B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-4136/2010
U r t e i l v o m 3 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richterin Marianne Teuscher,
Gerichtsschreiberin Barbara Giemsa-Haake.
Parteien
X._______AG,
vertreten durch Marc Dörflinger, Rechtsanwalt und Notar,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
C-4136/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die X._______ AG ist im Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck ist der
Kauf, Verkauf und Handel mit Uhren, Uhrenbestandteilen, Fahrrädern und
Fahrradbestandteilen aller Art sowie das Betreiben von weiteren Import-
und Exportgeschäften aller Art.
B.
Mit Schreiben vom 18. November 2008 ersuchte die X._______ GmbH
(heute: X._______ AG) das der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons
Bern unterstehende beco (Berner Wirtschaft, ausländische Erwerbstätige
[Arbeitsmarktbehörde]) um eine Arbeitserlaubnis für den aus Taiwan
stammenden A._______ als CNC-Ingenieur. Zur Begründung führte sie
an, dessen Unterstützung sei für das Projekt der Entwicklung einer Uh-
renfabrik unerlässlich. Das Projekt sehe Investitionen von 5 Millionen
Franken in fünf Jahren vor, einen Umsatz von 12 Millionen Franken im
gleichen Zeitraum sowie die Schaffung von rund 50 neuen Arbeitsplätzen
im Kanton Bern.
C.
Das beco entsprach diesem Gesuch mit arbeitsmarktlichem Vorentscheid
vom 11. Dezember 2008 und unterbreitete diesen dem BFM zur Zustim-
mung. Das BFM verweigerte seine Zustimmung formlos und forderte das
beco mit entsprechender Mail vom 17. Dezember 2008 auf mitzuteilen,
ob die Gesuchstellerin eine rekursfähige Verfügung wünsche. Diese er-
klärte dem BFM am 17. Februar 2009 ausdrücklich den derzeitigen Ver-
zicht, stellte aber für die Zukunft ein neues Gesuch in Aussicht. Dieses
wurde, im Wesentlichen mit der gleichen Begründung wie zuvor, am 7.
Dezember 2009 eingereicht. Auch dieses Gesuch beurteilte das beco po-
sitiv und leitete den entsprechenden Vorentscheid vom 13. Januar 2010
zur Zustimmung an das BFM weiter. In der darauffolgenden Zeit führte
das BFM sowohl mit dem beco als auch mit der X._______ AG einen
ausführlichem Schrift- bzw. Mailverkehr, wobei es jeweils die Ansicht ver-
trat, dass im Falle von A._______ die gesetzlichen Voraussetzungen für
die Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt nicht erfüllt seien. Mit
Mail vom 23. Februar 2010 forderte das BFM das beco auf, bis Ende
März 2010 mitzuteilen, ob die Gesuchstellerin das Gesuch zurückziehe
oder eine anfechtbare Verfügung wünsche. Die X._______ AG unterbrei-
tete dem BFM daraufhin mit Mail vom 10. März 2010 nochmals ihren ei-
genen rechtlichen Standpunkt, äusserte sich aber nicht explizit zur Frage
C-4136/2010
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nach einer rekursfähigen Verfügung, weshalb ihr das BFM per Mail vom
22. März 2010 hierfür eine letzte Frist bis zum 16. April 2010 einräumte.
D.
Mit Verfügung vom 6. Mai 2010 verweigerte das BFM seine Zustimmung
zum Vorentscheid vom 13. Januar 2010. Unter Bezugnahme auf die im
Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) enthaltenen
arbeitsmarktlichen Bestimmungen führte das BFM aus, dass A._______
die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG nicht erfülle. Des-
sen verschiedene Ausbildungen (Landschaftsarchitekt, Hotelfachschule,
Industriedesign) wiesen nur zum Teil einen technischen Bezug auf, der
jedoch im Zusammenhang mit der beabsichtigten Tätigkeit absolut erfor-
derlich sei. Über eine Berufsausbildung in diesem Bereich verfüge
A._______ nicht, und seine verschiedenen praktischen Erfahrungen, na-
mentlich solche im Design von Uhren und Juwelen, genügten im Hinblick
auf die ihm zugedachte berufliche Funktion nicht. Gleiches gelte für die
verschiedenen Praktika und Kurse im Konstruktionsbereich, die
A._______ zwischenzeitlich – d.h. nach dem Rückzug des ersten Ge-
suchs – besucht habe. Zudem habe die Gesuchstellerin keine ausrei-
chenden und sprachneutralen Suchbemühungen um Arbeitskräfte aus
der Schweiz und dem EU-/EFTA-Raum unternommen, sondern lediglich
nach Personen mit chinesischen Sprachkenntnissen gesucht. Dadurch
seien Personen mit Vorrang (Art. 21 AuG) aufgrund fachlich nicht relevan-
ter Kriterien ausgeschlossen worden. Schliesslich bestehe aufgrund der
wirtschaftlichen Probleme der vergangenen Jahre auch kein gesamteuro-
päischer Mangel an qualifiziertem Personal in der Uhrenbranche. Abge-
sehen davon sei die betriebsökonomische Zukunft des Unternehmens
nicht sichergestellt, da für das in Aussicht genommene Projekt bisher kein
Investor habe gewonnen werden können. Aufgrund dessen fehle es an
einem gesamtwirtschaftlichen Interesse (Art. 18 Bst. a AuG) und damit an
einer weiteren Voraussetzung für eine Zulassung zum Arbeitsmarkt.
E.
Gegen diese Verfügung erhob die X._______ AG durch ihren Rechtsver-
treter am 7. Juni 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragt, es sei die Verfügung vom 6. Mai 2010 aufzuheben und die Zu-
stimmung zum Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde Bern vom 13. Ja-
nuar 2010 zu erteilen. Sie führt aus, angesichts der Marktsituation im Be-
reich von Uhrwerken habe sie beschlossen, ein eigenes Uhrwerk zu ent-
wickeln und zu vertreiben. Hierfür seien Investitionen von rund 600'000
Franken getätigt und bereits ein erster Prototyp konstruiert worden. Für
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dessen weitere Entwicklung und Produktion sei man auf A._______ – als
Projektleiter Technik – angewiesen, da Personen mit seinen Kenntnissen
und Fähigkeiten auf dem schweizerischen und europäischen Arbeitsmarkt
nicht zu finden seien. Entsprechende Suchbemühungen seien fehlge-
schlagen. Die Vorinstanz habe die Ausbildung von A._______ zu schema-
tisch beurteilt dabei auf allgemeine Anforderungen im Bereich Produkt-
entwicklung abgestellt. Sie habe dabei ausser Acht gelassen, dass im
Einzelfall auch weiche, nicht messbare Faktoren anzuerkennen seien;
insbesondere die Qualifikationen von A._______ liessen sich nicht in Dip-
lomen und Bescheinigungen ausdrücken. Aus seinem Lebenslauf sei er-
sichtlich, dass er über verschiedene Abschlüsse und Ausbildungen und
damit über interdisziplinäre Kenntnisse verfüge. Zudem habe er sich nach
den eigentlichen Studienabschlüssen in verschiedenen Bereichen selbst
weitergebildet und damit Fertigkeiten erworben, an denen sie, die Be-
schwerdeführerin, ein spezifisches Interesse habe. Beispiele seien des-
sen Talent als 2D/3D-Zeichner und dessen Beherrschung der CAM-
Programmierung, was bereits im Rahmen der früheren Zusammenarbeit
unter Beweis gestellt worden sei. Unzutreffenderweise gehe die Vorin-
stanz auch davon aus, dass die chinesische Sprache kein relevantes Kri-
terium für die Beurteilung der Qualifizierung sein dürfe. Eines der
Schwergewichte beim vorgesehenen Projekt liege auf der zeichnerischen
Umsetzung des Prototyps, die zu einem grossen Teil in Taiwan erfolgen
werde. In diesem Zusammenhang kämen A._______ wichtige Koordinati-
onsaufgaben zu, die nur durch eine chinesisch sprechende Person – und
dies vor allem am Projektort in der Schweiz – erfüllt werden könnten.
Daran, dass innert nützlicher Frist Investoren für das Projekt der Be-
schwerdeführerin zu finden seien, bestehe kein Zweifel. Für den Gewinn
von Investoren sei es wichtig, diesen ein komplettes Projektteam, den
Projektleiter Technik eingeschlossen, vorstellen zu können.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 6. September 2010 beantragt die Vorin-
stanz die Abweisung der Beschwerde. Entgegen der Behauptung der Be-
schwerdeführerin seien in Bezug auf A._______ die persönlichen Voraus-
setzungen nach Art. 23 Abs. 1 AuG nicht erfüllt. Die verschiedenen von
ihm ausgeführten Tätigkeiten und absolvierten Kurse würden das Manko
der in Wirklichkeit fehlenden Ingenieurausbildung weder ausgleichen
noch könnten sie als Spezialisierung im Sinne dieser Bestimmung ange-
sehen werden. Eine genügende Qualifizierung könne A._______ auch
nicht durch langjährige, vollzeitliche und intensive berufliche Erfahrung
nachweisen. Seine Ausbildung habe die X._______ AG in einer Mail vom
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10. März 2010 selbst als nicht sehr stringent bezeichnet und eingeräumt,
dass ihr Geschäftserfolg sicherlich nicht allein von der Person von
A._______ abhänge. Zudem habe der Prototyp des mechanischen Uhr-
werks auch ohne dessen physische Anwesenheit fertig gestellt werden
können. Dies beweise, dass mit den heutigen elektronischen Mitteln eine
erfolgreiche Zusammenarbeit auch über Kontinente hinweg möglich sei
und allenfalls kurze Anwesenheiten von A._______ in der Schweiz erfor-
dere. Schliesslich seien die drei von der Beschwerdeführerin nachgewie-
senen Suchbemühungen – zumal nur nach Bewerbern mit chinesischen
Sprachkenntnissen – ungenügend. Abgesehen davon stelle die für das
projektierte Vorhaben immer noch bestehende Finanzierungslücke (und
damit das fehlende wirtschaftlich stabile Umfeld) das gesamtwirtschaftli-
che Interesse an einer Zulassung in Frage.
G.
In ihrer Replik vom 8. November 2010 macht die Beschwerdeführerin gel-
tend, sie habe nunmehr einen Investor für ihr Projekt gefunden; aufgrund
dessen würde die arbeitsmarktliche Zulassung von A._______ in einem
finanziell stabilen Umfeld sowie im gesamtwirtschaftlichen Interesse er-
folgen. Im Übrigen verweist die Beschwerdeführerin auf ihr bisheriges
Vorbringen und betont, A._______ verfüge sehr wohl über die persönli-
chen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG, was er durch die Erstellung
eines Prototyps unter Beweis gestellt habe. Angesichts dessen gehe es
nicht an, schematisch eine langjährige berufliche Erfahrung zu verlangen.
Die Weiterentwicklung des Prototyps bis hin zur Serienreife erfordere
mehr als bisher persönlichen Kontakt und Austausch vor Ort, insbesonde-
re mit den chinesischen Zulieferanten. Die Verständigung in chinesischer
Sprache sei dabei ausgesprochen wichtig, da Missverständnisse von
vornherein ausgeschlossen werden müssten.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
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richt (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gungen zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 - 52
VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE
2007/41 E. 2).
3.
Als Staatsangehöriger von Taiwan untersteht A._______ weder dem Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit-
gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkom-
men bzw. FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni
2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errich-
tung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen,
SR 0.632.31). Seine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt als
sogenannter Drittstaatsangehöriger richtet sich deshalb nach dem Aus-
ländergesetz und dessen Ausführungsverordnungen, insbesondere der
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der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
4.
4.1 Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurz-
aufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kanto-
nale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu un-
terbreiten sind. Das Verfahren der arbeitsmarktlichen Zulassung wird in
Art. 83 und Art. 84 ff. VZAE geregelt.
4.2 Vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) oder
einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) mit Erwerbstätigkeit sind die
arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE der Vor-
instanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Das BFM
kann die Zustimmung aus den in Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE genannten
Gründen verweigern; es ist aufgrund eigener originärer Sachentscheid-
kompetenz nicht an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden ge-
bunden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.).
5.
5.1 Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur Aus-
übung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn
dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Ge-
such eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach
den Art. 20 – 25 AuG erfüllt sind (Bst. c).
5.2 Art. 21 AuG räumt inländischen Arbeitskräften und solchen aus dem
EU/EFTA-Raum den Vorrang ein. Demzufolge können Drittstaatsangehö-
rige nur dann zum schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen werden,
wenn nachgewiesenermassen keine geeigneten Erwerbstätigen aus der
Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsab-
kommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können (Art. 21 Abs. 1
AuG). Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulab-
schluss gilt eine spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG). Zudem müssen
die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
eingehalten werden (Art. 22 AuG).
5.3 Ob der gewünschte ausländische Arbeitnehmer auch die persönlichen
Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt, ist Kernfrage für die ar-
beitsmarktliche Zulassung. So können Kurzaufenthalts- und Aufenthalts-
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bewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur Führungskräften,
Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften
erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Bei der Erteilung von (auf Dauer an-
gelegten) Aufenthaltsbewilligungen müssen zusätzliche Kriterien erfüllt
sein, die eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeits-
markt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (vgl. Art. 23 Abs.
2 AuG). Gemäss Art. 23 Abs. 3 AuG kann von den in Abs. 1 und 2 ge-
nannten Erfordernissen abgewichen werden; eine solche Privilegierung
erfolgt, wenn aus einem besonderen öffentlichen Interesse heraus be-
stimmten Personenkategorien die Berufsausübung in der Schweiz ermög-
licht werden soll.
6.
Die Vorinstanz hat ihre ablehnende Verfügung vom 6. Mai 2010 damit
begründet, dass A._______ die Zulassungsvoraussetzungen für einen
Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit in mehrfacher Hinsicht nicht erfülle. Dem-
gegenüber hält die Beschwerdeführerin die von der Vorinstanz verneinten
Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18, 21 und 23 AuG für gegeben.
7.
In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz noch die Ansicht ver-
treten, dass im gesamten europäischen Raum kein Mangel an qualifizier-
ten Arbeitskräften in der Uhrenbranche bestehe, und nicht zuletzt aus
diesem Grund ein gesamtwirtschaftliches Interesse am Vorhaben der Be-
schwerdeführerin verneint. Dennoch hat sie nachträglich, in ihrer Ver-
nehmlassung, eingeräumt, dass es sich beim Projekt der Beschwerdefüh-
rerin an und für sich um ein gesamtwirtschaftlich interessantes Vorhaben
handele, dass aber dafür bislang kein Investor habe gewonnen werden
können und somit die Realisierung gefährdet sei. Die Beschwerdeführerin
hat daraufhin in ihrer Replik erwidert, dass nunmehr ein Investor gefun-
den sei und die Gründung einer Aktiengesellschaft bevorstehe. Aufgrund
dieser Entwicklung kann davon ausgegangen werden, dass das gesamt-
wirtschaftliche Interesse (Art. 18 Bst. a AuG) einer Zulassung von
A._______ zum hiesigen Arbeitsmarkt nicht entgegen stünde.
8.
Fraglich ist, ob die Beschwerdeführerin hinreichende Suchbemühungen
nach einem geeigneten Arbeitnehmer aus der Schweiz oder dem EU-/
EFTA-Raum unternommen hat. Dabei hat die Beschwerdeführerin als Ar-
beitgeberin zu belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen
keine geeignete Arbeitskraft aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat
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finden konnte; sie hat mit anderen Worten den Nachweis zu erbringen,
die Stelle vergeblich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle –
beispielsweise durch Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels
elektronischer Medien – ausgeschrieben zu haben. Wichtige Instrumente
stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt
werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen an-
gemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit einer Person aus den Vor-
rang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht
aus, wenn derartige Suchbemühungen als blosse Erforderniserbringung
erfolgen (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.3). Zudem dürfen Personen mit Vorrang
nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlos-
sen werden. Als Beispiel genannt werden etwa für einen Tätigkeitsbereich
nicht zwingend erforderliche Sprach- oder Fachkenntnisse (vgl. Weisun-
gen des BFM zum Ausländerbereich vom 30. September 2011, nachfol-
gend: Weisungen; abrufbar unter: > Dokumentation >
Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländer-
bereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit [Stand 1. Mai 2012]
Ziff. 4.3.2.2). Von ungenügenden Rekrutierungsbemühungen ist ebenfalls
auszugehen, wenn das gewünschte Profil der anzustellenden Person mit
den in der Stellenausschreibung genannten Qualifikationen und Anforde-
rungen nicht übereinstimmt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
679/2011 vom 27. März 2012 E. 7.2.3). Die Vorinstanz bestreitet genü-
gende Rekrutierungsbemühungen, zum einen, weil es für die Suchbemü-
hungen nur drei Belege gebe (vgl. auch Beschwerde-Beilagen 5 - 7), zum
anderen, weil die Beschwerdeführerin ihre Suche auf chinesisch spre-
chende Personen beschränkt und damit auf Kriterien abgestellt habe, die
fachlich nicht relevant seien. Tatsächlich erweckt die für die Beschwerde-
führerin Mitte Oktober 2009 vom RAV Biel geschaltete Stellenanzeige den
Eindruck, nicht mehr als eine Formalie zu sein, wird dort doch ein ledig-
lich angelernter Zeichner – also ein wenig qualifizierter Bewerber – mit
chinesischen Sprachkenntnissen gesucht, zudem zu einem maximalen
Jahresgehalt von 60'000 Franken; vom Anforderungsprofil technischer
Projektleiter ist schon gar nicht die Rede (demgegenüber spricht der ein-
gereichte Arbeitsvertrag [Beschwerdebeilage 13] von einer position as
Technical Project Lead bei einem annual salary of CHF 72'000.00). Dazu
kommt, dass es sich bei den anderen Belegen, die zum Nachweis der
Rekrutierungsbemühungen eingereicht wurden (Beschwerdebeilagen 5
[JOB WATCH] und 6 [SCOUT 24]), lediglich um Rechnungen für vorge-
sehene bzw. in Auftrag gegebene Inserate handelt. Die Feststellung der
Vorinstanz, wonach die Suchbemühungen nicht genügen, ist daher nicht
zu beanstanden.
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Seite 10
9.
9.1 Umstritten ist weiter, ob A._______, der eine Führungsfunktion als
Projektleiter Technik übernehmen soll, die für die Zulassung zum Ar-
beitsmarkt erforderlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllt, d.h. als
Spezialist oder andere qualifizierte Arbeitskraft im Sinne von Art. 23
Abs. 1 AuG betrachtet werden kann. Eine gesetzliche Definition der bei-
den Begriffe existiert nicht. Je nach Berufsfeld werden – teils kumulativ –
unterschiedliche Ausbildungen und Bildungsabschlüsse, zusätzliche
mehrjährige Berufserfahrung oder ausserordentliche Spezialkenntnisse
verlangt (vgl. LISA OTT in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis
Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus-
länder, Bern 2010, Art. 23 N. 6). Die Weisungen enthalten eine ver-
gleichbare Beschreibung (Ziffer 4.3.4). Ziffer 4.7 der Weisungen enthält
eine Zusammenstellung verschiedener Branchen, Berufe und Funktionen,
für die – quasi als Richtlinie bei der Gesuchsbehandlung im Einzelfall –
spezifische persönliche Voraussetzungen angeführt werden. Im vorlie-
genden Fall führen diese sogenannten Branchenregelungen jedoch nicht
weiter: Sie erfassen nicht speziell die Uhrenindustrie, und in Bezug auf
Projektmitarbeitende von Schweizer Unternehmen (Ziffer 4.7.1.2) wird
nicht weniger als die fachliche Spezialisierung als Bewilligungskriterium
genannt.
9.2 Seinem Lebenslauf zufolge hat A._______ verschiedene Ausbildun-
gen, Weiterbildungen, Praktika und Kurse absolviert (vgl. Beschwerdebei-
lage 8). Hierzu gehören ein Studium der Landschaftsarchitektur (Lands-
cape Architecture Design) in Taipeh/Taiwan mit dem Abschluss eines Ba-
chelor of Science (1999), der Besuch einer Schweizer Hotelfachschule
mit einem abschliessenden Post-Graduate Diploma in Hotel Operations
Management (2004) sowie der Besuch der Domus Academy in Mailand
mit dem Abschluss eines Master in Design (2006). Belege über die erfolg-
ten Abschlüsse sind der Beschwerde ebenfalls beigefügt (vgl. Beschwer-
de-Beilage 12 [3 Seiten]), anders als der Lebenslauf enthalten sie aber
keine Angabe zum Ausbildungszeitraum; für den Besuch der Hotelfach-
schule wird zudem eine wesentlich kürzere Ausbildungsdauer attestiert.
Dem Lebenslauf und weiteren Bescheinigungen kann weiterhin entnom-
men werden, dass A._______ im Jahr 2005 einen 40-stündigen Solid-
works training course besuchte und im Zeitraum September 2008 bis Juli
2009 – mit einem reinen zeitlichen Aufwand von 8 Monaten – drei Fir-
menpraktika (internships) absolvierte mit dem Ziel, sich im Bereich CNC-
Programmierung weiterzubilden. Im Lebenslauf werden diese Praktika
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Seite 11
präzisiert als CNC programming of watch components and operations of
machines, obwohl die Präzisierung programming of watch components
nur für die beiden letzten Praktika zutrifft (vgl. Beschwerde-Beilage 10 [2
Seiten]). Für den Zeitraum Februar/März 2009 wird A._______ die Teil-
nahme an einem 60-stündigen MasterCAM program course bestätigt, für
den Zeitraum August 2009 die Teilnahme an einem vierwöchigen
CAD/CAM training program (vgl. Beschwerde-Beilage 11 [2 Seiten]).
9.3 Abgesehen von den drei Firmenpraktika im Zeitraum von September
2008 bis Juli 2009 lässt sich dem Lebenslauf von A._______ nicht ent-
nehmen, in welchen Funktionen er bislang beruflich tätig gewesen ist.
Auch das Beschwerdevorbringen äussert sich hierzu nicht. Demzufolge
zeigen lediglich die in den Jahren 2005, 2008 und 2009 absolvierten
Praktika und Kurse in den Programmierbereichen CNC (computerized
numerical control) CAM (computer-aided manufacturing), CAD (compu-
ter-aided design) bzw. in dem mit CAD identischen Solidworks einen Be-
zug zu den Aufgaben, die A._______ im Unternehmen der Beschwerde-
führerin zugedacht sind. Der Nachweis über eine etwas mehr als zwölf-
monatige Beschäftigung mit CNC-, CAM- und CAD-Programmierung führt
allerdings nicht dazu, dass A._______ als Spezialist im Sinne von Art. 23
Abs. 1 AuG betrachtet werden könnte. Hierzu wäre im Hinblick auf seinen
künftigen Tätigkeitsbereich – der Führungsaufgaben sowie die Arbeit als
Technischer Zeichner und Programmierer umfassen soll – eine einschlä-
gige mehrjährige Ausbildung erforderlich, die dem inländischen Niveau
entsprechen und einen gleichwertigen Abschluss vermitteln müsste. Ob
ein Lehr- oder sogar akademischer Abschluss zu verlangen wäre, sei da-
hingestellt.
9.4 Dass A._______ keine mehrjährige Berufsausbildung auf dem für die
Beschwerdeführerin relevanten Tätigkeitsgebiet vorweisen kann, bestrei-
tet diese nicht. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass dieser auf-
grund seiner verschiedenen Abschlüsse, autodidaktisch angeeigneter
Fähigkeiten und interdisziplinärer Kenntnisse eine mehr als genügende
Qualifikation besitze.
9.5 Als andere qualifizierte Arbeitskräfte im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AuG
können ausländische Arbeitskräfte zugelassen werden, wenn die von ih-
nen angebotene Leistung einer Nachfrage entspricht, der nicht durch in-
ländische Arbeitskräfte nachgekommen werden kann (vgl. LISA OTT,
a.a.O., Art. 23 N 6). Bei diesen Personen stehen somit Funktion oder
Spezialausbildung nicht im Vordergrund. Ihre Zulassung verlangt auch
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keine hohe Qualifizierung (vgl. MARC SPESCHA in: Spescha/Thür/Zünd/
Bolzli [Hrsg.], Migrationsrecht, 3. Auflage, Zürich 2012, Art. 23 AuG N 1).
9.5.1 Zweifellos verfügt A._______ über eine berufliche Bildung auf ho-
hem Niveau, die aufgrund der verschiedenen Abschlüsse auch für seine
Vielseitigkeit und sein berufliches Engagement sprechen. Dennoch haben
seine eigentlichen Ausbildungen keinen direkten Bezug zu der Tätigkeit,
die in der Firma der Beschwerdeführerin für ihn vorgesehen ist. Die hier-
für relevanten Fähigkeiten hat A._______, wie dargelegt, in Praktika und
Kursen mit einer Gesamtdauer von rund 12 Monaten erworben. Abgese-
hen davon kann einer E-Mail der X._______ AG vom 27. Januar 2009
entnommen werden, dass A._______ für sie in den Zeiträumen Juni 2004
bis Februar 2005 und Januar 2006 bis Dezember 2006 von Taiwan aus
Auftragsarbeiten erledigte und in diesem Rahmen Konstruktionszeich-
nungen für das zu entwickelnde Uhrwerk angefertigt hat. All dies mag für
seine überdurchschnittliche zeichnerische und technische Begabung
sprechen, bedeutet aber dennoch nicht, dass seine Arbeitskraft als eine
auf dem inländischen Arbeitsmarkt nicht verfügbare anzusehen wäre. Der
für A._______ entworfene Arbeitsvertrag (Beschwerdebeilage 13) zeigt
deutlich, dass der Schwerpunkt der Aufgaben im zeichnerischen Bereich
liegen und mittels CNC-, CAM- und CAD-Programmen bewerkstelligt
werden soll. Ohne Weiteres kann angenommen werden, dass in diesem
Tätigkeitsbereich nicht auf Arbeitnehmer aus einem Drittstaat zurückge-
griffen werden muss.
9.5.2 Allenfalls können die beschriebenen Fähigkeiten von A._______ un-
ter Berücksichtigung seiner Sprachkenntnisse als genügende Qualifikati-
on im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AuG betrachtet werden. In seinem Lebens-
lauf werden u.a. Chinesisch und Taiwanisch (chinese, taiwanese) ange-
geben, woraus hervorgeht, dass er mindestens zwei der chinesischen
Sprachen beherrscht. Die Beschwerdeführerin hat denn auch betont,
dass A._______ Koordinationsaufgaben zwischen den Produktionsbetei-
ligten in der Schweiz und den taiwanesischen Zulieferanten erfüllen soll;
hierfür sei die Verständigung in ein und derselben Sprache unabdingbar.
9.5.3 Ob A._______ tatsächlich eine derart wichtige Schlüsselfunktion wie
behauptet einnehmen soll, ist fraglich. Der Entwurf seines Arbeitsvertra-
ges erwähnt weder in fachlicher noch in sprachlicher Hinsicht Aufgaben
der Koordination zwischen den Handelspartnern in der Schweiz und in
Taiwan, sondern umschreibt ausschliesslich Aufgaben aus dem Bereich
Zeichnung/Programmierung. Dass offensichtlich hierin sein hauptsächli-
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Seite 13
ches Tätigkeitsfeld liegen soll, ist bereits bejaht worden (E. 9.5.1). Seinen
Sprachkenntnissen, die zwar durchaus eine gewisse Rolle spielen mö-
gen, ist daher im Rahmen der in Aussicht genommenen Erwerbstätigkeit
keine entscheidende Bedeutung beizumessen.
9.5.4 Selbst wenn man davon ausgeht, dass die sprachlichen Kompeten-
zen von A._______ für die Beschwerdeführerin eine weitaus grössere
Rolle spielen, als dies der Arbeitsvertrag vermuten lässt, so ist dennoch
festzustellen, dass diese Kompetenzen in Diskrepanz zu den fachlichen
Aufgaben stehen würden. Soll A._______, wie von der Beschwerdeführe-
rin behauptet, quasi die Drehscheibe bilden zwischen hiesigen Produkti-
onspersonen und den taiwanesischen Zulieferanten, so müsste er zumin-
dest im Produktionsbereich über eine Spezialisierung verfügen, die eine
adäquate Koordination der Abläufe an den Produktionsstätten überhaupt
erst sicherstellen könnte. Eine solche Spezialisierung liegt bei ihm, wie
oben ausgeführt, nicht vor. Sollen andernfalls nur seine Dolmetscherfä-
higkeiten im Vordergrund stehen, so wären diese vom arbeitsmarktlichen
Gesuch der Beschwerdeführerin und dem Vorentscheid des beco gar
nicht abgedeckt.
9.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass A._______ für die ihm an-
gebotene Arbeitsstelle weder die erforderliche Spezialisierung noch eine
genügende Qualifizierung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AuG besitzt. In
Bezug auf die Frage der Qualifizierung kommt es nicht auf die persönli-
che Sichtweise an, sondern darauf, ob die vom Bewerber angebotene
Leistung einer tatsächlichen Nachfrage entspricht, der nicht durch inlän-
dische oder Arbeitskräfte aus dem EU-/EFTA-Raum nachgekommen wer-
den kann (vgl. E. 9.5). Eine solche, nicht anders zu befriedigende Nach-
frage, besteht im vorliegenden Fall jedoch nicht.
10.
Gemäss Art. 23 Abs. 3 Bst. c AuG können, in Abweichung von den Absät-
zen 1 und 2 – letzterer ist hier nicht relevant – ausländische Personen mit
besonderen beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten zum Arbeitsmarkt
zugelassen werden, sofern für deren Zulassung ein Bedarf ausgewiesen
ist. Es ist unklar, wie solche – weniger qualifizierten – Personen von den
qualifizierten Arbeitskräften abgegrenzt werden können (vgl. LISA OTT,
a.a.O. Art. 23 N 22). Für sie hat der Gesetzgeber beispielhaft Tätigkeiten
in einem Zirkus, die Reinigung und den Unterhalt von Spezialanlagen
oder den Tunnelbau genannt; er hat dabei ausdrücklich darauf hingewie-
sen, dass es sich um Tätigkeiten handeln muss, die durch Arbeitskräfte in
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der Schweiz sowie aus dem EU- und dem EFTA-Raum nicht oder nur un-
genügend abgedeckt werden können (vgl. Botschaft des Bundesrates
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] BBl
2002 3709 ff. S. 3783). Letztere Voraussetzung wird, wie bereits darge-
legt, im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Ein Zulassung zum schweizeri-
schen Arbeitsmarkt kommt daher für A._______ auch nicht aufgrund von
Art. 23 Abs. 3 Bst. c AuG in Betracht.
11.
Ausnahmen von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 23 Abs. 1
und 2 AuG sind auch möglich für das Kaderpersonal von international tä-
tigen Unternehmen (Art. 23 Abs. 3 Bst. d AuG) sowie für Personen, deren
Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von wirtschaftlich bedeutenden in-
ternationalen Geschäftsbeziehungen unerlässlich ist (Art. 23 Abs. 3 Bst. e
AuG). Auch zu diesen beiden Personengruppen gehört A._______ zwei-
felsohne nicht.
12.
Aus alledem ergibt sich, dass – abgesehen von ungenügenden Rekrutie-
rungsbemühungen durch die Beschwerdeführerin – A._______ keine der
in Art. 23 AuG aufgeführten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt. Die ange-
fochtene Verfügung ist somit zu Recht ergangen (vgl. Art. 49 VwVG).
Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.
13.
Angesichts dieses Verfahrensausgangs sind der Beschwerdeführerin die
Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1000.- werden der Beschwerde-
führerin auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz
– das beco, Berner Wirtschaft, Ausländische Erwerbstätige,
Laupenstrasse 22, 3011 Bern
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Giemsa-Haake
Versand: