B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-4168/2014
U r t e i l v o m 2 3 . O k t o b e r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Christoph Rohrer, Richter Daniel Stufetti,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
Parteien
H+ Die Spitäler der Schweiz,
und 103 Spitäler, vertreten durch H+ Die Spitäler der
Schweiz,
alle vertreten durch lic. iur. Michael Waldner, Rechtsanwalt,
und Dr. Andreas C. Albrecht, Advokat,
Beschwerdeführende,
gegen
Schweizerischer Bundesrat, Bundeshaus West,
3003 Bern,
handelnd durch Eidgenössisches Departement des Innern
EDI, Inselgasse 1, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
KVG, Anpassung Tarifstruktur (Verordnung des Bundesrates
vom 20. Juni 2014).
C-4168/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 20. Juni 2014 erliess der Schweizerische Bundesrat gestützt auf
Art. 43 Abs. 5bis KVG (SR 832.10) die Verordnung über die Anpassung
von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (nachfolgend: Anpas-
sungsverordnung). Der Erlass wurde in der Amtlichen Sammlung (AS)
Nr. 25 vom 1. Juli 2014 publiziert (AS 2014 1883).
A.a Die Anpassungsverordnung regelt gemäss Art. 1 die Anpassung von
Tarifstrukturen nach Art. 43 Abs. 5 Satz 1 KVG, die nach Art. 46 Abs. 4
KVG genehmigt wurden. In der Tarifstruktur für ärztliche Leistungen
(TARMED), Version 1.08, vom Bundesrat genehmigt am 15. Juni 2012,
werden die Anpassungen nach dem Anhang vorgenommen (Art. 2). Die
Tarifpartner müssen dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI)
auf Verlangen kostenlos alle Informationen und Daten übermitteln, die
notwendig sind, um die Auswirkungen der Anpassungen der Tarifstruktur
zu evaluieren (Art. 3). Art. 4 bestimmt als Datum des Inkrafttretens der
Verordnung den 1. Oktober 2014. Mit dem Anhang wird insbesondere ei-
ne neue Tarifposition (Zuschlag für hausärztliche Leistungen in der Arzt-
praxis) eingefügt und die Taxpunkte der technischen Leistungen in ver-
schiedenen Kapiteln der Tarifstruktur TARMED um 8.5 % gekürzt.
A.b Zur Entstehungsgeschichte der Anpassungsverordnung lässt sich
dem Kommentar des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) vom 13. Juni
2014 unter anderem Folgendes entnehmen: Zunächst wird auf den am
1. Januar 2013 in Kraft getretenen Art. 43 Abs. 5bis KVG verwiesen, der
dem Bundesrat die Kompetenz einräumt, Anpassungen an einer Tarif-
struktur vorzunehmen, wenn sich diese als nicht mehr sachgerecht er-
weist und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen können. An-
lass für den Erlass von Art. 43 Abs. 5bis KVG sei die parlamentarische Ini-
tiative (11.429) "Tarmed. Subsidiäre Kompetenz des Bundesrates" (BBl
2012 55) gewesen. Inhaltlich decke sich die neue Gesetzesbestimmung
mit einer Bestimmung, die beide Räte im Rahmen der Vorlage "KVG.
Massnahmen zur Eindämmung der Kostenentwicklung (09.053)" bereits
beschlossen hätten; dieses Massnahmenpaket sei jedoch am 1. Oktober
2010 in der Schlussabstimmung vom Nationalrat verworfen worden. Der
Wortlaut der parlamentarischen Initiative 11.429 entspreche sinngemäss
zudem einer der Lösungen, die von der Eidgenössischen Finanzkontrolle
(EFK) in ihrer Evaluation: "Tarmed – der Tarif für ambulant erbrachte ärzt-
liche Leistungen; Evaluation der Zielerreichung und der Rolle des Bun-
C-4168/2014
Seite 3
des" vorgeschlagen worden sei (vgl. dazu: Tarmed – der Tarif für ambu-
lant erbrachte ärztliche Leistungen, Evaluation der Zielerreichung und der
Rolle des Bundes, EFK, November 2010). Die EFK weise in einer der
Schlussfolgerungen darauf hin, dass die Aktualisierung des Tarifs unbe-
friedigend sei, da sich die Tarifpartner, die im Übrigen für ihre Entscheide
Einstimmigkeit vorgesehen hätten, nur selten einigen könnten. So werde
die Vergütung bestimmter Leistungen unter Berücksichtigung der techni-
schen Fortschritte nicht neu beurteilt, und gewisse neue Behandlungen
würden nicht in den Tarif aufgenommen. Zudem habe der Bundesrat be-
reits mehrfach im Rahmen seiner Genehmigungskompetenz nach Art. 46
Abs. 4 KVG die Tarifpartner aufgefordert, die Tarifstruktur TARMED
grundlegend zu revidieren. Weiter wird auf die im April 2010 eingereichte
Volksinitiative "Ja zur Hausarztmedizin" und in diesem Zusammenhang
eingereichte parlamentarische Vorstösse verwiesen. Mit der Annahme
des neuen Art. 117a BV am 18. Mai 2014 sei die angemessene Abgeltung
der Leistungen in der Hausarztmedizin in der Verfassung verankert wor-
den. Mit der neuen Verfassungsbestimmung (Gegenentwurf zur Initiative
"Ja zur Hausarztmedizin") und einem Masterplan "Hausarztmedizin und
medizinische Grundversorgung" werde dafür gesorgt, dass die Hausärz-
tinnen und Hausärzte schnell konkrete Verbesserungen erhielten und die
medizinische Grundversorgung gestärkt werde.
Da sich im Bereich TARMED betreffend bessere Abgeltung der hausärzt-
lichen Leistungen trotz intensiver Diskussionen keine Einigung zwischen
den Tarifpartnern abgezeichnet habe, seien die Tarifpartner im Rahmen
des Masterplans aufgefordert worden, Vorschläge zur Besserstellung der
Grundversorger im Umfang von Fr. 200 Mio. zu erarbeiten. Ziel sei gewe-
sen, dadurch eine substantielle finanzielle Besserstellung der Grundver-
sorger zu bewirken und damit auch dem parlamentarischen Auftrag ent-
gegenzukommen. Um dabei eine kostenneutrale Umsetzung dieser Bes-
serstellung zu gewährleisten, seien die Tarifpartner verpflichtet worden,
gleichzeitig einen Plan zur kostenneutralen Umsetzung zu präsentieren.
Die Tarifpartner hätten den Vorsteher des EDI mit Schreiben vom
23. September 2013 darüber informiert, dass definitiv keine den Vorga-
ben entsprechende Vereinbarung zustande gekommen sei. Daher werde
der Bundesrat nun von seiner subsidiären Kompetenz Gebrauch machen
und Anpassungen in der Tarifstruktur TARMED vornehmen. Die mit der
Verordnung vorgenommenen Eingriffe würden zwar nicht befristet, seien
aber als Übergangsmassnahme zu verstehen, bis zum Inkrafttreten einer
(von der Tarifpartnern erarbeiteten und vom Bundesrat genehmigten) To-
talrevision der Tarifstruktur (S. 2 f.). Die lineare Kürzung von 8.5 % bei
C-4168/2014
Seite 4
den technischen Leistungen wird damit begründet, dass die dem Bundes-
rat zur Verfügung stehenden Daten es ihm nicht erlaubten, auf der Ebene
einzelner Leistungspositionen differenzierte Eingriffe vorzunehmen. Zu-
dem sollte mit der linearen Kürzung möglichst wenig in die Tarifstruktur
eingegriffen werden (S. 6).
B.
Mit Datum vom 21. Juli 2014 liessen der Verband H+ Die Spitäler der
Schweiz sowie 103 Spitäler beim Bundesverwaltungsgericht (und beim
Bundesgericht) Beschwerde gegen die Anpassungsverordnung erheben
und deren Aufhebung beantragen. Weiter liessen sie den Verfahrensan-
trag stellen, es "sei umgehend ein Meinungsaustausch über die Zustän-
digkeitsfrage zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde mit dem
Bundesverwaltungsgericht [recte: Bundesgericht] aufzunehmen" (act. 1, 2
und 5).
B.a Die Beschwerdeführenden rügten in materieller Hinsicht im Wesentli-
chen, die Voraussetzungen des Art. 43 Abs. 5bis KVG für einen Eingriff in
die Tarifstruktur seien nicht erfüllt; zudem seien die getroffenen Mass-
nahmen als willkürlich zu qualifizieren und verletzten die Tarifvorschriften.
Der politisch motivierte Eingriff in die Tarifstruktur führe zu einer unzuläs-
sigen Diskriminierung der Spitäler (Rz. 177 und 11 ff.)
B.b Zur Begründung der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
und der Anfechtbarkeit des streitigen Aktes wird geltend gemacht, bei der
Anpassungsverordnung handle es sich bei richtiger Betrachtung um eine
Verfügung des EDI. Der vom Bundesrat als Verordnung bezeichnete Akt
enthalte nicht generell-abstrakte, sondern individuell-konkrete Anordnun-
gen. Die Massnahmen hätten für die Trägerverbände und die dem Rah-
menvertrag TARMED und damit der Tarifstruktur TARMED vertraglich
beigetretenen Leistungserbringer unmittelbare rechtliche Wirkungen (Rz.
71). Die Tarifstruktur TARMED habe vertraglichen, nicht normativen Cha-
rakter (Rz. 40 + 46) und die Trägerverbände genössen bei der Vereinba-
rung und Weiterentwicklung der Tarifstruktur im Rahmen des Gesetzes
einen weiten Ermessensspielraum (Rz. 42). Bei der Tarifstruktur handle
es sich nicht um einen hoheitlichen Akt, obwohl die vertraglich vereinbarte
Struktur hoheitlich genehmigt werden müsse. Leistungserbringer und
Krankenversicherer würden nicht kraft Gesetz oder Verordnung, sondern
aufgrund ihrer Beitrittserklärung an die Tarifstruktur gebunden (Rz. 48).
Daher richte sich auch die Anpassungsverordnung an einen individuell
bestimmten beziehungsweise bestimmbaren Adressatenkreis. Die Recht-
C-4168/2014
Seite 5
sprechung qualifiziere denn auch die Genehmigung eines Tarifvertrages
oder die hoheitliche Tariffestsetzung regelmässig als anfechtbare Verfü-
gung; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stelle auch die Ge-
nehmigung der Tarifstruktur TARMED durch den Bundesrat eine Verfü-
gung dar (Rz. 61 m.H.a. BGE 134 V 443 E. 2.1). Handle die Genehmi-
gungs- oder Festsetzungsbehörde in einem Bereich, in welchem die Ta-
rifautonomie gelte, sei der Verfügungscharakter zu bejahen. Der Eingriff
des Bundesrates in die Tarifstruktur TARMED sei als partieller Widerruf
der bereits erteilten Genehmigung und daher ebenfalls als Verfügung zu
betrachten (Rz. 65).
B.c Aufgrund ihres Verfügungscharakters fielen die streitigen Massnah-
men grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und Art. 29a BV (Rechtsweggarantie). Eine Ausnahme vom Grundsatz,
dass jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch
eine richterliche Behörde habe, liege nicht vor. Daher komme die Regel
gemäss Art. 47 Abs. 6 Satz 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisa-
tionsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) zur Anwendung,
wonach Geschäfte des Bundesrates von Rechts wegen auf das in der
Sache zuständige Departement übergehen, soweit Verfügungen zu tref-
fen sind, die der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unterlie-
gen. Das Bundesverwaltungsgericht habe denn auch in BVGE 2013/58
festgehalten, dass der Gesetzgeber mit Art. 47 Abs. 6 Satz 1 RVOG einen
"Delegationsautomatismus" geschaffen habe, der immer dann zum Tra-
gen komme, wenn ein Entscheid anstehe, der gemäss Gesetzeswortlaut
zwar vom Bundesrat zu treffen sei, der aber nicht im Ausnahmekatalog
von Art. 32 Abs. 1 VGG aufgelistet sei (Rz. 113). Daher sei der angefoch-
tene Akt als Verfügung des EDI und nicht des Bundesrates zu behandeln.
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014 auf Fr. 8'000.- festgesetzte
Kostenvorschuss ging am 7. August 2014 bei der Gerichtskasse ein
(act. 4 und 6).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 20. August 2014 wies der Instruktionsrichter
den Antrag, es sei ein Meinungsaustausch mit dem Bundesgericht über
die Zuständigkeitsfrage durchzuführen, ab. Gleichzeitig wurde der Schrif-
tenwechsel einstweilen auf die Eintretensfrage beschränkt und der Bun-
desrat zur Stellungnahme eingeladen (act. 8). Die Verfügung wurde auch
dem Bundesgericht zur Kenntnis zugestellt (vgl. act. 9).
C-4168/2014
Seite 6
E.
Das Bundesgericht setzte mit Verfügung vom 25. August 2014 das Ver-
fahren bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die Ein-
tretensfrage aus (act. 11).
F.
Mit Vernehmlassung vom 22. September 2014 nahm der Bundesrat, ver-
treten durch das EDI, zur Eintretensfrage Stellung und beantragte, auf die
Beschwerde sei – unter Kostenfolge – nicht einzutreten. Weiter sei fest-
zustellen, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme;
eventualiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen
(act. 12).
Zur Qualifikation des Anfechtungsobjektes führte die Vorinstanz aus, dass
der Bundesrat vorliegend kompetenzgemäss rechtssetzende Bestim-
mungen erlasse, womit in unmittelbar verbindlicher und generell-abstrak-
ter Weise Pflichten auferlegt, Rechte verliehen oder Zuständigkeiten fest-
gelegt würden. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführenden sei
der generell-abstrakte Charakter bei der Anpassungsverordnung gege-
ben. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesver-
waltungsgerichts werde deutlich, dass die bereits genehmigte Tarifstruktur
TARMED eine generell-abstrakte Regelung darstelle, und dass deren
spätere Anpassung durch den Bundesrat gestützt auf Art. 43 Abs. 5bis
KVG in Form von rechtssetzenden Bestimmungen zu erlassen seien. Ei-
ne abstrakte Normenkontrolle sei bei Verordnungen des Bundesrates
nicht vorgesehen.
G.
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2014 wurden die Beschwerdeführenden
von der Vernehmlassung in Kenntnis gesetzt.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Beweis-
mittel wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
C-4168/2014
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde beziehungsweise die Zulässigkeit der Be-
schwerde hängt massgeblich von der Qualifikation des angefochtenen
Aktes ab. Davon gehen auch die Beschwerdeführenden aus.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorin-
stanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach
den Vorschriften des VwVG, wobei abweichende Vorschriften des VGG
vorbehalten bleiben.
1.2 Eine Beschwerde gegen generell-abstrakte Erlasse sieht das VGG
nicht vor. Auch nach Art. 44 VwVG unterliegt lediglich die Verfügung der
Beschwerde. Verordnungen des Bundesrates können vom Bundesver-
waltungsgericht nur akzessorisch auf ihre Gesetz- und Verfassungsmäs-
sigkeit geprüft werden (BVGE 2011/61 E. 5.4.2.1).
1.3 Unabhängig von ihrer rechtlichen Qualifikation sind indessen die in
Art. 53 Abs. 1 KVG aufgeführten Beschlüsse der Kantonsregierungen
beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (vgl. Art. 90a Abs. 2 KVG).
Dazu gehören namentlich Beschlüsse betreffend Spital- oder Pflegeheim-
listen im Sinne von Art. 39 KVG, die Genehmigung beziehungsweise
Nichtgenehmigung eines Tarifvertrages durch die zuständige Kantonsre-
gierung (Art. 46 Abs. 4 KVG) sowie die hoheitliche Tariffestsetzung durch
die Kantonsregierung nach Art. 47 Abs. 1 KVG. Ist gemäss kantonaler
Zuständigkeitsordnung beziehungsweise kraft kantonalrechtlicher Über-
tragung der Entscheidzuständigkeit nicht die Kantonsregierung, sondern
eine andere kantonale oder interkantonale Behörde für den Beschluss
zuständig, fallen diese praxisgemäss ebenfalls in den Anwendungsbe-
reich des Art. 53 Abs. 1 KVG, obwohl die Bestimmung nur Beschlüsse der
Kantonsregierungen nennt (vgl. BVGE 2012/9 E. 1.2.3). Nicht von Art. 53
Abs. 1 KVG erfasst werden hingegen Beschlüsse des Bundesrates (BGE
134 V 443 E. 3.2) oder des EDI (vgl. BVGE 2011/61 E. 5.4). Gegen Akte
von Bundesbehörden kann daher nur Beschwerde erhoben werden,
wenn es sich dabei um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG
handelt.
C-4168/2014
Seite 8
2.
Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen der
Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stüt-
zen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder
Pflichten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder
Umfanges von Rechten oder Pflichten (Bst. b) sowie die Abweisung von
Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c)
zum Gegenstand haben. Als Verfügungen gelten mithin autoritative, ein-
seitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwen-
dung von Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen aus-
gerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 139 V 72 E. 2.2.1,
BGE 135 II 38 E. 4.3 m.H.). Ist zur Umsetzung ein weiterer – konkretisie-
render – Hoheitsakt erforderlich, liegt keine Verfügung vor (vgl. BGE 134
II 272 E. 3.2, Urteil BVGer C-520/2012 vom 10. August 2012 E. 1.2.4).
2.1 Bevor auf die Rechtsnatur der streitigen Anpassungsverordnung ein-
zugehen ist, sind die im vorliegenden Kontext wesentlichen gesetzlichen
Grundlagen darzulegen.
2.1.1 Die Grundsätze des Tarifrechts werden in Art. 43 KVG geregelt.
Gemäss Abs. 1 erstellen die (zugelassenen) Leistungserbringer ihre
Rechnungen nach Tarifen oder Preisen. Nach Abs. 4 werden Tarife und
Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Ta-
rifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der
zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftli-
che Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten.
Abs. 5 bestimmt, dass Einzelleistungstarife auf einer gesamtschweize-
risch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen müssen. Können
sich die Tarifparteien nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruk-
tur fest. Nach Abs. 5bis (in Kraft seit 1. Januar 2013, vgl. AS 2012 4085)
kann der Bundesrat Anpassungen an der Tarifstruktur vornehmen, wenn
sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht auf
eine Revision einigen können.
2.1.2 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungs-
erbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere
Versicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der
Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregie-
rung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundes-
rat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der
C-4168/2014
Seite 9
Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Bil-
ligkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG). Dem Genehmi-
gungsentscheid kommt konstitutive Wirkung zu (BVGE 2013/8 E. 2.1.4
m.w.H.).
2.1.3 Gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstrukturen sind seit 1. Januar
2012 nicht mehr nur für Einzelleistungstarife, sondern auch für Spitaltarife
(Fallpauschalen für die stationäre Behandlung) vorgesehen (vgl. Art. 49
Abs. 1 KVG [in Kraft seit 1. Januar 2009, umgesetzt für den akutsomati-
schen Bereich per 1. Januar 2012]). Nach Art. 49 Abs. 2 KVG setzen die
Tarifpartner gemeinsam mit den Kantonen eine Organisation ein, die für
die Erarbeitung und Weiterentwicklung sowie die Anpassung und Pflege
der Strukturen zuständig ist. Zur Finanzierung der Tätigkeiten kann ein
kostendeckender Beitrag pro abgerechnetem Fall erhoben werden. Die
Spitäler haben der Organisation die dazu notwendigen Kosten- und Leis-
tungsdaten abzuliefern. Fehlt eine derartige Organisation, so wird sie vom
Bundesrat für die Tarifpartner verpflichtend eingesetzt. Die von der Orga-
nisation erarbeiteten Strukturen sowie deren Anpassungen werden von
den Tarifpartnern dem Bundesrat zur Genehmigung unterbreitet. Können
sich diese nicht einigen, so legt der Bundesrat die Strukturen fest. Als Or-
ganisation im Sinne von Art. 49 Abs. 2 KVG erarbeitete die SwissDRG AG
die ab 1. Januar 2012 im akutsomatischen Bereich anwendbare Tarif-
struktur; diese wurde vom Bundesrat am 6. Juli 2011 genehmigt (Mittei-
lung des Bundesrates vom 6. Juli 2011: Bundesrat genehmigt die neue
Tarifstruktur SwissDRG).
2.2 Zunächst ist festzustellen, dass die streitige Anpassungsverordnung
eine Tarifstruktur betrifft, nicht einen Tarifvertrag, welcher die Vergütung
für erbrachte Leistungen definitiv festlegt. Auch der Rahmenvertrag TAR-
MED ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (bzw. des frühe-
ren Eidgenössischen Versicherungsgerichts) kein "eigentlicher Tarifver-
trag", sondern eine Tarifstruktur im Sinne von Art. 43 Abs. 5 KVG (RKUV
3/2005 KV 329 S. 200, E. 4. 1). Soweit sich die Beschwerdeführenden
auf die Rechtsprechung zur Genehmigung von Tarifverträgen oder zur Ta-
riffestsetzung berufen (bspw. auf BGE 126 V 344 E. 4a [act. 1 Rz. 42]),
lässt sich daraus nichts für die vorliegend zu beurteilende Frage ableiten.
Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde (Rz. 61 ff.) kann sodann
weder aus BGE 134 V 443 E. 2.1, noch aus E. 10 im Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-7720/2009 vom 13. Juni 2012 (vgl. insbes.
E. 10.4) oder aus BVGE 2011/61 (C-4131/2010) gefolgert werden, die
C-4168/2014
Seite 10
Genehmigung oder hoheitliche Anpassung einer Tarifstruktur sei als an-
fechtbare Verfügung zu qualifizieren.
2.3 Die Tarifstruktur enthält Angaben zur Art und Weise, wie eine medizi-
nische Leistung bewertet und abgerechnet werden soll. Sie weist – im
Bereich TARMED oder SwissDRG – einer Behandlung (oder einer Diag-
nose) eine bestimmte Anzahl Taxpunkte oder ein bestimmtes relatives
Kostengewicht zu (THOMAS BRUMANN, Tarif- und Tarifstrukturverträge im
Krankenversicherungsrecht, Hamburg 2012, S. 46 und 109; vgl. auch
GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG,
2010, Rz. 14). Der Tarif im engeren Sinn, d.h. die Höhe des Taxpunktwer-
tes oder des Basisfallwertes, ist regelmässig auf kantonaler Ebene mittels
(genehmigungsbedürftigem) Tarifvertrag (vgl. Art. 46 Abs. 4 KVG) oder
hoheitlicher Festsetzung durch die Kantonsregierung (Art. 47 Abs. 1
KVG) festzulegen. Gegen solche – die Rechtsstellung der Tarifparteien
unmittelbar tangierenden – Beschlüsse der Kantonsregierungen sieht das
KVG eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vor.
2.4 Nach BRUMANN sagt die Tarifstruktur "nicht im Geringsten etwas dar-
über aus, wie hoch letztlich die Vergütung für eine medizinische Leistung
sein wird, sondern misst jeder Leistung lediglich einen abstrakten relati-
ven Wert zu und stellt die Leistungen dadurch in Relation zueinander"
(a.a.O, S. 109). Das Bundesgericht hat denn auch in BGE 134 V 443 die
Tarifstruktur TARMED als generell-abstrakte Regelung bezeichnet (E. 3.3)
und die Anfechtbarkeit des Genehmigungsentscheides des Bundesrates
verneint. Sodann ist auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
2461/2013 vom 28. August 2014 zu verweisen, wonach die hoheitliche
Festsetzung einer nationalen Tarifstruktur generell-abstrakter Natur ist
und in Verordnungsform zu erfolgen hat (E. 5.5.3).
Im Urteil 9C_524/2013 vom 21. Januar 2014 hat das Bundesgericht er-
wogen, der Unterhalt beziehungsweise die Pflege von Tarifstrukturen ob-
liege nach der Gesetzesanpassung per 1. Januar 2013 weiterhin primär
den Tarifpartnern. Entscheidend dafür sei, dass die Gesichtspunkte, wel-
che der Strukturierung eines Tarifs zu Grunde lägen, als nicht oder
schwer justiziabel betrachtet würden. Der Gesetzgeber habe nun bei der
Lösung von Problemen mit der Tarifstruktur folgende Richtung vorgese-
hen: "Können sich die Tarifparteien nicht einigen, soll zunächst der Ver-
ordnungsgeber tätig werden; die Gerichte sollen erst später allenfalls zum
Zuge kommen, wenn bei der Anwendung eines durch die Vertragspartei-
en oder subsidiär durch den Bundesrat angepassten Tarifes die Frage
C-4168/2014
Seite 11
strittig ist, ob die erbrachten Leistungen tarifkonform in Rechnung gestellt
sind oder ein Rückerstattungsanspruch besteht" (E. 4 m.H.).
2.5 Dafür, dass Anpassungen an der Tarifstruktur gestützt auf Art. 43
Abs. 5bis KVG mittels Verordnung vorzunehmen sind, spricht weiter, dass
der Bundesrat gemäss Art. 182 Abs. 1 BV rechtssetzende Bestimmungen
erlässt, soweit er durch Verfassung oder Gesetz dazu ermächtigt ist.
Art. 43 Abs. 5bis KVG erteilt dem Bundesrat eine solche Ermächtigung. Es
bestehen keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber versehentlich ei-
nen nicht (beim Bundesverwaltungsgericht) anfechtbaren Akt vorgesehen
haben könnte. Vielmehr liegt dem KVG-Tarifrecht die Konzeption zu
Grunde, dass gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstrukturen vom Bun-
desrat genehmigt oder festgesetzt (vgl. Art. 43 Abs. 5 und Art. 49 Abs. 2
KVG) werden und dagegen kein Rechtsmittel ergriffen werden kann (vgl.
dazu auch BGE 134 V 443 E. 3.2 und BVGE 2011/61 E. 5.4.2.2, wonach
Art. 53 Abs. 1 KVG diesbezüglich keine Gesetzeslücke aufweist). In ei-
nem Grundsatzurteil vom 11. September 2014 zu Spitaltarifen hat das
Bundesverwaltungsgericht zudem festgehalten, dass die Kompetenz, an-
gebliche oder tatsächliche Mängel der Tarifstruktur zu korrigieren, beim
Bundesrat und nicht beim Bundesverwaltungsgericht liege (Urteil C-
2283/2013 E. 5.3; zur Publikation vorgesehen). Beim Bundesverwal-
tungsgericht anfechtbar und von diesem zu überprüfen sind Beschlüsse
von Kantonsregierungen (und allenfalls Verfügungen des EDI, vgl. dazu
BVGE 2013/58) betreffend Taxpunktwert beziehungsweise Baserate.
Nicht beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind in einzelnen – der
Vertragsfreiheit vollständig entzogenen – Bereichen sogar Tariffestset-
zungen. Hinzuweisen ist namentlich auf die vom EDI gestützt auf Art. 52
Abs. 1 Bst. a KVG erlassene Analysenliste (Art. 28 i.V.m. Anhang 3 KLV
[SR 832.112.31]), welche die Vergütung von Laborleistungen abschlies-
send regelt (vgl. RKUV 5/2001 353 KV 177; vgl. auch Urteil BGer
9C_1011/2012 vom 18. April 2013 E. 2.1; vgl. auch betreffend Pflegeleis-
tungen im Rahmen der neuen Pflegefinanzierung Art. 25a Abs. 4 KVG
sowie BVGE 2011/61 E. 5.3 ff.).
2.6 Zu prüfen bleibt, ob Art. 3 der Anpassungsverordnung Verfügungscha-
rakter zukommt, wie von den Beschwerdeführenden geltend gemacht
wird. Die Bestimmung lautet: "Die Tarifpartner müssen dem Eidgenössi-
schen Departement des Innern (EDI) auf Verlangen kostenlos alle Infor-
mationen und Daten übermitteln, die notwendig sind, um die Auswirkun-
gen der Anpassungen der Tarifstruktur zu evaluieren". Es handelt sich um
eine ähnliche Bestimmung wie diejenige in Art. 49 Abs. 2 Satz 3 KVG, mit
C-4168/2014
Seite 12
dem Unterschied, dass vorliegend das EDI Empfänger der Informationen
bzw. Daten ist und diese erst auf Verlangen zu liefern sind. Aus der For-
mulierung "auf Verlangen" wird ohne Weiteres ersichtlich, dass die mit der
Verordnungsbestimmung auferlegte Pflicht nicht erzwingbar ist, sondern
eines weiteren Hoheitsaktes bedarf. Der Verfügungscharakter ist daher
zu verneinen (vgl. vorne E. 2).
2.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Anpassungs-
verordnung nicht als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG, son-
dern als Verordnung zu qualifizieren ist. Die dagegen erhobene Be-
schwerde ist demnach unzulässig. Daran vermag auch die Berufung auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29a BV nichts zu ändern. Diese Garantien
räumen keinen individuellen Anspruch auf direkte Anfechtung generell-
abstrakter Regelungen ein (vgl. BGE 132 V 299 E. 4.3.1 m.w.H., BGE
134 V 443 E. 3.2 und 3.3).
Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
2.8 Bei diesem Ergebnis hat das Bundesverwaltungsgericht auch nicht
über die Anträge betreffend aufschiebende Wirkung zu entscheiden (vgl.
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.18).
3.
Zu befinden bleibt abschliessend über die Verfahrenskosten und eine all-
fällige Parteientschädigung.
3.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerde-
führenden gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Unter Berück-
sichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis
VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitigkeit vgl. BVGE
2010/14 E. 8.1.3) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 4'000.-
festzusetzen. Diese sind dem geleisteten Kostenvorschuss zu entneh-
men. Der Restbetrag von Fr. 4'000.- ist den Beschwerdeführenden zu-
rückzuerstatten.
3.2 Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
4.
Gegen die Anpassungsverordnung haben die Beschwerdeführenden
C-4168/2014
Seite 13
auch beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Dieses hat das Verfah-
ren bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die Eintre-
tensfrage ausgesetzt. Das vorliegende Urteil ist daher auch dem Bundes-
gericht zur Kenntnis zuzustellen. Auf das Anfügen einer Rechtsmittel-
belehrung wird angesichts der besonderen Umstände verzichtet.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden den Beschwerdeführenden
auferlegt. Der Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Rest-
betrag von Fr. 4'000.- wird zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. AS 2014 1883; Gerichtsurkunde)
– das Bundesgericht, zur Kenntnis (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Susanne Fankhauser
Versand: