C-4176/2007 - Abteilung III - Werbung - Arzneimittelwerbung im Internet, Verfügung vom 21....

Abtei lung II I
C-4176/2007/kui/mes
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . A p r i l 2 0 0 9
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig, Richter Michael Peterli,
Richter Alberto Meuli, Richter Beat Weber
Gerichtsschreiberin Ingrid Künzli.
B._______ (Schweiz) AG,
vertreten durch Prof. Dr. iur. Reinhold Hotz,
Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.
Arzneimittelwerbung im Internet, Verfügung vom
21. Mai 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4176/2007
Sachverhalt:
A.
Das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic, im Folgenden: In-
stitut oder Vorinstanz) veröffentlichte im August 2006 seine Richtlinien
zur Arzneimittelwerbung im Internet („Arzneimittelwerbung im Internet
– Anforderungen von Swissmedic; Praxis ab dem 1. Januar 2007“,
Swissmedic Journal 8/2006, S. 796; im Folgenden: Internet-Richtlinie).
Darin wurde u.a. aufgeführt, es sei Ziel der Mitteilung zu verdeutlichen,
wie Internetauftritte von Pharmaunternehmen in Übereinstimmung mit
den heilmittelrechtlichen Bestimmungen zur Arzneimittelwerbung ge-
staltet werden könnten. Arzneimittelwerbung im Internet sei nicht eine
spezielle Art der Werbung, sondern Werbung in einem speziellen Me-
dium. Werbung und Informationen zu Arzneimitteln auf Internetseiten
müssten so abgefasst sein, dass sie nicht irreführend seien, die Ge-
sundheit der Konsumenten nicht gefährdeten und mit der Fach- bzw.
Patienteninformation in Einklang stünden. Publikumswerbung sei nur
erlaubt für in der Schweiz zugelassene, nicht verschreibungspflichtige
Arzneimittel. Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel dürfe
sich nur an Fachpersonen richten, die Arzneimittel verschreiben oder
abgeben dürften. Es sei deshalb eindeutig zu unterscheiden zwischen
Publikums- und Fachwerbung.
Das Publikum dürfe keinen Zugang zu Werbung haben, die Fachperso-
nen vorbehalten sei. Unter dem Titel „2.3. Fachwerbung/Zugangsbe-
schränkung“ hielt das Institut fest, bei Fachwerbung im Internet müsse
das Unternehmen eine Zugangsbeschränkung sicherstellen. Der Zu-
gang zur Fachwerbung für Arzneimittel sei mit einem Passwort zu
schützen. Es sei ausreichend, wenn das Passwort von Fachpersonen
z.B. per E-Mail beantragt werden könne; das Passwort dürfe online
erteilt werden. Die Zulassungsinhaberin habe mittels geeigneter Vor-
kehren sicherzustellen, dass ein Passwort ausschliesslich an Fachper-
sonen erteilt werde. Die passwortgeschützte Zugangsbeschränkung
müsse so gestaltet und regelmässig dem Stand der Technik angepasst
werden, dass dadurch ein wirksamer Schutz der Fachwerbung gegen
die unerlaubte Einsicht durch das breite Publikum dauerhaft gewähr-
leistet bleibe.
B.
Die B._______ (Schweiz) AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin)
wandte sich mit Gesuch vom 28. Dezember 2006 an das Institut, die
Seite 2
C-4176/2007
Frist für die Umsetzung der Internet-Richtlinie bis Mitte März 2007 zu
verlängern. Das Institut gewährte am 10. Januar 2007 die Fristverlän-
gerung.
C.
Am 12. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim Institut ein
Feststellungsgesuch ein. Sie beantragte, es sei durch Verfügung fest-
zustellen, dass ihre Internetauftritte (www.b._______.ch,
www.p._______.ch, www.a._______.ch, www.c.________.ch,
www.o._______.ch, www.g._______.ch und www.m._______-)
keine heilmittelrechtlichen Bestimmungen, insbesondere über die Arz-
neimittelwerbung, verletzten und deshalb weder ein Verwaltungs- noch
ein Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin oder ihre Organe zur
Folge haben werde. Der Zugang zu den Websites, die sich nur an
Medizinal- und Fachpersonen richteten, sei gesichert durch eine
zustimmungsbedürftige Warnung vor Missverständnissen (Information
für Medizinal- und Fachpersonen) und durch zustimmungsbedürftige
Nutzungs- und Datenschutzregeln („Ich aktzeptiere die Nutzungs- und
Datenschutzbestimmungen“). Falls das Institut bei der Beurteilung des
Feststellungsbegehrens erkennen sollte, dass die Internetauftritte heil-
mittelrechtliche Bestimmungen, insbesondere über die Arzneimittel-
werbung verletzten, seien die gebotenen Verwaltungsmassnahmen –
soweit erforderlich, vorsorglich – zu verfügen, andernfalls die vorste-
hend erwähnten Websites bis zum Abschluss des Feststellungsverfah-
rens aufgeschaltet blieben.
Die Beschwerderführerin führte eingehend aus, weshalb sie als Inha-
berin der Website ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten
Feststellung habe.
Zur materiellen Begründung machte sie geltend, das Institut stelle in
seiner Richtlinie, welche die Verwaltungspraxis abbilde, mehrere neue
Anforderungen an die Arzneimittelwerbung im Internet. Vorliegend inte-
ressiere vor allem die Forderung, wonach der Zugang zur Fachwer-
bung für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit einem Passwort zu
schützen sei. Die Beschwerdeführerin erläuterte ausführlich, weshalb
die gesetzliche Grundlage für die Anforderung eines Passwortschut-
zes zweifelhaft erscheine. Die Voraussetzung eines Passwortschutzes
sei im Weiteren unverhältnismässig; sie sei weder geeignet noch er-
forderlich, um den angestrebten gesundheitspolizeilichen Zweck zu er-
Seite 3
C-4176/2007
reichen. Weiter stünde sie zum angestrebten Ziel in einem unzumut-
baren Missverhältnis.
D.
Mit Verfügung vom 21. Mai 2007 wies das Institut das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Feststellung der Rechtmässigkeit der vorgesehe-
nen Beschränkung des Zugangs zur Werbung für verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel auf den von ihr bezeichneten Websites ab.
Weitergehend trat es auf das Gesuch vom 12. März 2007 nicht ein.
Das Institut bejahte das schützenswerte Interesse der Beschwerde-
führerin an der Feststellung, ob die auf den Websites vorgesehene Be-
schränkung des Zugangs zur Werbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel zulässig, bzw. rechtmässig sei und trat auf das Gesuch in
dieser Beziehung ein.
Das Institut befasste sich im Weiteren eingehend mit der Beurteilung
der Frage, ob der in der Internet-Richtlinie geforderte Passwortschutz
mit der gesetzlichen Grundlage im Heilmittelgesetz und den Verord-
nungen übereinstimme. Es kam zum Schluss, dass diese Massnahme
im Rahmen der gesetzlichen Regelungen liege und verhältnismässig
sei. Blosse Warnhinweise genügten dagegen nicht, da sie durch
blosses Anklicken zum Verschwinden gebracht werden könnten.
E.
Am 18. Juni 2007 erhob die Beschwerdeführerin, nun vertreten durch
Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Reinhold Hotz, beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. Mai 2007. Sie stellte
(unter Kosten- und Entschädigungsfolge) folgende Rechtsbegehren:
1. Feststellungsbegehren
1.1 Hauptbegehren: Es sei festzustellen, dass der durch Warnhinweise ge-
sicherte, jedoch nicht mit Passwort verhinderte Zugang zur Fachwerbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel der Beschwerdeführerin im Internet
keine heilmittelrechtlichen Bestimmungen, insbesondere über die Arznei-
mittelwerbung, verletzt.
1.2. Erstes Eventualbegehren: Falls dem Hauptbegehren nicht entsprochen
werden kann, sei festzustellen, inwiefern der durch Warnhinweise gesicherte
Zugang zur Fachwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel der Be-
schwerdeführerin im Internet heilmittelrechtliche Bestimmungen, insbeson-
Seite 4
C-4176/2007
dere über die Arzneimittelwerbung, verletzt: dass dieser Zugang jedoch nicht
mit Passwort verhindert werden muss.
2. Aufhebungs- und Rückweisungsbegehren
Zweites Eventualbegehren: Falls dem ersten Eventualbegehren nicht entspro-
chen werden kann, sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit dem Auftrag, festzustellen, in-
wiefern der durch Warnhinweise gesicherte Zugang zur Fachwerbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel der Beschwerdeführerin im Internet heil-
mittelrechtliche Bestimmungen, insbesondere über die Arzneimittelwerbung,
verletzt: jedoch mit der verbindlichen Vorgabe, dass dieser Zugang nicht mit
Passwort verhindert werden muss.
Zur Begründung ihrer Anträge führte die Beschwerdeführerin ein-
leitend aus, mehrere Unternehmen hätten ein gleichartiges Feststel-
lungsbegehren beim Institut gestellt, welches mit im Wesenlichen
gleichlautender Verfügung abgewiesen worden sei. Von diesen erhebe
auch die A._______ AG selbstständig, aber mit grösstenteils
identischer Begründung, Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Die Beschwerdeführerin hielt fest, die Beschwerde richte sich nur
gegen die von der Vorinstanz in der Internet-Richtlinie gestellte Anfor-
derung, den Zugang zur Fachwerbung im Internet mit Passwort zu ver-
hindern. Es sei ihr schon im Verwaltungsverfahren nicht um eine inhalt-
liche Beurteilung ihrer Websites gegangen.
Die Internet-Richtlinie sei als solche nicht anfechtbar. Anfechtbar seien
lediglich Verfügungen, welche die Vorinstanz in Beachtung der Richt-
linie erlasse. Die Beschwerdeführerin hege aber Zweifel am Bestehen
einer genügenden gesetzlichen Grundlage und an der Verhältnismäs-
sigkeit der Anforderung des Passwortschutzes bei Fachwerbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel.
Die Beschwerdeführerin bezweifelte weiter, dass aus dem Verbot der
Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet
auch das Gebot folge, (beispielsweise mit Passwort) zu verhindern,
dass das Publikum Zugang zur (inhaltlich zulässigen) Fachwerbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet erhalte. Verallge-
meinert stelle sich die Frage, ob aus der Verpflichtung, etwas zu unter-
lassen, die Verpflichtung folge, mit erheblichem Aufwand etwas zu tun.
Seite 5
C-4176/2007
Sie machte mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien geltend, der Ge-
setzgeber habe bewusst auf Bestimmungen betreffend die Arzneimit-
telwerbung im Internet im Heilmittelgesetz verzichtet, da dieser Sach-
verhalt nur mit international geltenden Normen wirkungsvoll geregelt
werden könne. Auch in der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die
Arzneimittelwerbung (AWV, SR 812.212.5) finde sich keine verpflich-
tende Bestimmung.
Die Pflicht, den Zugang zur Fachwerbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel im Internet durch Passwort zu schützen, sei unverhältnis-
mässig. Da Internetseiten immer auch grenzüberschreitend gelesen
werden könnten, fehle es der hier strittigen nationalen Regelung an
der Geeignetheit. Die fehlende Eignung zeige sich auch darin, dass
der Zugang zur Fachwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
auch ausserhalb des Internets, beispielsweise in Fachzeitschriften,
nicht verhindert werden könne, umso weniger sei dies im World Wide
Web möglich. Ein Passwortschutz sei nicht erforderlich, da durch
Warnhinweise der gleiche Zweck erfüllt werden könne. Der blosse Zu-
gang zur Fachwerbung schaffe im Weiteren noch keineswegs den un-
gehinderten Zugang zu verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. Der
geforderte Passwortschutz stehe zudem in einem unzumutbaren Miss-
verhältnis zum angestrebten gesundheitspolizeilichen Zweck des Heil-
mittelrechts. Wer, ohne medizinische Fachperson zu sein, die drei
Warnhinweise, mit denen der Zugang zur Fachwerbung für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel der Beschwerdeführerin im Internet ge-
sichert sei, missachte, nehme eine allenfalls damit verbundene Ge-
fährdung der Gesundheit mutwillig in Kauf. Der vorliegende Sachver-
halt könne denn auch keineswegs mit der Verbreitung von Pornografie
verglichen werden. Die auf fehlender gesetzlicher Grundlage beru-
hende und unverhältnismässige Anforderung an die Fachwerbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet stelle zudem einen
unzulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar.
Allenfalls sei gemäss den eventualiter gestellten Anträgen zu prüfen,
ob die bestehenden Warnhinweise den gesundheitspolizeilichen An-
forderungen genügten.
F.
Das Institut beantragte in seiner Vernehmlassung vom 16. August
2007 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge, soweit darauf
eingetreten werden könne.
Seite 6
C-4176/2007
Einleitend machte es geltend, im verwaltungsrechtlichen Beschwerde-
verfahren seien nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurtei-
len, zu denen die erstinstanzliche Verwaltungsbehörde vorgängig ver-
bindlich in der Verfügung Stellung genommen habe. Zu prüfen sei
einzig die Frage nach der Vereinbarkeit der auf den beschwerdefüh-
rerischen Websites aufgeschalteten Zugangsbeschränkung für Arznei-
mittelfachwerbung mit den Anforderungen der Heilmittelgesetzgebung.
Den beiden Eventualbegehren, welche der Beantwortung der Frage
dienten, weshalb die auf den Websites angebrachten Warnhinweise
den werberechtlichen Anforderungen nicht genügten, komme keine ei-
genständige Bedeutung zu. Das Bundesverwaltungsgericht sei von
Gesetzes wegen gehalten, eine allfällige Abweisung der im Rahmen
des Hauptbegehrens beantragten Feststellung zu begründen und
damit die Frage zu beantworten, weshalb blosse Warnhinweise unge-
nügend seien. Die Beschwerdeführerin habe kein schützenswertes
Interesse an der Beurteilung ihrer Eventualbegehren. Soweit mit
diesen beantragt werde festzustellen, dass der Zugang zu der von ihr
im Internet aufgeschalteten Fachwerbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel nicht mit einem Passwort geschützt zu werden brauche,
verlange sie, dass materiell über eine Frage befunden werde, deren
Beurteilung im vorinstanzlichen Verfahren nicht beantragt worden sei.
Die Prüfung dieser Frage durch das Bundesverwaltungsgericht würde
zu einer unzulässigen Ausweitung des Streitgegenstandes führen,
weshalb auf die Eventualbegehren auch aus diesem Grunde nicht
eingetreten werden könne.
Das Institut führte vorab aus, die Behauptung der Beschwerdeführerin,
aus einer Verpflichtung, etwas zu unterlassen, dürfe keine Verpflich-
tung zu einem aktiven Tun abgeleitet werden, sei unzutreffend und
hätte vorliegend zur Folge, dass selbst die von der Beschwerde-
führerin favorisierten Warnhinweise nicht verlangt werden könnten.
Weiter führe diese Argumentation dazu, dass Werbung für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel im Internet entweder uneingeschränkt
zulässig wäre – obwohl sie grundsätzlich einem unbeschränkten Pub-
likum zugänglich ist – oder dass sie als Publikumswerbung gänzlich
untersagt wäre.
Das Institut machte weiter geltend, das Bundesgericht habe in seinem
Urteil 2A.20/2007 vom 9. Mai 2007 keine Zweifel darüber gelassen,
dass auch die Arzneimittelwerbung im Internet in den Geltungsbereich
Seite 7
C-4176/2007
der Heilmittelgesetzgebung falle und grundsätzlich derjenigen in Print-
medien und im Radio, Fernsehen oder Kino gleichgestellt sei.
Nach Auffassung des Instituts lasse sich das Schutzanliegen, dem das
Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel diene,
nur dann verwirklichen, wenn zwischen der fraglichen Werbung und
dem Nutzerkreis, an welchen sich die Werbung richten dürfe, eine
„effektive Barriere“ errichtet werde, die überwunden werden müsse,
um die Werbung wahrzunehmen. Das Vorschalten eines Warnhin-
weises, der durch blosses Anklicken zum Verschwinden gebracht wer-
den könne, vermöge dieser Forderung nicht zu genügen.
Das Institut bejahte im Weiteren die Verhältnismässigkeit der Pass-
wort-Anforderung. Diese Massnahme sei trotz der nie auszuschlies-
senden Möglichkeit der Umgehung durchaus geeignet, das Publikums-
werbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel durchzusetzen.
Bei der Beurteilung der Angemessenheit sei nach konstanter Recht-
sprechung in heilmittelrechtlichen Streitigkeiten dem öffentlichen Inte-
resse am Schutz der öffentlichen Gesundheit im Vergleich zu privaten
Interessen betroffener Marktteilnehmer grundsätzlich grosses Gewicht
beizumessen. Sodann beruhe der vom Institut geforderte Passwort-
schutz auf einem einfachen System, das erlaube, die Berechtigung der
antragstellenden Fachpersonen mit vertretbarem Aufwand abzuklären.
Abschliessend legte das Institut dar, weshalb der Vergleich mit der
Praxis des Bundesgerichts im Bereich des Jugendschutzes vor porno-
graphischen Sites nicht unhaltbar sei.
G.
Mit Replik vom 1. Oktober 2007 hielt die Beschwerdeführerin an den
gestellten Rechtsbegehren und deren Begründung fest.
Ergänzend führte sie aus, es gehe ihr vor allem um die Feststellung,
dass ihre Fachwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im In-
ternet nicht schon deswegen heilmittelrechtliche Bestimmungen ver-
letze, weil der Zugang zu den entsprechenden Websites nicht mit
einem Passwort verhindert werde. Es sei nicht zu beurteilen, ob der
Inhalt der Fachwerbung im Internet zulässig sei. Ob die Formulierung
der Warnhinweise genüge, sei erst zu entscheiden, wenn feststehe,
dass der Zugang zu den entsprechenden Websites nicht mit einem
Passwort verhindert werden müsse.
Seite 8
C-4176/2007
Erneut wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass für die Verpflich-
tung, den Zugang mit einem Passwort zu verhindern, eine hinreichen-
de, klare gesetzliche Grundlage fehle, und sie bezweifelte weiterhin
die Verhältnismässigkeit, Geeignetheit und Angemessenheit des ver-
langten Passwortschutzes. Auch das Bundesgericht habe bisher nicht
bindend festgestellt, dass ein Passwortschutz zwingend erforderlich
sei.
H.
In seiner Duplik vom 19. November 2007 bestätigte das Institut seinen
Antrag auf Abweisung der Beschwerde – soweit darauf einzutreten sei.
Zur Begründung verwies es im Wesentlichen auf die Vernehmlassung.
Ergänzend führte das Institut aus, im Internet würden nicht aus-
schliesslich Informationen vermittelt, welche der Nutzer aktiv gesucht
bzw. aufgerufen habe. Die von der Beschwerdeführerin zitierten Lehr-
meinungen bezögen sich vorwiegend auf Printmedien. Der Vergleich
mit diesen greife zu kurz, zumindest müsste auch die Werbung im
Fernsehen beachtet werden. So werde denn auch die Arzneimittel-
werbung im Internet in Art. 4 Bst. c und Art. 15 Bst. c AWV grund-
sätzlich derjenigen im Radio, Fernsehen und Kino gleichgestellt. Das
Heilmittelgesetz enthalte weder für das Internet noch für das Fern-
sehen spezifische Regelungen. Es sei aber wohl unbestritten, dass
aus der Verpflichtung sicherzustellen, dass sich die Werbung für be-
stimmte Arzneimittel ausschliesslich an einen eingeschränkten Adres-
satenkreis richte, sowie aus dem Verbot der Publikumswerbung nach
Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000
(HMG, SR 812.21) ein Verbot der Werbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel im Fernsehen ableiten lasse. Mit Blick darauf rechtfertige
sich die Annahme, dass dieselben Bestimmungen auf ein Verbot der
Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet hinaus-
liefen. Im Unterschied zur Situation im Fernsehen könnten allerdings
aufgrund der technischen Möglichkeiten im Internet gewisse Ausnah-
men vom grundsätzlichen Verbot zugelassen werden. Es müsse aber
sichergestellt werden, dass Werbung für verschreibungspflichtige Arz-
neimittel im Internet nur von den berechtigten Fachpersonen einge-
sehen werden könne. Das Vorschalten eines Warnhinweises, der durch
blosses Anklicken zum Verschwinden gebracht werden könne, genüge
jedenfalls nicht.
Seite 9
C-4176/2007
I.
Mit Verfügung vom 21. November 2007 wurde der Schriftenwechsel
geschlossen.
J.
Auf die Ausführungen der Parteien ist in den folgenden Erwägungen
– soweit erforderlich – näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Teilweise angefochten ist die Verfügung des Instituts vom 21. Mai
2007, mit welcher das Feststellungsgesuch der Beschwerdeführerin
vom 12. März 2007 abgewiesen worden ist, soweit das Institut darauf
eintrat.
2.
Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache richtet
sich nach Art. 31 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32). Danach beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht insbesondere Beschwerden gegen Verfü-
gungen der Anstalten und Betriebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG).
Da das Institut eine öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes bildet (Art.
68 Abs. 2 HMG), die angefochtene Anordnung ohne Zweifel als Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu
qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vor-
liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.
2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem
Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat.
Als Gesuchstellerin betreffend den Erlass einer Feststellungsverfü-
gung hat die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen. Sie ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung
Seite 10
C-4176/2007
ohne Zweifel besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Ab-
änderung grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse.
2.2 Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrem Gesuch vom 12. März
2007 es sei festzustellen, dass die Internetauftritte der B._______
(Schweiz) AG keine heilmittelrechtlichen Bestimmungen, insbesondere
über die Arzneimittelwerbung, verletzten und deshalb weder ein Ver-
waltungs- noch ein Strafverfahren gegen diese oder deren Organe zur
Folge haben würden. Falls das Institut erkennen sollte, dass die Inter-
netauftritte heilmittelrechtliche Bestimmungen, insbesondere über die
Arzneimittelwerbung, verletzten, seien die gebotenen Verwaltungs-
massnahmen – soweit erforderlich, vorsorglich – zu verfügen.
2.2.1 Das Institut trat auf das Feststellungsbegehren der Beschwerde-
führerin nur insoweit ein, als die Feststellung der Rechtmässigkeit der
vorgesehenen Zugangsbeschränkung zur Werbung für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel auf den genannten Websites zu beurteilen
war und wies das Gesuch in dieser Beziehung ab. Soweit die Rechts-
begehren über diese beantragte Feststellung hinaus gingen, trat das
Institut auf das Gesuch nicht ein.
Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde vom 18. Juni 2007 richtet
sich einzig gegen die materielle Abweisung des Gesuches vom
12. März 2007. Nicht angefochten wurde dagegen der Nichteintretens-
entscheid des Instituts, so dass hierüber im vorliegenden Verfahren
nicht zu befinden ist.
2.2.2 Die Beschwerdeführerin kann vom Bundesverwaltungsgericht
nur Rechtsverhältnisse überprüfen bzw. beurteilen lassen, zu denen
die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in Form einer Ver-
fügung – Stellung genommen hat. Auch im Rahmen des Beschwer-
deverfahrens gegen eine Feststellungsverfügung bildet die ange-
fochtene Verfügung das Anfechtungsobjekt. Ihr Inhalt bestimmt den
Anfechtungsgegenstand und den möglichen, durch die Rechtsbe-
gehren beschränkten Streitgegenstand.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann deshalb nur sein, was
Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder bei richtiger
Rechtsanwendung hätte sein sollen. Fragen, über welche die verfü-
gende Behörde nicht entschieden hat, dürfen somit grundsätzlich im
Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden (vgl. etwa ANDRÉ MOSER/
MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
Seite 11
C-4176/2007
waltungsgericht, Basel 2008, S. 23 Rz. 2.1 ff.; CHRISTOPH AUER/MARKUS
MÜLLER/BENJAMIN SCHINDLER, Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 12, S. 193,
Rz. 10).
2.2.3 Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrem Hauptbegehren in
erster Linie, es sei – sinngemäss in teilweiser Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung – festzustellen, dass der durch Warnhinweise ge-
sicherte Zugang zu ihrer Fachwerbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel im Internet keine heilmittelrechtlichen Bestimmungen ver-
letze. Dieser Antrag war bereits im Feststellungsgesuch der Beschwer-
deführerin vom 12. März 2007 gestellt worden, und er bildete Gegen-
stand der teilweise angefochtenen Verfügung. Damit liegt er zweifellos
innerhalb des vorliegend zu beurteilenden Streitgegenstandes. Inso-
weit kann auf die Beschwerde grundsätzlich eingetreten werden.
2.2.4 Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, das Bundesverwal-
tungsgericht habe festzustellen, dass die im Internet aufgeschaltete
Fachwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht mit einem
Passwort geschützt zu werden brauche, stellt sich die Vorinstanz auf
den Standpunkt, dieses Begehren gehe über den Anfechtungs-
gegenstand hinaus, da die Beurteilung dieser Frage im vorinstanz-
lichen Verfahren nicht beantragt worden sei.
Es trifft zwar zu, dass die Frage der Zulässigkeit der Forderung nach
einem Passwortschutz im Antrag des Feststellungsgesuchs vom
12. März 2007 nicht erwähnt wurde. In ihrer Gesuchsbegründung be-
fasste sich die – damals noch nicht anwaltlich vertretene, wiewohl
offensichtlich beratene – Gesuchstellerin jedoch einlässlich mit dieser
Frage; sie setzte sich dabei, sowohl mit dem Erfordernis einer gesetz-
lichen Grundlage als auch mit der Verhältnismässigkeit des Passwort-
schutzes auseinander. Die Vorinstanz sah sich daher veranlasst, sich
in der Begründung ihrer Verfügung umfassend mit diesen Fragestel-
lungen zu befassen, und sie begründete ihre Abweisung teilweise
damit, dass nur ein Passwortschutz zur Erreichung der gesetzlichen
Zielsetzung geeignet sei.
Demnach gehörte die Frage der Zulässigkeit der Forderung nach
einem Passwortschutz bereits zum Thema des vorinstanzlichen Ver-
fahrens. Mit der Abweisung des Feststellungsbegehrens wurde in der
Verfügung vom 21. Mai 2007 nicht nur das Ungenügen des einfachen
Warnhinweises auf den Internetseiten der Beschwerdeführerin festge-
Seite 12
C-4176/2007
stellt, sondern sinngemäss auch die Rechtmässigkeit der Forderung
nach einem Passwortschutz bejaht. Damit bildet diese angefochtene
Anordnung Teil des Streitgegenstands des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens – umso mehr, als zwischen der Feststellung des Ungenü-
gens eines blossen Warnhinweises und der Forderung nach einem
Passwortschutz ein engster Sachzusammenhang besteht. Auch in
dieser Beziehung kann auf die Beschwerde grundsätzlich eingetreten
werden.
2.2.5 In ihren Eventualanträgen beantragt die Beschwerdeführerin da-
rüber hinaus, es sei durch das Bundesverwaltungsgericht oder even-
tuell – nach Rückweisung der Sache – durch die Vorinstanz zu klären,
weshalb die auf ihrer Website angebrachten Warnhinweise den werbe-
rechtlichen Anforderungen nicht zu genügen vermöchten. Diesen Be-
gehren kommt keine eigenständige Bedeutung zu, hat doch das Bun-
desverwaltungsgericht im Falle einer Abweisung des Hauptbegehrens
in der Urteilsbegründung ohnehin einlässlich darzulegen, weshalb
durch die fraglichen Warnhinweise den gesetzlichen Anforderungen
nicht Genüge getan wird (Art. 61 Abs. 2 VwVG). Insoweit hat die
Beschwerdeführerin an der Beurteilung ihrer Anträge kein schutz-
würdiges Interesse, so dass in dieser Beziehung auf die Beschwerde
nicht einzutreten ist.
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat somit vorliegend zu prüfen, ob
die durch die Beschwerdeführerin vorgesehenen Beschränkungen für
den Zugang zur Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit
den Anforderungen der Heilmittelgesetzgebung übereinstimmen. Ist
dies nicht der Fall, so ist weiter zu beurteilen, ob ein Passwortschutz
zu installieren wäre, um den gesetzlichen Vorgaben zu genügen.
2.4 Nachdem der Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet wor-
den ist, kann auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
im Sinne der vorangehenden Erwägungen (E. 2.1 bis 2.3) teilweise
eingetreten werden.
3.
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die
Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
Seite 13
C-4176/2007
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren
der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Sie kann die Beschwer-
de auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen
oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung
bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bun-
desverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
4.
Die Beschwerdeführerin betreibt mehrere Websites
(www.b._______.ch, www.p._______.ch, www.a._______.ch,
www.c._______.ch, www.o._______.ch, www.g._______.ch,
www.m._______-), auf denen sie Informationen über das
Unternehmen, verschiedene Krankheitsbilder und Arzneimittel zu
deren Behandlung publiziert. Die Arzneimittel P._______
(Zulassungsnr. _______, _______), A._______ (Zulassungsnr.
_______, _______) und C._______ (Zulassungsnr. _______) sind in
der Schweiz als verschreibungspflichtige Medikamente der Kategorie
B zugelassen.
Bereits in ihrem Feststellungsgesuch vom 12. März 2007 ging die
Beschwerdeführerin davon aus, dass sich unter den Inhalten der ver-
schiedenen Internetseiten auch Werbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel findet. Aus ihrer Gesuchsbegründung ging hervor, dass
sie nicht eine Überprüfung der einzelnen Inhalte wünsche, sondern die
Prüfung der Frage, mit welchen Massnahmen der Zugang zu dieser
Werbung zu schützen sei. Die Vorinstanz trat auf das Feststellungs-
gesuch insoweit nicht ein, als eine Überprüfung des Inhalts der frag-
lichen Websites verlangt wurde, was die Beschwerdeführerin nicht
angefochten hat. Im Beschwerdeverfahren verzichtete sie ausdrücklich
auf eine derartige Überprüfung.
Bei der Prüfung der vorliegend zu beantwortenden Fragen betreffend
die Zugangsbeschränkung zur Arzneimittelwerbung im Internet geht
das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass sich auf den Websites
der Beschwerdeführerin zumindest teilweise Werbung für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel findet und befasst sich im Weiteren einzig
mit der Klärung der Frage, welche Massnahmen zur Verhinderung
einer allfälligen Verletzung des Publikumswerbeverbot für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel aufgrund der gesetzlichen Vorgaben zu
verlangen und verhältnismässig sind (vgl. E. 6 hiernach).
Seite 14
C-4176/2007
5.
Vorliegend sind zunächst die massgeblichen gesetzlichen Bestimmun-
gen über die Arzneimittelwerbung im Internet darzustellen.
5.1 Das Heilmittelgesetz bezweckt, dass zum Schutz der Gesundheit
nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Ver-
kehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG, vgl. Botschaft des Bundes-
rats zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte
vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 3518; Separatdruck S. 32; im Folgen-
den: Botschaft HMG). Medikamente mit besonderem Gefahrenpoten-
tial für die Gesundheit werden als verschreibungspflichtige Arzneimittel
qualifiziert, was bedeutet, dass sie nur auf Verordnung einer Fachper-
son an die Patienten abgegeben werden dürfen (vgl. Art. 23, 24 HMG,
Art. 20, 23 und 24 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die
Arzneimittel [VAM, SR 812.212.21]; Botschaft HMG, S. 58 f.). Sie
sollen kontrolliert, ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet
werden (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).
5.1.1 In der Schweiz ist die Werbung für Arzneimittel grundsätzlich er-
laubt (Art. 31 HMG). Dieser Grundsatz erfährt jedoch bei Arzneimit-
teln, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen,
eine wichtige Einschränkung: Publikumswerbung für derartige Arznei-
mittel ist unzulässig (Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG); erlaubt ist nur die
Fachwerbung, die sich ausschliesslich an Personen richtet, die diese
Arzneimittel verschreiben oder abgeben dürfen (Art. 31 Abs. 1 Bst. a
HMG).
5.1.2 In der Botschaft HMG (S. 65) wurde dazu unter anderem ausge-
führt, Fachwerbung (etwa für verschreibungspflichtige Arzneimittel)
dürfe dem Publikum nicht breit zugänglich sein. Sie habe sich deshalb
auf Werbung in Fachzeitschriften und Fachbüchern für Medizinal-
personal sowie auf Direktmailings an diese Personen zu beschränken.
Weiter wurde festgehalten, dass Werbung häufig die Landesgrenzen
überschreite, sei es in Form von Werbung in Publikumszeitschriften
oder von direkter oder indirekter Werbung im Fernsehen. Der Bundes-
rat habe die Möglichkeit, Massnahmen dagegen zu ergreifen, falls sich
dies als notwendig erweise. Solche Massnahmen könnten etwa auch
darin bestehen, dass die betreffenden Medienerzeugnisse nur in der
Schweiz vertrieben werden dürften, wenn unerwünschte Werbung ab-
gedeckt werde. Weiter wurde ausgeführt, der Arzneimittelwerbung im
Internet komme immer grössere Bedeutung zu. Die sich daraus er-
Seite 15
C-4176/2007
gebenden Probleme könnten nur in internationaler Zusammenarbeit
wirkungsvoll angegangen werden.
5.2 Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 HMG hat der Bundesrat in der AWV die
im Heilmittelgesetz verwendeten werberechtlichen Begriffe definiert.
Als Arzneimittelwerbung gelten gemäss Art. 2 Bst. a AWV alle Mass-
nahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von An-
reizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den
Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu för-
dern. Richten sich diese Massnahmen an das Publikum, liegt gemäss
Art. 2 Bst. b AWV Publikumswerbung vor. Art. 2 Bst. c AWV definiert
als Fachwerbung, Arzneimittelwerbung, die sich an zur Verschreibung,
Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von
Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen richtet. In Art. 3 AWV wird der
Adressatenkreis für Fachwerbung aufgelistet. Als Fachwerbung gilt
insbesondere auch die Werbung mittels Einsatz von audiovisuellen
Mitteln und anderen Bild-, Ton- und Datenträgern und Datenübermitt-
lungssystemen, wie zum Beispiel im Internet (Art. 4 Abs. 1 Bst. c
AWV). Art. 14 AWV bestimmt, dass Publikumswerbung nur für Arznei-
mittel der Verkaufskategorie C, D und E (nicht verschreibungspflichtige
Arzneimittel) erlaubt ist, es sei denn, sie werde durch gesetzliche Be-
stimmungen eingeschränkt oder verboten. Als Publikumswerbung gilt
u.a. auch die Anpreisung mittels Einsatzes audiovisueller Mittel und
anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Datenübermittlungssysteme,
wie zum Beispiel im Internet (Art. 15 Abs. 1 Bst. c AWV).
5.2.1 Im erläuternden Bericht zur AWV vom Juni 2000 (im Folgenden:
Bericht AWV) wurde in der Übersicht festgehalten, dass die meisten
Medien heute grenzüberschreitend wirkten, weshalb eine Harmonisie-
rung mit den entsprechenden Bestimmungen der EU unabdingbar sei.
Besondere Beachtung sei dabei dem Internet zu schenken. Wer das
Internet benutze und nicht Fachperson sei, werde oft Schwierigkeiten
haben, zwischen verlässlicher und unzuverlässiger Werbung zu unter-
scheiden. Für das Netz gälten die Bestimmungen für Printwerbung
analog. Es sei jedoch verfrüht, in der AWV spezielle Regeln für den
Umgang mit Arzneimittelwerbung im Internet aufzustellen. Zur Zeit
würde sich die Expertengruppe für pharmazeutische Fragen des Euro-
parates und die europäische Union mit solchen Fragen beschäftigen.
Die Schweiz werde bestrebt sein, die sich abzeichnende Entwicklung
unverzüglich aufzunehmen und aktiv an der Fortbildung des Rechts
mitzuarbeiten. Es könne deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass
Seite 16
C-4176/2007
die AWV für den Bereich Internet in absehbarer Zeit ergänzt werden
müsse. Der Schutz der Patientinnen und Patienten sei bis dahin durch
Auslegung der geltenden Bestimmungen zu gewährleisten. So dürfe
zum Beispiel Fachwerbung dem Publikum auch im Internet nicht zu-
gänglich gemacht werden; sie müsse durch eine Zugangsbeschrän-
kung geschützt werden (Bericht AWV, S. 1).
5.2.2 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2A.63/2006 vom 10. Au-
gust 2006, E. 3.5.2) betreffend die werberechtlichen Bestimmungen im
HMG festgehalten, weder eine zeitgemässe noch eine systematische
oder teleologische Auslegung rechtfertigten ein Abweichen vom klaren
Gesetzestext. National- und Ständerat hätten unter anderem erörtert,
ob Publikumswerbung für Arzneimittel insgesamt verboten, grundsätz-
lich für alle Medikamente erlaubt oder nur für die nicht rezeptpflich-
tigen Präparate zugelassen werden solle. Die Räte hätten sich für eine
grundsätzliche Zulassung der Werbung für rezeptfreie Präparate und
für ein allgemeines Verbot der Publikumswerbung für rezeptpflichtige
Medikamente entschieden (vgl. AB 2000 N 116-119 und AB 2000 S
608-611; vgl. auch URS JAISLI, in: Thomas Eichenberger/Urs Jaisli/Paul
Richli [Hrsg.], Basler Kommentar Heilmittelgesetz, Basel 2006 [im
Folgenden: Kommentar Heilmittelgesetz], Art. 31 HMG, N. 1-13). An
diesen klaren Entscheid des Gesetzgebers sei das Bundesgericht ge-
bunden (vgl. Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999, in der am 1. Januar 2007 in Kraft
getretenen Fassung [BV, SR 101]) – was auch für das Bundesver-
waltungsgericht gilt.
5.2.3 Aus den gesetzlichen Vorgaben, den dazugehörigen Materialien
sowie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht demnach klar
hervor, dass Arzneimittelwerbung für verschreibungspflichtige Arznei-
mittel für Fachpersonen erlaubt ist; diese soll aber nicht ans Publikum
– im Sinne der breiten Öffentlichkeit – gerichtet sein oder diesem frei
zugänglich gemacht werden.
5.3 Werbung wird zur Förderung des Absatzes der beworbenen Pro-
dukte betrieben und steht damit oft im Widerspruch zum massvollen
Einsatz von Arzneimitteln. Der Arzt soll nicht als Folge der Werbung
irgendeinem Druck seiner Patienten, das beworbene Präparat zu
verschreiben, ausgesetzt werden (vgl. Botschaft HMG, S. 66; so auch
Nationalrätin Ménétrey-Savary in AB 2000 N 117). Die Beschwerde-
führerin argumentiert zwar, dass Studien angeblich nicht den Schluss
Seite 17
C-4176/2007
zuliessen, durch die Werbung würde Druck auf die Ärzte ausgeübt.
Diese unbelegte Behauptung deckt sich nicht mit der aktuellen
wissenschaftlichen Diskussion (vgl. dazu die Hinweise im Urteil der
Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel [REKO HM] 05.116
vom 14. Dezember 2005, E. 2.2; MICHAEL R. LAW/SUMIT R. MAJUMDAR/
STEPHEN B. SOUMERAI, Effect of illicit direct to consumer advertising on
use of etanercept, mometasone, and tegaserod in Canada: controlled
longitudinal study, in: British Medical Journal, 2008 p. 337:a1055
[
74ac43bccbc9a58a426299d9b6460784f71b1&keytype2=tf_ipsecsha];
JULIE M. DONOHUE/MARISA CEVASCO/MEREDITH B. ROSENTHAL, A Decade of
Direct-to-Consumer Advertising of Prescription Drugs, in: New Eng-
land Journal of Medicines, vol. 357 [2007] p. 673 ff. [http://content.
/cgi/content/full/357/7/673]). Neben der möglichen Beeinflus-
sung des Arztes soll auch vermieden werden, dass Laien aufgrund von
Werbeaussagen Krankheiten, die einer ärztlichen Diagnose und The-
rapie bedürfen, selbst mit rezeptpflichtigen Medikamenten behandeln,
die sie ohne Arzt – etwa übers Internet im Ausland oder aus Rest-
beständen bei Bekannten – erlangen (vgl. URSULA EGGENBERGER STÖCKLI,
Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, Art. 14 AWV, S. 191, Rz. 5;
zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 2A.63/2006 vom 10. August
2006, E. 3.5.4).
Die klare Beschränkung des Adressatenkreises für Fachwerbung in
Art. 3 AWV stellt sicher, dass sich insbesondere die Werbung für ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel nur an entsprechend ausgebildete
Personen richten darf. Nicht fachkundige Personen sollen vor den Ri-
siken einer nicht indizierten Behandlung bzw. einem unzweckmässigen
Gebrauch von Arzneimitteln geschützt zu werden. Fachwerbung ent-
hält oft auch Aussagen und Informationen, zu deren Verständnis dem
medizinischen Laien das Fachwissen fehlt. Weiter ist bei einer
ernsthaften eigenen Gesundheitsstörung die Beeinflussbarkeit beson-
ders hoch (vgl. URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Werbeverordnung, a.a.O.,
Art. 3, S. 53, Rz. 8). Der Gesetzes- und Verordnungsgeber war sich
der Problematik der Heilmittelwerbung im Internet bewusst, wollte aber
in der Schweiz – in Übereinstimmung mit den geltenden Bestim-
mungen der EU – grundsätzlich keine Publikumswerbung für ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel zulassen (vgl. E. 5.1.2 und 5.2 ff.
hiervor).
Seite 18
C-4176/2007
5.4 Die Bedeutung des Internets als Medium für die Informations-
beschaffung hat seit Verabschiedung des Heilmittelgesetzes weiter
zugenommen. Mittlerweile verfügen 61% der Schweizer Haushalte
über einen Internetzugang, Zugriffsmöglichkeiten am Arbeitsplatz nicht
mitgezählt (vgl. Bundesamt für Statistik, Indikatoren zur Informations-
gesellschaft Schweiz, Neuenburg 2008). Das Internet wird auch zur
Informationsbeschaffung über Krankheiten und Arzneimittel zu deren
Behandlung genutzt.
Das World Wide Web ist ein besonderes Medium, welches sich nur
teilweise mit Printmedien oder mit Radio und Fernsehen vergleichen
lässt. Von den klassischen elektronischen Medien unterscheidet es
sich grundsätzlich durch seine Interaktivität und die Möglichkeit, über
Links auf weitere Websites zu gelangen. Ohne Zugangsbeschränkung
stehen Informationen dabei jedem offen, der über einen Internet-
anschluss verfügt (so auch THOMAS EICHENBERGER/MARIO MARTI/PHILLIPP
STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, in: recht, 2003/6,
S. 237). Beim Surfen im Internet stösst ein Nutzer nicht lediglich auf
Inhalte, die er bewusst gesucht hat, sondern auch auf Informationen
(möglicherweise in Form von Werbung; beispielsweise als Banner
Advertising oder Content-Sponsoring), die auf den jeweiligen Seiten
platziert wurden und ihn auf weitere Sites verlinken können (sowohl
sogenannte Pull- als auch Push-Informationen). Zudem ist nicht zu
übersehen, dass gerade im Internet für den Laien oft schwierig zu er-
kennen ist, ob es sich bei den gelieferten Inhalten um sachliche In-
formationen oder um Werbung handelt.
Bei der üblichen Suche im Internet mit Hilfe von Suchmaschinen erhält
der Nutzer in der Regel eine grosse Auswahl von nur mit Titel und
einigen Worten umschriebenen Zielsites, unter denen er weiter aus-
wählen kann. Ob die gewählten Sites die gesuchten Informationen
auch tatsächlich enthalten, stellt sich erst bei deren Aufruf heraus. Der
Nutzer stösst bei seiner Suche regelmässig auch auf andere Inhalte
– so auch auf Werbung, welche er nicht unbedingt gesucht hatte.
Obwohl das Internet häufig für eine gezielte Anfrage gebraucht wird,
bestehen gewisse Ähnlichkeiten mit den Printmedien, bei denen der
Leser beim Durchblättern auch unvermittelt mit Werbung konfrontiert
werden kann. Diesbezüglich geht auch die auf eine Arbeit von Heidi
Bürgi abgestellte Argumentation der Beschwerdeführerin fehl, im Inter-
net würden nur Personen erreicht, welche aktiv nach gewissen Infor-
mationen suchten (HEIDI BÜRGI, Richtlinie der Swissmedic zur Arznei-
Seite 19
C-4176/2007
mittelwerbung im Internet – kritische Bemerkungen, in: AJP 1/2007,
S. 70 ff.). Bezüglich des sogenannten Push's von Informationen gleicht
das Internet den Medien Radio und Fernsehen, bei welchem der
Nutzer zuerst einen Sender wählt und danach bis zum Ab- oder Um-
schalten sämtliche gesendeten Inhalte empfängt. Es ist in diesem
Bereich völlig unbestritten, dass die ausgestrahlte Werbung sich ans
Publikum richtet und daher dem Verbot der Publikumswerbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel untersteht – obwohl dies weder
im Gesetz noch auf Verordnungsebene ausdrücklich geregelt ist.
Sämtliche im Internet frei zugängliche Werbung ist demnach als ans
Publikum gerichtet zu betrachten.
5.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Internet bestehe die
Möglichkeit, grenzüberschreitende Werbung einzusehen und sich auf
ausländischen Internetseiten zu informieren, was auch ein schweize-
risches Verbot der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arz-
neimittel im Internet nicht verhindern könne.
Dieser Problematik, die ähnlich auch in Bezug auf Radio und Fern-
sehen besteht, war sich der Gesetzgeber bereits bei der Beratung des
HMG bewusst. Er hat sich aber im Ergebnis gegen eine gesetzliche
Ausnahme für die Werbung im Internet entschieden – unter Berück-
sichtigung der Rechtslage in den Nachbarländern. Seit Erlass des
Heilmittelgesetzes haben sich die Verhältnisse insoweit kaum verän-
dert. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Situation in den
USA, wo kein derartiges Werbeverbot besteht, ist unbehelflich. Dieser
bereits bei der Beratung des Heilmittelgesetzes bestehende Umstand
war dem Parlament bekannt (vgl. etwa Votum Bundesrätin Dreifuss in
AB 2000 S 611 und Votum Nationalrätin Ménétrey-Savary in AB 2000
N 117; vgl. zur Kritik an der amerikanischen Regelung URS JAISLI, Kom-
mentar Heilmittelgesetz, Art. 31 HMG, N. 107 f.).
Die vom Gesetzgeber zum Vergleich herangezogene Situation in der
Europäischen Gemeinschaft (EG, heute EU; vgl. Voten Bundesrätin
Dreifuss in AB 2000 N 119 und AB 2000 S 611, Votum Ständerat
Studer in AB 2000 S 609 f.) ist zudem gleich geblieben, auch wenn
das dort allgemein geltende Werbeverbot für verschreibungspflichtige
Medikamente heute nicht mehr in der (damals noch zitierten) Richtlinie
92/28/EWG vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarz-
neimittel (ABl. L 113 vom 30. April 1992, S. 13) geregelt ist, sondern in
Art. 88 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaf-
Seite 20
C-4176/2007
fung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311
vom 28. November 2001, S. 67, ergänzt u.a. durch die Richtlinie
2004/27/EG, ABl. L 136 vom 31. März 2004). Mit dem Erlass des
Gemeinschaftskodexes hat die Europäische Gemeinschaft das Werbe-
verbot bestätigt, das auch vom Gerichtshof der Europäischen Gemein-
schaften in keiner Weise in Frage gestellt wird (vgl. dessen Urteil vom
11. Dezember 2003 in der Rechtssache C-322/01, Deutscher
Apothekerverband e.V., in ABl. C 47 vom 21. Februar 2004, S. 5,
betreffend den Verkauf von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
über das Internet). Vorschläge der Kommission der EU zur Lockerung
der Werbebestimmungen wurden von den EU-Gesundheitsministern
bzw. vom Europäischen Parlament abgelehnt (vgl. URSULA EGGENBERGER
STÖCKLI, Werbeverordnung, a.a.O., Art. 14 AWV, S. 190, N. 4; URS JAISLI,
Kommentar Heilmittelgesetz, Art. 31 HMG, N. 105; VALÉRIE JUNOD, La
publicité pour les médicaments, SZW 2005 S. 240).
Zur Zeit werden in der EU allerdings Regelungen über die Verbreitung
von allgemeinen Informationen für das Publikum betreffend verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel ausgearbeitet, die noch nicht beschlossen
worden sind. Dabei geht es jedoch nur um Informationen über ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel und nicht um Arzneimittelwerbung.
5.6 Aus dem Dargelegten geht klar hervor, dass nach dem Willen des
Gesetzgebers und richtiger Auslegung von Art. 32 Abs. 2 HMG das
Verbot der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
auch für Werbung im Internet gilt. Der Bundesrat hat sich mit Erlass
der AWV diesbezüglich an den vorgeschriebenen gesetzlichen Rah-
men gehalten (Art. 3, 4 Bst. c und Art. 15 Bst. c AWV). Aufgrund der
dargestellten Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung und Verbrei-
tung im Internet ist weiter festzuhalten, dass grundsätzlich alle frei
zugänglichen Inhalte im Internet, welche Werbung für verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel enthalten, als ans Publikum gerichtet zu quali-
fizieren sind. Derartige Publikumswerbung ist unzulässig.
6.
Aufgrund der technischen Möglichkeiten kann im Internet der Zugang
zu bestimmten Inhalten beschränkt werden. Im Folgenden ist zu
prüfen, welche Zugangsbeschränkungen das Institut anordnen kann,
um das Publikumswerbeverbot durchzusetzen.
6.1 Das Institut überwacht gemäss Art. 58 HMG im Rahmen seiner
Zuständigkeiten den Heilmittelmarkt, insbesondere auch die Anprei-
Seite 21
C-4176/2007
sung von Heilmitteln. Dabei kann es alle Verwaltungsmassnahmen
treffen, die zum Vollzug dieses Gesetzes, insbesondere zur Sicher-
und Wiederherstellung der gesetzmässigen Ordnung, erforderlich sind
(Art. 66 Abs. 1 HMG; vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 2A.515/
2002 vom 28. März 2003 E. 4.1; VPB 69.23 E. 5 und 5.1, VPB 67.93
E. 6.1). Diese gesetzliche "Blankovollmacht" (T. EICHENBERGER/M. MARTI/
P. STRAUB, a.a.O, S. 228) eröffnet dem Institut ein weitreichendes Voll-
zugsermessen (vgl. CRISTOPH MEYER/KARIN PFENNINGER-HIRSCHI, Kommen-
tar Heilmittelgesetz, Art. 66 N. 18).
6.1.1 Art. 66 Abs. 2 HMG enthält eine (nicht abschliessende) Auf-
listung der zulässigen Verwaltungsmassnahmen. So kann das Institut
insbesondere unzulässige Werbemittel beschlagnahmen, amtlich
verwahren, vernichten sowie deren Verwendung verbieten und dieses
Verbot auf Kosten der Verantwortlichen veröffentlichen (Art. 66 Abs. 2
Bst. f HMG, vgl. auch Art. 66 Abs. 2 Bst. g HMG).
Als Werbemittel im Sinne dieser Bestimmung sind Werbeträger zu
verstehen, mittels derer die Werbebotschaft verbreitet wird. Nach der
Praxis fallen darunter etwa Zeitschriften (Urteile der REKO HM 04.069
vom 5. November 2004 E. 7 und 05.139 vom 30. Mai 2006 E. 4),
Plakate (VPB 70.91 E. 4.2), Informationsmappen und -broschüren
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2992/2006 vom 5. Dezember
2007 E. 4.1), Rundschreiben (Urteil der REKO HM 05.116 vom 14.
Dezember 2005 E. 4.5.3) oder gar Rabattkarten (Urteil der REKO HM
06.181 vom 24. November 2006 E. 4.2) und Zuckerbeutel (VPB 67.134
E. 6.2). Werbemittel stellen aber auch Sendegefässe der elektroni-
schen Medien wie TV-Spots dar (VPB 69.96; Urteil der REKO HM
06.168 vom 17. November 2006 E. 4.3). Zudem hat die REKO HM
bereits entschieden, dass auch Websites als Werbemittel zu betrach-
ten sind und daher gestützt auf Art. 66 Abs. 2 Bst. f HMG Werbung auf
diesen verboten werden kann (Urteil der REKO HM 05.124 vom
7. März 2006 E. 6.1). Diese vollzugsrechtliche Gleichsetzung von Inter-
netseiten mit anderen Werbemitteln rechtfertigt sich allein schon
dadurch, dass der Gesetzgeber das Verbot der Publikumswerbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel auch im Internet vorschreiben
und ohne Zweifel auch durchsetzen wollte.
6.1.2 Da Art. 66 Abs. 2 Bst. f HMG eine ausdrückliche gesetzliche
Grundlage für die Vernichtung und das Verbot unzulässiger Werbemit-
tel darstellt, bildet diese Bestimmung – a majore minus – auch eine
Seite 22
C-4176/2007
ausreichende Rechtsgrundlage für weniger weit gehende Einschrän-
kungen der Werbung, wie etwa die Anordnung von Zugangsbeschrän-
kungen im Internet. Es kann keine Rede davon sein, dass mit solchen
Anordnungen ohne gesetzliche Grundlage die Pflicht zu einem Unter-
lassen zu einer Pflicht zu einem Tun würde: Vielmehr wird die
Verletzung der gesetzlichen Pflicht, Publikumswerbung für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel zu unterlassen, gestützt auf Art. 66 Abs. 2
Bst. f HMG durch die Anordnung einer eigenständigen Massnahme,
die von den betroffenen Firmen (im Sinne eines Tuns) zu befolgen ist,
verhindert.
6.1.3 Das Institut kann sich demnach auf eine genügende gesetzliche
Grundlage stützen, wenn es Massnahmen betreffend eine Zugangsbe-
schränkung für die Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
im Internet anordnet. Zu beachten ist allerdings, dass Art. 66 HMG
dem Institut einen relativ weiten Ermessensspielraum bei der Auswahl
von Verwaltungsmassnahmen einräumt, der in pflichtgemässer, insbe-
sondere verhältnismässiger Weise auszufüllen ist (vgl. CRISTOPH MEYER/
KARIN PFENNINGER-HIRSCHI, Kommentar Heilmittelgesetz, Art. 66 N. 18 f.).
Verwaltungsmassnahmen im Sinne von Art. 66 HMG müssen in ihrer
Intensität insbesondere auf das Ausmass der Gesundheitsgefährdung
abgestimmt sein (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts 2A.128/2005
vom 19. Oktober 2005, E. 4.2).
6.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass Verwaltungs-
massnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegen-
den Ziels geeignet und notwendig sind. Ausserdem muss der ange-
strebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen
stehen, die den Privaten auferlegt werden (BGE 130 I 16, E. 5 ff., BGE
130 II 425, E. 5 ff., BGE 126 I 112, E. 5 ff., vgl. auch ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 581 ff.). Die angeordnete
Massnahme muss zwecktauglich sein; ungeeignet ist sie, wenn sie
keinerlei Wirkung im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet.
Weiter müssen Verwaltungsmassnahmen im Hinblick auf das im öffent-
lichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein. Bei staatlichen
Schutzaufträgen muss sowohl ein Übermassverbot als auch ein Unter-
massverbot beachtet werden. Trägt eine Massnahme zu wenig zur Er-
reichung des Schutzziels bei, ist sie dem angestrebten Zweck nicht
angemessen und damit unverhältnismässig (ULRICH HÄFELIN/GEORG
Seite 23
C-4176/2007
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/-
Basel/Genf 2006, Rz. 591).
6.2.1 Die werberechtlichen Schutzvorschriften, insbesondere das Pub-
likumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel, dienen in
erster Linie gesundheitspolizeilichen Interessen (UELI KIESER, Heilmittel,
in: Tomas Poledna/Ueli Kieser [Hrsg.], Gesundheitsrecht, Basel/Genf
München 2005, S. 170; PETER BRATSCHI/URSULA EGGENBERGER STÖCKLI,
Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittel-
gesetz]: Gesetzestext mit Erläuterungen, Bern 2002, S. 16; THOMAS
EICHENBERGER, Das Verhältnis zwischen dem Heilmittelgesetz und dem
Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, in: Thomas Eichen-
berger/Thomas Poledna, Das neue Heilmittelgesetz, Zürich/Basel/
Genf 2004, S. 15). Es soll vermieden werden, dass zulässigerweise an
Fachleute gerichtete Werbung im Internet der Öffentlichkeit zugänglich
gemacht wird, auch wenn dies über sogenannte „Pull-Abfragen“
geschieht. Bei der Möglichkeit zum Abruf ohne Zugangsbeschränkung
wird das gesundheitspolizeiliche Risiko des Konsums nicht indizierter
Arzneimittel und der damit einhergehenden potentiellen
Gesundheitsgefahren massgeblich erhöht (insb. auch Nebenwir-
kungsrisiken). Dieser Gefahrenlage hat der Gesetzgeber in Art. 32
Abs. 2 Bst. a HMG Rechnung getragen. An Massnahmen, welche
darauf abzielen, unerlaubte Werbung zu verhindern, besteht daher ein
erhebliches öffentliches Interesse (vgl. auch Art. 1 HMG).
6.2.2 Die Anordnung von Verwaltungsmassnahmen zum Schutze der
öffentlichen Gesundheit setzt keine konkrete, akute Gefahr voraus.
Vielmehr liegt nach ständiger Praxis der vormals zuständigen REKO
HM, die vom Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Rückruf von
Heilmitteln geschützt worden ist (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
2A.128/2005 vom 19. Oktober 2005, E. 4.2) und die durch das Bun-
desverwaltungsgericht weitergeführt wird, eine die Anordnung von Ver-
waltungsmassnahmen rechtfertigende Gefahrensituation bereits dann
vor, wenn der begründete Verdacht besteht, dass von der Werbung für
ein Arzneimittel eine potentielle Gesundheitsgefahr ausgehen könnte.
Verwaltungsmassnahmen gemäss Art. 66 HMG dürfen daher auch
dann angeordnet werden, wenn eine potentielle Gefahr für die öffent-
liche Gesundheit droht – wie dies vorliegend der Fall ist (heilmittel-
rechtliches Vorsorgeprinzip, vgl. etwa VPB 69.97 E. 3.3, VPB 69.23
E. 5.4; URS JAISLI, Kommentar Heilmittelgesetz, Art. 3 HMG, N. 3).
Seite 24
C-4176/2007
6.3 Da die Beschwerdeführerin in erster Linie die Feststellung der
Rechtmässigkeit ihrer vorgeschalteten Warnhinweise als Zugangsbe-
schränkung zur Arzneimittelwerbung beantragt, ist vorab im Rahmen
der Verhältnismässigkeitsprüfung zu untersuchen, ob diese Hinweise
zur Erreichung des gesetzlichen Ziels geeignet sind.
6.3.1 Wie bereits ausführlich dargestellt wurde, ist bei Werbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet der Zugang auf Fach-
personen zu beschränken. Der Internetbenutzer soll nicht mit Werbung
für verschreibungspflichtige Arzneimittel konfrontiert werden – sei es
auf gezielte Suche hin, sei es beim relativ ungezielten Surfen. Es muss
verhindert werden, dass (potentielle) Arzneimittelkonsumenten mit
werbenden Informationen (Art. 2 Bst. a AWV) konfrontiert werden,
deren Bedeutung sie als medizinische Laien oftmals nicht oder nur
ungenügend verstehen und die sie in den medizinisch-wissen-
schaftlichen Gesamtkontext nicht richtig einordnen können. Mangels
genügendem Fachwissen sind sie nicht in der Lage, Wirksamkeit und
Risiken eines bestimmten Arzneimittels und der Therapiealternativen
gegeneinander abzuwägen.
Ziel von Zugangsbeschränkungen, die zur Durchsetzung des Publi-
kumswerbeverbotes für verschreibungspflichtige Arzneimittel unab-
dingbar sind, ist es daher sicherzustellen, dass möglichst nur Fach-
personen Zugang zu den fraglichen Internetseiten erlangen können.
Es können nur solche Massnahmen als geeignet erscheinen, die eine
wirksame Schranke gegen gesuchte oder zufällige Konfrontation des
Publikums mit werbenden Informationen über verschreibungspflichtige
Arzneimittel bilden – wobei eine vollständige Abschottung nicht
erreichbar sein dürfte. Als untauglich erscheinen jedenfalls Lösungen,
die den Zugang zu den fraglichen Seiten grundsätzlich jedem Inter-
netnutzer ermöglichen.
6.3.2 Auf der Eingangsseite der Website www.b._______.ch (alle
Internetseiten zuletzt besucht am 26. März 2009) wird ausgeführt:
„Lieber Besucher, liebe Besucherin.
Wir heissen Sie herzlich willkommen auf der Website der Firma B._______
(Schweiz) AG. Die hier nachfolgenden Webpages richten sich speziell an
Medizinal- und Fachpersonen, d.h. an Internetbenutzer mit medizinischen,
pharmazeutischen oder vergleichbaren Fachkenntnissen und Erfahrungen.
Deshalb kann es sein, dass Laien ohne solche Fachkenntnisse und Erfahrun-
gen die auf den folgenden Webpages vermittelten Informationen, Dokumente
Seite 25
C-4176/2007
und Kommunikationsmöglichkeiten nicht oder nur teilweise verstehen. Mit
einem Klick auf "Ich akzeptiere" bestätigen Sie ausdrücklich, dass Sie die
Nutzungs- und Datenschutzbestimmungen, sowie die Hinweise auf dieser
Seite zur Kenntnis genommen haben.“
Durch das Anklicken der Felder „Informationen für Medizinal- und
Fachpersonen“ und „Ich akzeptiere die Nutzungs- und Daten-
schutzbestimmungen“ gelangt jeder Besucher nach einem weiteren
Klick auf den Button „Senden“ auf eine weitere Willkommensseite, von
welcher aus auch spezielle Produkte-Sites zu erreichen sind, die nach
den nicht zu überprüfenden Angaben der Beschwerdeführerin auch
Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel enthalten. Auf den
entsprechenden Websites (www.p._______.ch, www.a._______.ch und
www. c._______.ch) finden sich zusätzliche, ähnlich aufgebaute Warn-
hinweise.
Zu erwähnen bleibt, dass durch den Aufruf der Eingangs- oder einer
anderen Seite der Website www.b._______.ch sogenannte cookies
gesetzt werden, welche offenbar dazu dienen, wiederkehrende Nutzer
zu identifizieren und das automatisierte Aufrufverhalten zu verändern.
Nutzer, die zuvor bereits einmal eine Seite der Beschwerdeführerin
besucht haben, gelangen zu den fraglichen Produkte-Sites, ohne die
dargestellten Warnungen passieren zu müssen, wenn sie gezielt
mittels Suchmaschinen nach Informationen zu bestimmten Arznei-
mitteln und/oder Krankheitsbildern suchen. So ergibt beispielsweise
eine auf Schweizer Seiten beschränkte Google-Suche nach
"S._______ Behandlung gut verträglich" an erster Stelle den Link auf
die Seite www.c._______.ch. Wird dieser angeklickt, so öffnet sich
diese an sich für Fachpersonen bestimmte Seite, ohne dass zuvor der
(an sich vorgeschaltete) Warnhinweis erscheinen würde.
6.3.3 Die Sites www.o._______.ch, www.g._______.ch und www.
m._______- richten sich laut Hinweis auf der Eingangsseite
ausdrücklich an medizinische Laien. Sie enthalten daher keine Warn-
hinweise betreffend Fachinformationen. Damit sind diese Sites für das
Publikum frei zugänglich und dürfen keine Werbung für verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel enthalten. Sollte dies dennoch der Fall
sein, so erwiesen sich die zugangsbeschränkenden Massnahmen der
Beschwerdeführerin ohne Zweifel als ungenügend.
6.3.4 Die Eingangsseiten von www.b._______.ch, www.p._______.ch,
www.a.______.ch und www.c._______.ch stellen es ins Ermessen der
Seite 26
C-4176/2007
Internetnutzer, ob sie die Warnhinweise redlich befolgen wollen.
Angesichts des Wortlautes der Hinweise müssen medizinische Laien
einzig erwarten, die Inhalte der Seiten für Fachpersonen nicht oder nur
teilweise zu verstehen. Die Schranke für den Zugang zu diesen Seiten
ist damit ausserordentlich niedrig. Es kann nicht davon ausgegangen
werden, dass sich interessierte Laien durch die blosse Ankündigung,
bestimmte Inhalte möglicherweise nicht oder nur teilweise zu
verstehen, vom Besuch einer Internetseite abhalten lassen – umso
mehr, als blosse Warnhinweise im Internet erfahrungsgemäss oft kaum
beachtet werden, der Zugang zu den fraglichen Seiten nach wenigen
Klicks jedermann offen steht und keine personalisierte Kontrolle
vorgesehen ist.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin darf es nicht allein
in der Eigenverantwortung des Publikums liegen, ob Warnhinweise be-
achtet werden oder nicht. Adressat des Werbeverbotes ist der Wer-
bende und nicht das Publikum. Dieser hat mit geeigneten Mass-
nahmen dafür zu sorgen, dass der medizinische Laie grundsätzlich
keinen Zugang zur Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
erhält.
Internetinhalte, welche durch einfaches Anklicken einer Zustimmungs-
erklärung erreicht werden können, müssen als allgemein zugänglich
betrachtet werden. Blosse Warnhinweise stellen eine unwirksame Art
der Zugangsbeschränkung dar, die den gesetzlichen Anforderungen in
keiner Weise entspricht. Vorliegend kommt hinzu, dass die fraglichen
Webseiten unter Umgehung der Zustimmungserklärung bei einer Inter-
netsuche aufgerufen werden können. Die zu beurteilenden Warnhin-
weise sind daher nicht geeignet, das Verbot der Publikumswerbung für
verschreibungspflichtige Arzneimittel in ausreichender Weise durch-
zusetzen, so dass sie als ungenügend und damit als unverhältnis-
mässig zu qualifizieren sind.
6.4 Zu prüfen bleibt, ob der Zugang zur Werbung für verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel im Internet durch einen Passwortschutz zu
beschränken ist, wie dies das Institut in der angefochtenen Verfügung
geltend macht.
6.4.1 Vorauszuschicken ist, dass nicht etwa die Internet-Richtlinie zu
überprüfen ist, mit welcher das Institut den interessierten Kreisen
bekannt gegeben hat, welche Anforderungen es ab dem 1. Januar
2008 an die Gestaltung von Arzneimittelwerbung in Internet zu stellen
Seite 27
C-4176/2007
gedenkt und welche Art von Zugangsbeschränkung als genügend
erachtet werden. Richtlinien des Instituts sind keine unmittelbar an-
wendbaren Rechtssätze (vgl. etwa den Entscheid der REKO HM
05.136 vom 11. Juli 2006, E. 4.3.1). Vielmehr stellen sie Verwaltungs-
verordnungen dar, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, ver-
hältnismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkür-
freien und rechtsgleichen Behandlung dienen (RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungs-
recht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, Rz. 1038; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-2095/2006 vom 9. April 2007
E. 3.5). Derartige Richtlinien stehen einer abstrakten Normenkontrolle
nicht offen; die Beschwerdeinstanz kann einzig deren Durchsetzung im
konkreten Einzelfall überprüfen.
6.4.2 Blosse Warnhinweise sind zur Durchsetzung des Publikums-
werbeverbotes für verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht genü-
gend (vgl. E. 6.3 ff. hiervor). Erforderlich sind daher wirkungsvollere
Massnahmen, die ausreichend sicherstellen, dass der Zugang zur
fraglichen Werbung auf Fachpersonen beschränkt bleibt.
Die Zugangsbeschränkung durch einen Passwortschutz erweist sich
dabei als geeignete Massnahme, erlaubt sie doch eine personen-
bezogene Auswahl der zugriffsberechtigten Personen. Es kann ver-
hindert werden, dass das Publikum zufällig oder durch gezielte Suche
auf die fraglichen Werbeinhalte stösst, so dass dem Publikumswerbe-
verbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel Nachachtung ver-
schafft wird. So ist etwa der Zugang zum professionellen, den Fach-
personen vorbehaltenen Bereich der deutschen Website www.
b._______.de von der Eingangsseite her nur durch Eingabe eines
zuvor vergebenen Passwortes möglich, und ist dieser Bereich offenbar
auch vor dem Zugriff über allgemeine Suchmaschinen geschützt (die
Google-Anfragen "D._______ site:.b._______.de" oder "E._______
site:.b._______.de" ergeben nur Treffer auf die Eingangsseite [www.
b._______.de/00_home] und den Publikumsbereich
[www.b._______.de/ 01_betroffene], nicht aber den für Fachpersonen
bestimmten Bereich).
Es trifft zwar zu, dass auch ein Passwortschutz nicht zu verhindern
vermag, dass Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel über
ausländische Internetsites ans Schweizer Publikum gerichtet wird. Wie
bereits gezeigt wurde, soll das gesetzliche Verbot der Publikums-
Seite 28
C-4176/2007
werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel auch im Internet
gelten. Der Gesetzgeber hat diesen Entscheid im Wissen darum
gefällt, dass in einzelnen Staaten dieses Verbot nicht gilt, so dass es
im Bereich der Internetwerbung nicht absolut durchgesetzt werden
kann (vgl. dazu auch E. 5.1.2 und 5.5 hiervor). Mit seinem Entscheid
hat der Gesetzgeber die Verhältnismässigkeit des Publikumswerbever-
botes bejaht, was für das Bundesverwaltungsgericht massgeblich ist
(Art. 190 BV). Wenn die Beschwerdeführerin die Eignung von Zu-
gangsbeschränkungen generell in Frage stellt, so bestreitet sie letzt-
lich die nicht zu überprüfende Verhältnismässigkeit des Publikums-
werbeverbotes an sich. Das Institut ist demnach gehalten, die schwei-
zerische Regelung in seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich durchzu-
setzen – was nach möglichst wirkungsvollen Zugangsbeschränkungen
für Laien ruft. An der Eignung von Massnahmen zur Zugangsbe-
schränkung, insbesondere des Passwortschutzes, vermag die Mög-
lichkeit der Bewerbung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auf
ausländischen Sites nichts zu ändern. Zwar wird auch mit der Ver-
wendung eines passwortgeschützten Zutritts nicht in jedem Falle ver-
hindert werden können, dass Unbefugte Zutritt zur Arzneimittel-
werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel erhalten, die Mög-
lichkeit des Missbrauchs wird jedoch erheblich eingeschränkt. Der
Passwortschutz ist gegenüber dem redlichen Internetnutzer durchaus
wirksam und zwecktauglich.
6.4.3 Der Passwortschutz erweist sich im Weiteren als das mildeste
geeignete Mittel zur Durchsetzung des Publikumswerbeverbotes. Die
an sich ebenfalls geeignete Anordnung eines generellen Werbever-
botes für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet würde
wesentlich weiter gehen und die Interessen der Beschwerdeführerin
stärker tangieren. Die Zugangsbeschränkung per Passwortschutz er-
scheint im Lichte des erheblichen öffentlichen Interesses an der
Durchsetzung des Publikumswerbeverbotes für verschreibungspflich-
tige Arzneimittel zur Vermeidung eines übermässigen und unzweck-
mässigen Arzneimittelgebrauchs als angemessen. Mildere Massnah-
men, welche zur Sicherstellung der involvierten öffentlichen Interessen
ebenfalls geeignet wären, sind nicht ersichtlich.
Das bedeutende öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Ver-
botes der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
zum Schutze der öffentlichen Gesundheit geht den wirtschaftlichen
Interessen der Beschwerdeführerin, die sich durch keine besonderen,
Seite 29
C-4176/2007
von den üblichen finanziellen Interessen der Marktteilnehmer abwei-
chenden Merkmale auszeichnet, ohne Zweifel vor. Es ist nicht
ersichtlich, welche besonderen, unzumutbaren wirtschaftlichen Nach-
teile die Beschwerdeführerin aufgrund der fraglichen Massnahme er-
leiden könnte – umso mehr, als die Schwesterfirmen der Beschwerde-
führerin in einigen Staaten der EU (etwa Deutschland und Italien) auf
ihren Internetsites einen Passwortschutz installiert haben (www.
b._______.de und .b._______.com). Der zur Wahrung der invol-
vierten öffentlichen Interessen geeignete und erforderliche Eingriff ist
demzufolge auch zumutbar. Die Errichtung eines Passwortschutzes ist
heute aus technischer Sicht unproblematisch und relativ einfach zu
bewerkstelligen. Die sich daraus ergebenden Kosten sind zumutbar,
dürften sie doch im Rahmen der allgemein üblichen Ausgaben für
Werbe- und Marketingmassnahmen in der Pharmabranche nicht ent-
scheidend ins Gewicht fallen.
6.4.4 Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, der gesund-
heitspolizeiliche Zweck des Heilmittelrechts würde in unverhältnismäs-
siger Weise beeinträchtigt, wenn der Zugang mündiger Personen zur
Fachwerbung mittels eines Passwortschutzes verhindert werden müss-
te. Zugangsbeschränkungen dienten dem Schutz mündiger Personen
vor den Gefahren übermässigen oder nicht indizierten Arzneimittelkon-
sums. Soweit diese Personen im Internet (inhaltlich erlaubte) Gesund-
heitsinformationen aktiv suchten und sich über klare Warnhinweise
hinwegsetzten, nähmen sie eine allenfalls damit verbundene Gefähr-
dung der Gesundheit mutwillig in Kauf.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin dienen Zugangs-
beschränkungen zur Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel
(nur diese Inhalte sind vorliegend zu beurteilen) keineswegs nur dem
Schutze des "mündigen Patienten", sondern des gesamten Publikums.
Darüber hinaus ist zu betonen, dass die Verbreitung von Gesund-
heitsinformationen ohne Werbecharakter im Internet keinen werbe-
rechtlichen Restriktionen unterworfen ist (Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV).
Eine genügende Information des Publikums kann damit auch bei
Durchsetzung des Publikumswerbeverbotes für verschreibungspflich-
tige Arzneimittel sichergestellt werden. Ausschlaggebend ist einzig, ob
die gewählte Zugangsbeschränkung geeignet ist, das Werbeverbot
durchzusetzen – was bei einem Passwortschutz, nicht aber bei blos-
sen Warnhinweisen der Fall ist.
Seite 30
C-4176/2007
6.4.5 Der vom Institut geforderte Passwortschutz der Internetwerbung
für verschreibungspflichtige Arzneimittel kann sich damit auf eine
genügende Rechtsgrundlage stützen, liegt im öffentlichen Interesse
und erweist sich als verhältnismässig. Die diesbezüglichen Rügen der
Beschwerdeführerin sind unbegründet.
Da ein Eingriff in den Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV)
nicht geltend gemacht wird und auch nicht auszumachen ist, kann
nach Prüfung der verfassungsmässigen Voraussetzungen (Art. 36 BV)
– entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht von einer
unzulässigen Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit gesprochen
werden.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz richtigerweise
festgehalten hat, dass ein blosser Warnhinweis als Zugangsbeschrän-
kung zur Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet
ungenügend und ein Passwortschutz erforderlich ist, der nur Fachper-
sonen den Zugang zu den fraglichen Internetseiten erlaubt. Zu Recht
hat das Institut das diesbezügliche Feststellungsbegehren der Be-
schwerdeführerin abgewiesen. Auch die vorliegende Beschwerde ist
daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
8.1 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfah-
renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese setzen sich zusam-
men aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen (Art. 1 des Regle-
ments vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173. 320.2]). Die Ge-
richtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art.
63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für das vorliegende Ver-
fahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 4'000.- festzusetzen. Der be-
reits geleistete Verfahrenskostenvorschuss in der Höhe von 4'000.-
wird verrechnet.
8.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh-
ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als
Seite 31
C-4176/2007
Bundesbehörde hat das Institut jedoch keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stefan Mesmer Ingrid Künzli
Rechtsmittelbelehrung:
Seite 32
C-4176/2007
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 33