Abtei lung II I
C-4138/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . D e z e m b e r 2 0 1 0
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
D_______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch lic. iur. Patrick Bühlmann, Rechtsanwalt,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreiseverbot / Suspension.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4138/2009
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1978) ist montenegrinischer Staatsange-
höriger. In der Schweiz trat er erstmals am 28. Mai 2000 in Erschei-
nung, als er von Konstanz kommend zu Fuss die Grenze überquerte.
Dabei verfügte er zwar über einen nationalen Reisepass und ein
Schengen-Visum, nicht aber über das erforderliche Visum zur Einreise
in die Schweiz. Der Zwischenfall führte zu einer Strafverfügung des
Bezirksamtes Kreuzlingen (bedingt aufgeschobene Gefängnisstrafe
von 10 Tagen und Busse von Fr. 300.-) sowie zu einer zweijährigen
Einreisesperre (Verfügung der Vorinstanz vom 29. Mai 2000).
B.
Am 23. Mai 2003 wurde der Beschwerdeführer in Zürich angehalten.
Auch dieses Mal besass er das erforderliche Visum nicht. Gemäss den
Feststellungen der Stadtpolizei im dazu erstellten Protokoll bestanden
zudem Akteneinträge, wonach er am 24. Oktober 2001 (also noch
während der Wirksamkeit der Einreisesperre) versucht hatte, mit
einem verfälschten kroatischen Reisepass, lautend auf eine andere
Identität, in die Schweiz einzureisen.
Die Anhaltung vom 23. Mai 2003 führte zu einem Strafbefehl der Be-
zirksanwaltschaft Zürich (unbedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe
von 45 Tagen) und zu einer neuerlichen, diesmal dreijährigen Ein-
reisesperre (Verfügung der Vorinstanz vom 26. Mai 2003).
C.
Am 26. Februar 2004 wurde der Beschwerdeführer bei der Einreise in
Zürich-Kloten angehalten. Dabei hatte er offenbar erneut versucht,
sich mit einem verfälschten kroatischen Reisepass auszuweisen. Die-
ses Vorkommnis führte abermals zu einem Strafbefehl der Bezirksan-
waltschaft Zürich (unbedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe von 90
Tagen).
D.
Schliesslich wurde der Beschwerdeführer am 27. Mai 2008 wiederum
in Zürich angehalten. Dabei verfügte er – wie schon früher – über
einen nationalen Reisepass und ein Schengen-Visum, jedoch nicht
über das notwendige Visum für eine Einreise in die Schweiz. Ein in
diesem Zusammenhang eröffnetes Strafverfahren wurde zwar ein-
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gestellt, hingegen belegte die Vorinstanz den Beschwerdeführer erneut
mit einem – diesmal dreijährigen – Einreiseverbot (Verfügung vom
29. Mai 2008). Die Administrativmassnahme erwuchs unangefochten
in Rechtskraft.
E.
Mit Schreiben vom 9. März 2009 liess der nunmehr durch einen
Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer bei der Vorinstanz um eine
Suspension der laufenden Fernhaltemassnahme für die Dauer von
einem Monat ersuchen. Er kenne in der Schweiz seit drei Jahren eine
(von ihm mit Namen, Geburtsdatum und Wohnadresse bezeichnete)
Frau, und sei seit rund einem Jahr mit ihr "liiert". Es sei sein Wunsch,
diese Frau in der Schweiz zu besuchen. In einem Schreiben vom
30. März 2009 wies die Vorinstanz auf den Ausnahmecharakter der
Suspension hin und nannte beispielhaft Gründe für eine solche
Ausserkraftsetzung der Fernhaltemassnahme, um dann festzuhalten,
dass die Voraussetzungen vorliegend offensichtlich nicht erfüllt seien.
Der Beschwerdeführer entgegnete mit dem Ersuchen um Erlass einer
anfechtbaren Verfügung (Schreiben vom 28. April 2009).
F.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2009 wies die Vorinstanz das Gesuch des
Beschwerdeführers ab und begründete dies implizit damit, dass keine
persönlichen Interessen geltend gemacht würden, die eine Suspen-
sion der Fernhaltemassnahme rechtfertigen könnten.
G.
Dagegen gelangte der Beschwerdeführer mit einer Rechtsmittelein-
gabe vom 26. Juni 2009 an das Bundesverwaltungsgericht. Er be-
antragt darin, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und das
Gesuch um Suspension des Einreiseverbots sei gutzuheissen. Zur
Begründung bringt er sinngemäss vor, die Vorinstanz verletze mit ihrer
verweigernden Haltung seinen durch Art. 8 der Konvention vom 4. No-
vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) garantierten Anspruch auf Achtung des Familien-
lebens. Die von ihm in seinem Gesuch offengelegte Beziehung erfülle
die Anforderungen an eine sogenannte "cohabition"; sie werde gelebt
und weise die notwendige Konstanz auf, auch wenn er mit seiner
Partnerin nicht "unter demselben Dach" wohne.
H.
Mit Vernehmlassung vom 24. September 2009 schliesst die Vorinstanz
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auf Abweisung der Beschwerde. Wenn der Beschwerdeführer aus
seiner Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Frau Rechte der
geltend gemachten Art ableiten wolle, so müsse er den Bestand dieser
Beziehung nachweisen können. Das habe er aber unterlassen. Auch
die Frau selbst habe sich bisher nicht persönlich ins Verfahren einge-
bracht.
I.
Mit einer Replik vom 17. November 2009 hält der Beschwerdeführer
an seinen Begehren und deren Begründung fest. Er beharrt darauf,
dass eine Beziehung der erforderlichen Art bestehe und ergänzt, dass
seine Partnerin ihn drei- bis viermal pro Jahr in seiner Heimat be-
suche. Im Übrigen treffe nicht zu, dass sich die Partnerin bisher nicht
habe vernehmen lassen. Er habe in seinem Gesuch vom 9. März 2009
auf ihre Existenz aufmerksam gemacht und die Vorinstanz hätte – falls
gewünscht – ohne weiteres eine nähere Abklärung der Verhältnisse
veranlassen können.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheiderheblich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen, Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche
von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden.
Darunter fallen u.a. Verfügungen, mit denen das BFM die Suspension
eines Einreiseverbots verweigert. Wie auch im Zusammenhang mit der
Grundverfügung urteilt das Bundesverwaltungsgericht darüber als
letzte Instanz (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt,
richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach
dem VwVG (Art. 37 VGG).
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1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist
einzutreten (Art. 50 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent -
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
3.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) kann
das BFM unter bestimmten Voraussetzungen gegenüber einer aus-
ländischen Person ein Einreiseverbot verfügen. Die gleiche Behörde
kann das Einreiseverbot vorübergehend aufheben, wenn wichtige
Gründe es rechtfertigen (Art. 67 Abs. 4 AuG).
3.2 Wichtige Gründe im erwähnten Sinne werden angenommen, wenn
eine zeitlich begrenzte Anwesenheit des Betroffenen in der Schweiz
einem öffentlichen Interesse entspricht oder aus persönlichen bzw.
humanitären Gründen notwendig oder geboten erscheint (vgl.
Zif. 8.6.2.2 Weisungen des BFM zum AuG, online zu finden unter
> Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Wei-
sungen und Kreisschreiben > Ausländerbereich > Entfernungs- und
Fernhaltemassnahmen).
3.3 Die vom Einreiseverbot betroffene ausländische Person ist auf-
grund ihrer Mitwirkungspflicht gehalten, Sachumstände substanziiert
darzulegen und – soweit möglich – anhand geeigneter Beweise zu be-
legen, die ihrer Auffassung nach als wichtige Gründe eine Suspension
der Massnahme rechfertigen (vgl. Art. 90 Bst. a AuG und Art. 13
VwVG; ferner Urteil des Bundesgerichts 2C_575/2009 vom 1. Juni
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2010 E. 3.5 mit Hinweisen). Dazu hat sie umso mehr Anlass, als sie
aus dem Vorliegen solcher Sachumstände in Gestalt der Suspension
der Massnahme Rechte ableitet und somit hierfür entsprechend einem
allgemeinen Grundsatz des Beweisrechts die Beweislast trägt (vgl.
etwa PATRICK L. KRAUSKOPF / KATRIN EMMENEGGER, in: Bernhard Wald-
mann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009,
Rz. 207 ff. zu Art. 12 mit Hinweisen).
4.
Das aktuelle Einreiseverbot gründet nach dem bereits Gesagten auf
dem wiederholten Versuch des Beschwerdeführers, in Missachtung
geltender Einreisevorschriften in die Schweiz zu gelangen. Der Be-
schwerdeführer hat in der Vergangenheit mehrmals versucht, die
Visumspflicht zu umgehen bzw. durch Vortäuschen falscher Perso-
nalien bestehende Fernhaltemassnahmen zu unterlaufen.
4.1 In der Zwischenzeit sind zwar Staatsbürger aus der Republik Mon-
tenegro für einen Aufenthalt von maximal drei Monaten ohne Erwerbs-
tätigkeit von der Visumspflicht befreit, wenn sie über einen biometri-
schen Reisepass verfügen. Und mit seinem Begehren um Suspension
hat der Beschwerdeführer auch unter Beweis gestellt, dass er die ak-
tuelle Fernhaltemassnahme nicht durch Verfälschung seiner Personali-
en unterlaufen will, wie er es in der Vergangenheit wiederholt versucht
hat. Es könnte sich somit vordergründig die Frage nach der Gewich-
tung der öffentlichen Interessen an einer konsequenten und lücken lo-
sen Durchsetzung der Fernhaltemassnahme stellen. Unter den gege-
benen Umständen ist allerdings das öffentliche Interesse nicht schon
damit zu relativieren, dass die Gefahr gleichartiger Regelverletzungen
durch veränderte Rahmenbedingungen nicht mehr oder nicht mehr in
gleichem Masse besteht. Denn das bisherige strafrechtlich und admini-
strativ geahndete Fehlverhalten des Beschwerdeführers (dessen Mo-
tive im Übrigen weitgehend im Dunkeln blieben) kann ganz allgemein
als Ausdruck fehlender Fähigkeit oder Bereitschaft gewertet werden,
die geltende Rechtsordnung zu beachten.
4.2 Der Schutzbereich des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK
wie auch der identische Ansprüche vermittelnde Art. 13 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) umfassen einerseits Konstellationen, in denen es
um die Anwesenheitsregelung bzw. den Aufenthaltsanspruch von
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Familienmitgliedern geht. Andererseits werden aber auch Konstel-
lationen abgedeckt, die keinen Zusammenhang mit einem Anwesen-
heitsanspruch haben (dazu MARTIN BERTSCHI / THOMAS GÄCHTER, Der An-
wesenheitsanspruch aufgrund der Garantien des Privat- und Familien-
lebens, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
[ZBL], 2003, S. 241). Ein Eingriff in besagtes Grundrecht ist jedoch zu -
lässig, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und in einer demo-
kratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale und öffentliche
Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrecht-
erhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der
Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Frei-
heiten anderer (Art. 8 Ziff. 2 EMRK; vgl. dazu im Einzelnen JENS MEYER-
LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar,
2. Aufl., Baden-Baden 2006, Rz. 37 ff. zu Art. 8 EMRK).
4.3 Es trifft wohl zu, dass unter den Begriff des Familienlebens auch
die eheähnliche Gemeinschaft von Paaren verschiedenen Geschlechts
fallen kann. Voraussetzung ist – wie bei der Berufung auf das
Familienleben allgemein –, dass die Gemeinschaft tatsächlich gelebt
wird und eine gewisse Konstanz aufweist (vgl. etwa MARK E. VILLIGER,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl.,
Zürich 1999, Rz. 571). Darüber ist aufgrund der gesamten Umstände
zu befinden. Insoweit das rechtliche Band der Ehe als sichtbarer Aus-
druck der Bereitschaft, Verantwortung füreinander zu tragen und für-
einander einzustehen, bei eheähnlichen Verhältnissen gerade fehlt,
muss den sonstigen Elementen der äusserlich erkennbaren Lebens-
gestaltung ein umso grösseres Gewicht beigemessen werden (vgl.
BGE 126 II 425 E. 4c/bb S. 433 zum analogen Fall einer gleich-
geschlechtlichen Lebensgemeinschaft vor der Einführung des Rechts-
instituts der eingetragenen Partnerschaft). Alles, was der Be-
schwerdeführer hierzu vorbringt, beschränkt sich auf die Behauptung,
die Bekanntschaft bestehe seit drei Jahren, wovon das letzte Jahr in
Form einer Liaison, ferner dass ihn seine Bekannte drei bis vier Mal
jährlich in seiner Heimat besucht. Damit wird das Bestehen einer
eheähnlichen Lebensgemeinschaft auch nicht ansatzweise belegt. Der
Beschwerdeführer stellt sich in diesem Zusammenhang auf den
Standpunkt, es sei den Behörden anheimgestellt, die Verhältnisse
näher abzuklären. Mit dieser Argumentation setzt er sich in klarer
Weise über seine Mitwirkungspflichten hinweg (vgl. oben E. 3.3). Unter
den gegebenen Umständen besteht kein Anlass, von Amtes Beweis-
erhebungen durchzuführen. Entsprechend der Beweislastverteilung ist
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stattdessen davon auszugehen, dass zwischen dem Beschwerde-
führer und seiner Partnerin eine unter den Schutz des Art. 8 EMRK
bzw. Art. 13 BV fallende Beziehung nicht besteht.
5.
Da nichts anderes vorgebracht wird, was als wichtiger Grund eine
Suspension des Einreiseverbots rechtfertigen könnte, bleibt festzustel-
len, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt (Art.
49 VwVG). Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
(Dispositiv Seite 9)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 700.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Beilage: Dossier ZEMIS [...])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
Versand:
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