bisherigen Tätigkeit eine 100%-ige
Arbeitsunfähigkeit attestiert, andererseits werde in der bisherigen
Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 80% als zumutbar erachtet;
auf S. 5 wiederum werde die Beschwerdeführerin zu 3 Stunden täglich in
alternativen Tätigkeiten als arbeitsfähig erachtet. Vorliegend sei die
Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gestützt auf den Bericht der L._______
Clinic vom 8. November 2007 vorzunehmen, wonach die
Beschwerdeführerin aufgrund der neurologischen Einschränkung in
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einem nicht anspruchsvollen Leistungsniveau zu 80% arbeitsfähig sei
(vgl. Protokoll per 8. August 2008, S. 3).
Im von Prof. Dr. M._______, Chefarzt und Dr. phil N._______,
Fachpsychologe, unterzeichneten psychologischen Abklärungsbericht
vom 27. Mai 2008 sind die gleichen Diagnosen aufgeführt wie im
Gutachten vom 3. Dezember 2007. Im Rahmen der testpsychologischen
Verlaufsuntersuchung befanden die Ärzte, dass sich weitgehend
vergleichbare Ergebnisse wie bei früheren Untersuchungen im
Juli/August 2005 fänden, wenn auch teilweise deutliche
Leistungsschwankungen zu beobachten seien. Bezüglich der Beurteilung
der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit schlossen sich die
untersuchenden Ärzte der Einschätzung von Prof. S._______ und lic.
phil. K._______ an, wonach eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit bestehe. In
einer Verweisungstätigkeit erachteten sie die Beschwerdeführerin jedoch
höchstens zu 40% arbeitsfähig, da die Belastbarkeitsgrenze nach ca. drei
bis dreieinhalb Stunden erreicht sei und danach eine längere
Erholungsphase benötigt werde (act. 60, S. 3-6).
Dr. O._______ wiederum zur Stellungnahme aufgefordert, erklärte am
6. Juni 2008, an der Beurteilung, wonach die Beschwerdeführerin zu 80%
arbeitsfähig sei, könne festgehalten werden. Seit Ende 2005 habe sich
nichts verändert; auf die Durchführung weiterer Abklärungen könne
verzichtet werden. Dr. N._______ mache in seinem Bericht vom
5. August 2008 widersprüchliche Angaben. Einerseits erkläre er, der
Gesundheitszustand habe sich seit Juli/August 2005 aufgrund der
erhöhten Ermüdbarkeit und Verminderung der Impulskontrolle nicht mehr
verändert, andererseits gebe er an, die Befunde stimmten mit der
Beurteilung von Prof. S._______ und lic. phil K._______ überein.
Dennoch schliesse er in Abweichung von deren Beurteilung auf eine
40%-ige Arbeitsfähigkeit. Dr. O._______ kam zum Schluss, dass es sich
somit um eine andere Wertung der Arbeitsfähigkeit bei gleichbleibenden
Befunden handle, weshalb eine 80%-ige Arbeitsfähigkeit in einer
Verweisungstätigkeit vorliege (vgl. Protokoll per 8. August 2008, S. 5).
8.1. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen.
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet zum einen
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E.
2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen). Zum anderen umfasst die
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behördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles, was
von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich
nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses
(Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind
alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen
Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (GYGI, a.a.O., S. 43 und
273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und
Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen
oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder
anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender
Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] I 520/ 99 vom 20. Juli
2000).
8.2. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung –
und im Beschwerdefall das Gericht – auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden
können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S.
62 E. ).
Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Bericht
für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich
somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der
eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder
Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 125 V 351 E. 3a; AHI 2001 S.
113 f. E. 3a; RKUV 2003 U 487 S. 345 E. 5.1).
Die Verwaltung und das Gericht haben die medizinischen Unterlagen –
wie auch alle anderen Beweismittel – nach dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung, d. h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln sowie
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umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass alle
Beweismittel objektiv zu prüfen sind – unabhängig davon, von wem sie
stammen – und danach zu entscheiden ist, ob die verfügbaren
Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs
gestatten. Insbesondere darf das Gericht bei einander widersprechenden
medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte
Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf
die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich
des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für
die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der
Expertin oder des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den
Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines
Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag
gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351,
E. 3, BGE 122 V 157 E. 1).
8.3. In Würdigung der medizinischen Unterlagen ist festzustellen, dass
die Ärzte hinsichtlich der mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit
genannten Diagnosen übereinstimmen.
8.4. Näher zu prüfen ist jedoch, die daraus resultierende Arbeitsfähigkeit.
Einig sind sich die Ärzte, dass die Beschwerdeführerin in ihrer zuletzt
ausgeübten Tätigkeit als kaufmännische Angestellte und selbständige
Geschäftsführerin zu 100% arbeitsunfähig ist.
Unterschiedlich wird jedoch die Arbeitsfähigkeit in einer
Verweisungstätigkeit beurteilt.
Im neuropsychologischen Fachgutachten vom 8. November 2007 wird die
Beschwerdeführerin in einer Verweisungstätigkeit zu 80% arbeitsfähig
erachtet (act. 45, S. 6-11). Dr. O._______, RAD, schliesst sich dieser
Einschätzung an.
Prof. Dr. S._______ macht in seinem Bericht vom 3. Dezember 2007
widersprüchliche Angaben. Einerseits befindet er, dass die
Beschwerdeführerin in einer nicht zu anspruchsvollen Tätigkeit zu 80%
arbeitsfähig sei, andererseits gibt er an, dass die Ausübung von solchen
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Tätigkeiten nur im Umfang von 3 Stunden täglich möglich sei. Unklar ist in
diesem Zusammenhang, von welcher gesamten Arbeitstätigkeit er
ausgeht, wenn er angibt, dass Tätigkeiten 3 Stunden täglich zumutbar
seien (act. 45, S. 1-5).
Die Gutachter im von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen
psychologischen Abklärungsbericht vom 27. Mai 2008 erachten eine
Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten höchstens zu 40% als
gegeben, dies insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die
Belastbarkeitsgrenze nach drei bis dreieinhalb Stunden erreicht sei (act.
60, S. 3-6).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz auf die
Beurteilung des RAD-Arztes abgestellt hat – dieser hat die Beurteilung
gestützt auf das neuropsychologische Gutachten vom 8. November 2007
vorgenommen – ohne sich mit der unterschiedlichen Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten durch Prof. S._______
auseinanderzusetzen. Die IV-Stelle Basel-Stadt begründete in keiner
Weise, weshalb sie nicht der Einschätzung von Prof. S._______ folgte,
obwohl sie diesen eingeladen hat, zu den gesundheitlichen
Beeinträchtigungen und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit in
der bisherigen Tätigkeit und in Verweisungstätigkeiten Stellung zu
nehmen. Insbesondere auch aufgrund der Tatsache, dass Prof.
S._______ in seinem Bericht vom 3. Dezember 2007 widersprüchliche
Angaben zur Arbeitsfähigkeit machte, wäre die Vorinstanz verpflichtet
gewesen, bei Prof. S._______ nachzufragen, und eventuell weitere
Abklärungen in dieser Hinsicht vorzunehmen. Zu bemerken ist auch, dass
die Ärzte im neuropsychologischen Gutachten vom 8. November 2007
auf ein Hauptgutachten hinweisen, sich in den Akten jedoch kein solches
Gutachten befindet.
8.5. Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass aufgrund
der vorstehenden Erwägungen nach dem im Sozialversicherungsrecht
massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht
festgestellt werden kann, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin in
Verweisungstätigkeiten arbeitsfähig ist.
Bei einer allfälligen Verbesserung des Gesundheitszustandes ist Art. 88a
Abs. 1 IVV zu beachten, wonach eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit
zu berücksichtigen ist, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei
Monate angedauert hat.
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8.6. Für die Ermittlung des Invaliditätsgrades hat die IV-Stelle Basel-Stadt
bei der Bestimmung des Valideneinkommens auf den Durchschnitt der
Betriebsergebnisse der Jahre 2001 – 2004 abgestellt. Es fällt auf, dass
das im Jahr 2001 erzielte Einkommen weit unter denjenigen der Jahre
2002 – 2004 liegt.
Für die Berechnung des Valideneinkommens ist jedoch praxisgemäss auf
den IK-Auszug und auf den indexierten Durchschnitt der letzten drei
Jahre abzustellen (Urteile des Bundesgerichts 8C_576/2008 vom
10. Februar 2009 E. 6.2 und 8C_9/2009 vom 10. November 2009 E. 3.5).
Der Betrag aus dem Jahr 2001 ist bei der Ermittlung nicht heranzuziehen,
da dieser weit unter den normalerweise erzielten Einkommen liegt. Eine
Parallelisierung der Einkommen drängt sich vorliegend nicht auf, da
davon auszugehen ist, dass sich die Beschwerdeführerin freiwillig mit
einem tieferen Einkommen zufrieden gab (BGE 135 V 58 E. 3.1).
Hingegen ist bei der Festsetzung des Invalideneinkommens aufgrund des
Alters, der allenfalls noch in Teilzeit auszuübenden Verweisungstätigkeit
und der gesundheitsbedingten Einschränkungen ein leidensbedingter
Abzug vorzunehmen (BGE 134 V 322 E. 5.2).
8.7. Die Beschwerde ist somit im Sinne der vorstehenden Erwägungen
gutzuheissen und die Verfügung vom 16. Mai 2008 aufzuheben. Die
Sache ist zur ergänzenden Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat insbesondere abzuklären, in
welchem Ausmass der Beschwerdeführerin die Ausübung von
Verweisungstätigkeiten zumutbar ist. Anschliessend hat sie in
Berücksichtigung der in E. 8.6 dargelegten Ausführungen den
Invaliditätsgrad zu bestimmen. Gestützt auf diese Abklärungen hat die
Vorinstanz eine neue Verfügung zu erlassen.
9.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
9.1. Bei diesem Verfahrensausgang werden der obsiegenden
Beschwerdeführerin und der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt
(Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der bereits
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.-- ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten.
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Seite 22
9.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren umfasst die Kosten der
Vertretung sowie allfällige weitere notwendigen Auslagen der Partei (Art.
8 VGKE).
Die Entschädigung der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin wird
mangels Einreichung einer Kostennote unter Berücksichtigung des
gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwandes auf pauschal
Fr. 2'200.-- (inkl. Auslagen) festgesetzt (Art. 14 VGKE) und gemäss Art.
64 Abs. 2 VwVG der Vorinstanz auferlegt. Nicht zu entschädigen ist die
Mehrwertsteuer (Art. 5 Bst. b des Bundesgesetzes vom 2. September
1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG, SR 641.20] i. V. m. Art. 14 Abs.
3 Bst. c MWSTG; Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung vom 18. Mai 2008
wird aufgehoben. Die Sache wird zur ergänzenden Abklärung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin
wird der bereits geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.-- nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin wird eine
Parteientschädigung von Fr. 2'200.-- (inkl. Auslagen) zu Lasten der
Vorinstanz zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
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– die Vorinstanz (Ref-Nr.________; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die "Z._______ Versicherungs-Gesellschaft, U._______ (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Sabine Uhlmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6005 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: