C-422/2013 - Abteilung III - Einreiseverbot - Einreiseverbot (Wiedererwägung)

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-422/2013


Ur t e i l vom 1 2 . D e z embe r 2 0 1 4
Besetzung

Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Daniele Cattaneo,
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.



Parteien

1. X._______,
2. Y._______,
vertreten durch
lic. iur. Jürg Federspiel, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführende,



gegen


Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Einreiseverbot (Wiedererwägung).


C-422/2013
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer 1 (geb. 1979) ist kosovarischer Staatsangehöriger.
Am 27. November 1996 reiste er erstmals in die Schweiz ein und stellte in
der Folge ein Asylgesuch, welches vom Bundesamt für Flüchtlinge (BFF;
heute Bundesamt für Migration [BFM]) abgewiesen wurde; gleichzeitig
wurde seine vorläufige Aufnahme in der Schweiz verfügt. Nach Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme wurde ihm eine Ausreisefrist auf den
31. Oktober 1998 bzw. – nach Beendigung einer erneuten vorläufigen Auf-
nahme – auf den 31. Mai 2000 angesetzt. Am 5. Juni 2000 erfolgte die
Ausreise des Beschwerdeführers 1 aus der Schweiz.
B.
Am 14. August 2001 gelangte der Beschwerdeführer 1 im Rahmen des Fa-
miliennachzugs in die Schweiz und heiratete am 27. August 2001 eine hier
aufenthaltsberechtigte Landsfrau (geb. 1982; nachfolgend: Beschwerde-
führerin 2), welche mittlerweile über eine Niederlassungsbewilligung ver-
fügt. Daraufhin erhielt der Beschwerdeführer 1 eine Aufenthaltsbewilligung
im Kanton Zürich. Das Ehepaar hat drei gemeinsame Kinder (geb. 2002,
2007 und 2009).
C.
Mit Urteil vom 20. Juni 2003 verurteilte das Bezirksgericht Zürich den Be-
schwerdeführer 1 wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das Bun-
desgesetz über die Betäubungsmittel, der Verletzung von Verkehrsregeln
sowie Urkundenfälschung zu 5 Jahren Zuchthaus. Daraufhin verfügte das
Migrationsamt des Kantons Zürich am 16. Dezember 2003 die Abweisung
des Gesuchs des Beschwerdeführers 1 um Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung im Kanton Zürich und die unverzügliche Wegweisung aus dem
zürcherischen Kantonsgebiet nach Entlassung aus dem Strafvollzug. In
der Folge wurde die kantonale Wegweisung mit Verfügung des Bundes-
amts für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES, heute BFM)
vom 2. Februar 2004 auf die ganze Schweiz sowie auf das Fürstentum
Liechtenstein ausgedehnt.
D.
Des Weiteren erliess das IMES mit Verfügung vom 30. Januar 2004 gegen
den Beschwerdeführer 1 eine auf unbestimmte Dauer gültige Einreise-
sperre (heute Einreiseverbot). Zur Begründung wurde ausgeführt, sein Ver-
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halten habe zu Klagen Anlass gegeben (mehrfache Widerhandlungen ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz). Seine Anwesenheit sei deshalb uner-
wünscht.
E.
Das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Erteilung einer Aufenthaltsbe-
willigung (Wiedererwägung) wurde mit Verfügung der kantonalen Behörde
vom 21. September 2005 abgewiesen.
F.
Der Beschwerdeführer 1 wurde am 24. September 2005 bedingt aus dem
Strafvollzug entlassen und gleichentags ausgeschafft.
G.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 2011 lehnte das Migrationsamt des Kan-
tons Zürich das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Bewilligung der Ein-
reise zum Verbleib bei der Ehefrau ab.
H.
Das BFM wies mit Verfügung vom 5. Dezember 2012 ein Gesuch der Be-
schwerdeführenden vom 8. Oktober 2012 um vorzeitige Aufhebung des
gegen den Beschwerdeführer 1 bestehenden Einreiseverbots ab. Zur Be-
gründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die durch den Beschwerde-
führer 1 begangenen Straftaten seien unbestritten. Es ergäben sich daher
keine neuen erheblichen Tatsachen, die zum Zeitpunkt des Erlasses der
Einreisesperre nicht bekannt gewesen wären. Daran ändere auch die aus
dem Gesuch herauszulesende Einsicht und Reue sowie die Absicht zum
Wohlverhalten nichts. Es sei zudem richtig, dass gemäss Art. 67 Abs. 3
Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) nur noch Einreiseverbote von maximal
5 Jahren verhängt würden. Wenn die betroffene Person jedoch eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar-
stelle, könne das Einreiseverbot für eine längere oder unbefristete Dauer
verfügt werden. Dies sei vorliegend der Fall. Bei auf unbefristete Dauer
verfügten Einreiseverboten werde eine Aufhebung nach der bestehenden
Praxis in der Regel frühestens nach zehn Jahren geprüft. Da der Be-
schwerdeführer am 24. September 2005 aus der Schweiz ausgeschafft
worden sei, könne eine vorzeitige Aufhebung des Einreiseverbots frühes-
tens per September 2015 geprüft werden. Die vom Beschwerdeführer gel-
tend gemachten Gründe vermöchten die Aufhebung der Fernhaltemass-
nahme zu einem früheren Zeitpunkt nicht zu rechtfertigen.
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Seite 4
I.
Die Beschwerdeführenden beantragen mit Rechtsmitteleingabe vom
25. Januar 2013, der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 5. De-
zember 2012 sei aufzuheben und das Gesuch um (umgehende) Aufhe-
bung des Einreiseverbots vom 8. Oktober 2012 sei gutzuheissen. Zur Be-
gründung wird im Wesentlichen ausgeführt, entgegen der Ansicht der Vo-
rinstanz habe sich insbesondere die persönliche und familiäre Situation
des Beschwerdeführers 1 tatsächlich und erheblich geändert, weshalb
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung durchaus eine wiedererwä-
gungsweise Aufhebung des Einreiseverbots möglich und angebracht wäre.
Zudem habe das BFM verkannt, dass Einreiseverbote grundsätzlich jeder-
zeit auch aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen aufgehoben
werden könnten. Die Vorinstanz habe es hingegen unterlassen, die Aufhe-
bung des Einreiseverbots unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen. Gerade
aus solch humanitären oder anderen wichtigen Gründen sei eine Aufhe-
bung des Einreiseverbots schon zum gegenwärtigen Zeitpunkt angebracht.
Zwar sei dem BFM zuzustimmen, dass die vom Beschwerdeführer began-
genen Straftaten grundsätzlich einen Verstoss gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG darstellten. Die
entsprechende Verurteilung würde nun aber schon bald 10 Jahre zurück-
liegen. Seither habe sich der Beschwerdeführer 1 dann aber bis heute stets
bewährt und sich rein gar nichts mehr zuschulden kommen lassen. Nicht
nur im Strafvollzug, auch seit bald 7 Jahren in Freiheit habe er sich absolut
wohl verhalten. Damit habe er klar gezeigt und auch bewiesen, dass er
sich zum Guten verändert habe und längst kein sicherheitsmässiges Risiko
mehr darstelle. Er habe zudem zwei weitere Kinder (geb. 2007 und 2009)
mit seiner in der Schweiz niedergelassenen Ehefrau, welche erst nach der
Ausfällung der Einreisesperre geboren worden seien. Alle würden unter der
Trennung leiden. Der Beschwerdeführer 1 könne im Falle der Aufhebung
des Einreiseverbots in der Schweiz gleich eine Arbeitsstelle auf dem Bau
antreten. Damit sei es ihm auch möglich, seine Familie finanziell zu unter-
stützen, was letztlich im öffentlichen Interesse liege und den Bezug von
Sozialleistungen durch seine Familie reduzieren würde.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 6. März 2013 gab das Bundesverwaltungsge-
richt dem Gesuch der Beschwerdeführenden um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege samt Verbeiständung nicht statt.

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K.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 30. April 2013 die Ab-
weisung der Beschwerde.
L.
Die Beschwerdeführenden hielten mit Replik vom 6. Juni 2013 an den mit
Rechtsmitteleingabe vom 25. Januar 2013 gestellten Begehren fest.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2014 stellte das Bundesverwaltungs-
gericht den Beschwerdeführenden einen aktualisierten Auszug aus dem
Schweizerischen Strafregister vom 23. September 2013 zu, aus dem her-
vorgeht, dass der Beschwerdeführer 1 am 7. Mai 2013 vom Untersu-
chungsamt Altstätten wegen rechtswidriger Einreise (trotz Fernhaltemass-
nahme) zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen sowie einer Busse von Fr.
300.- verurteilt worden war.
N.
Zur Stellungnahme eingeladen, machen die Beschwerdeführenden mit
schriftlicher Eingabe vom 14. April 2014 geltend, die neuere Verurteilung
könne den Anschein erwecken, mit dem Wohlverhalten des Beschwerde-
führers 1 sei es vorbei; dem sei jedoch nicht so. Er sei am 16. März 2013
an der Schweizerischen Grenze verhaftet worden, doch habe er damals
gar nicht in die Schweiz kommen wollen, sondern von Österreich nach Ita-
lien gehen wollen. Nur weil er die falsche Richtung genommen habe, sei er
ungewollt in die Schweiz gelangt. Es handle sich somit nicht um einen bös-
willigen Verstoss gegen das Einreiseverbot. Der Vorfall tue dem Beschwer-
deführer 1 unendlich leid. Er habe auch die deswegen ausgesprochene
Busse bezahlt.
O.
Mit Schreiben vom 18. August 2014 reichten die Beschwerdeführenden –
auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts hin – einen aktuellen koso-
varischen Strafregisterauszug sowie eine aktuelle Wohnsitzbestätigung
des Beschwerdeführers 1 ein.
P.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des VwVG, sofern
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der
Abweisung eines Gesuchs um wiedererwägungsweise Aufhebung eines
Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zuläs-
siges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG
liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer 1 ist als Verfügungsbetroffener legitimiert; seine
Ehefrau, die Beschwerdeführerin 2, ist von der Massnahme mitbetroffen
und ebenfalls zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit
einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art.
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von
Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung
der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge-
bend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines
Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
3.
Auf Beschwerdeebene wird das Einholen eines Berichtes der Schule und
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des Sozialamts beantragt. Diesbezüglich gilt es auszuführen, dass der Be-
hörde grundsätzlich die Pflicht zukommt, den rechtserheblichen Sachver-
halt von Amtes wegen zu ermitteln (Art. 12 VwVG). Im Rahmen der Sach-
verhaltsermittlung ist sie hierbei gehalten, die von den Parteien angebote-
nen Beweise abzunehmen, sofern diese geeignet sind, den rechtserhebli-
chen Sachverhalt zu erhellen. Kommt die Behörde bei pflichtgemässer Be-
weiswürdigung zur Überzeugung, die Akten erlaubten die richtige und voll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die be-
hauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Be-
deutung, kann sie auf die Erhebung weiterer Beweise verzichten, ohne
durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf rechtliches
Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen (vgl. zum Ganzen BGE 136
I 229 E. 5.3 S. 236 f. m.H.). Vorliegend erschliesst sich der entscheidswe-
sentliche Sachverhalt in hinreichender Weise aus den Akten. Für die Beur-
teilung der privaten Interessen der Beschwerdeführenden kann sich das
Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen auf die vorinstanzlichen Akten
und die kantonalen Akten stützen. Dementsprechend erweisen sich die of-
ferierten Beweismittel als unnötig, womit von der beantragten Vorkehr in
antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs ab-
gesehen werden kann (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. m.H.).
4.
Die Vorinstanz ist auf das Gesuch der Beschwerdeführenden um wieder-
erwägungsweise Aufhebung des Einreiseverbots eingetreten, hat dieses
materiell geprüft und einen neuen Sachentscheid getroffen. Das Bundes-
verwaltungsgericht kann daher mit voller Kognition (vgl. Art. 49 VwVG) prü-
fen, ob sich das gegen den Beschwerdeführer 1 bestehende Einreisever-
bot im heutigen Zeitpunkt noch als bundesrechtskonform erweist.
5.
5.1 Mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 wurde das
ANAG (BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs 2
zum AuG). Das Ausländergesetz beansprucht Geltung für alle Verfahren,
die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es auf Gesuch hin
oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; BVGE 2008/1
E. 2 m.H.).
5.2 Die am 30. Januar 2004 gegen den Beschwerdeführer 1 verhängte
Fernhaltemassnahme wurde unter der Geltung des alten Rechts erlassen,
jedoch durch das Inkrafttreten des Ausländergesetzes in ihrer Wirkung
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nicht berührt, entspricht das Einreiseverbot gemäss Art. 67 AuG doch der
altrechtlichen Einreisesperre nach Art. 13 ANAG. Das Gesuch um deren
wiedererwägungsweise Aufhebung datiert vom 8. Oktober 2012, weshalb
auf das Verfahren die Bestimmungen des AuG anwendbar sind. Insoweit
bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die
noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim In-
krafttreten des neuen Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwirkung
vor, die – vorbehältlich des Vertrauensschutzprinzips – grundsätzlich zu-
lässig ist (vgl. Urteil des BVGer C-760/2012 vom 24. Juli 2013 E. 5).
6.
6.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter
Vorbehalt von Absatz 5 gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und
Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c
AuG sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder die betroffene Person der Ausrei-
severpflichtung nicht innert der angesetzten Frist nachgekommen ist
(Bst. b). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Per-
sonen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden
(Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-
, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c).
6.2 Eine Fernhaltemassnahme wird nach Art. 67 Abs. 3 Satz 1 AuG für
eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Sie kann – entgegen den
beschwerdeweisen Ausführungen – für eine längere Dauer verfügt werden,
wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG). Sah die
frühere Rechtsprechung bei schwerwiegenden Verstössen gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung noch die Verhängung einer Fernhalte-
massnahme von unbestimmter Dauer vor (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.3 und
BVGE 2008/24 E. 4.3 m.H.), so hat das Bundesverwaltungsgericht un-
längst in seinem Urteil C-5819/2012 vom 26. August 2014 entschieden,
dass nunmehr sämtliche Einreiseverbote, welche das BFM gestützt auf Art.
67 Abs. 1 und Abs. 2 AuG verfügt, zwingend auf eine bestimmte Dauer zu
befristen sind (vgl. dazu ausführlich E. 6.1 - E. 6.9). Die Verbotsdauer kann
dabei fünf Jahre überschreiten und bis maximal 15 Jahre betragen (im Wie-
derholungsfall 20 Jahre). Bei der Bemessung der Verbotsdauer ist jeweils
im Einzelfall den betroffenen privaten Interessen und – dies im Rahmen
der Würdigung des öffentlichen Interesses – insb. auch der Stellung der
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gefährdeten Rechtsgüter gebührend Rechnung zu tragen (vgl. E. 7 des ge-
nannten Urteils). Eine vorzeitige Aufhebung der Fernhaltemassnahme
kann zudem nach Art. 67 Abs. 5 AuG jederzeit erfolgen, wenn humanitäre
oder andere wichtigen Gründe vorliegen. Der genannte Artikel ist mithin
spezialgesetzliche Grundlage für die Wiedererwägung eines Einreisever-
bots (vgl. dazu Urteile des BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.5.4 –
4.6 sowie BVGer C-2120/2013 vom 20. Februar 2014 E. 5.1).
7.
7.1 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre stellt das Einreiseverbot
eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung dar (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft],
BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art.
67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizei-
lichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven
Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S.
3809). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,
SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
insbesondere vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfü-
gungen missachtet werden. Bestand ein solches Verhalten in der Vergan-
genheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Ge-
setzes wegen vermutet (BBl 2002 3760; ferner Urteil des BVGer C-
2488/2012 vom 21. Februar 2014 E. 3.2 m.H.). Somit können die vorlie-
genden Rechtsgüterverletzungen als Teil der objektiven Rechtsordnung
ein Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings nicht als Sanktion, sondern
als Massnahme zum Schutz künftiger Störungen (vgl. BBl 2002 3813).
7.2 Der Beschwerdeführer 1 wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 20. Juni 2003 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel-
gesetz (mehrfache Begehung), grober Verletzung der Verkehrsregeln so-
wie Urkundenfälschung zu einer Zuchthausstrafe von 5 Jahren verurteilt.
Die abgeurteilten Straftaten stellen ohne weiteres auch unter neuem Recht
Gründe für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme dar (vgl. Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG). Dies wird auch von den Beschwerdeführenden nicht in
Abrede gestellt (vgl. Beschwerde vom 25. Januar 2013). Vorliegend ist da-
mit zu prüfen, ob das öffentliche Sicherheitsbedürfnis an einer Fernhaltung
des Beschwerdeführers 1 auch heute noch besteht, ob von einer schwer-
wiegenden Gefahr von Art. 67 Abs. 3 AuG ausgegangen werden kann und
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ob sich die Massnahme weiterhin als verhältnismässig erweist. Gegebe-
nenfalls ist das Einreiseverbot – im Sinne der neuen bundesverwaltungs-
gerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 6.2) – zwingend zu befristen.
8.
8.1 Vorliegend gilt es zu prüfen, ob die Verweigerung der wiedererwä-
gungsweisen Aufhebung der Fernhaltemassnahme durch die Vorinstanz in
richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter die-
sem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen
dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen anderer-
seits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Beson-
derheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhält-
nisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der
Überlegungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
srecht, 6. Aufl., Rz. 613 ff.).
8.1.1 Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Rechtsmitteleingabe vom
25. Januar 2013 geltend, die dem Strafurteil vom 20. Juni 2003 zugrunde
liegenden Delikte würden schon viel mehr als 10 Jahre zurückliegen und
die entsprechende Verurteilung liege sogar schon bald 10 Jahre zurück.
Seither habe sich der Beschwerdeführer 1 dann aber – was wesentlich sei
– bis heute stets bewährt und sich rein gar nichts mehr zuschulden kom-
men lassen. Nicht nur im Strafvollzug sondern auch seit bald 9 Jahren in
Freiheit habe er sich absolut wohlverhalten; dies obschon er im Kosovo
unter schwierigsten Bedingungen lebe, wo er für ein bescheidenes Entgelt
aber trotzdem legal arbeite. Auch bei der Einreise in die Schweiz im Rah-
men einer Suspension des Einreiseverbots sei er wieder fristgerecht aus-
gereist; gleich mehrfach und jahrelang habe er somit gezeigt, dass er
längst aus seinen früheren Fehlern gelernt habe und es ihm ein grosses
Anliegen sei, sich trotz schwierigen Bedingungen an die Gesetze zu halten.
8.1.2 Im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer 1 im Jahr 2002 begange-
nen Drogendelikte ist auszuführen, dass im Einklang mit dem Europäi-
schen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) bei solchen Delikten ein
strenger Massstab zur Anwendung gebracht wird (BGE 125 II 521
E. 4a S. 527; vgl. auch Urteil des BGer 2C_768/2011 vom 4. Mai 2012
E. 4.3). Dass sich der Beschwerdeführer im Strafvollzug wohlverhalten hat,
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Seite 11
ist unter den dort herrschenden Umständen zu erwarten. Ohnehin ist pri-
mär darauf abzustellen, wie lange sich eine straffällig gewordene Person
nach ihrer Haftentlassung in Freiheit bewährt hat (vgl. Urteil des BVGer
vom 26. August 2014 E. 5.4 m.H.). Entgegen den Vorbringen der Be-
schwerdeführenden entspricht es hingegen nicht den Tatsachen, dass sich
der Beschwerdeführer 1 seit Entlassung aus dem Strafvollzug nichts mehr
habe zuschulden kommen lassen. So wurde er am 7. Mai 2013 wegen
rechtswidriger Einreise in die Schweiz trotz Fernhaltemassnahme zu einer
Geldstrafe von 60 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 300.- verurteilt
(vgl. Strafbefehl des Untersuchungsamts Altstätten). Sein diesbezügliches
Vorbringen, er habe damals gar nicht in die Schweiz kommen, sondern von
Österreich nach Italien gehen wollen; nur weil er die falsche Richtung ge-
nommen habe, sei er ungewollt in die Schweiz gelangt, muss als Schutz-
behauptung gewertet werden, immerhin ist die strafurteilende Behörde von
einem vorsätzlichen Verhalten ausgegangen (siehe dazu Art. 115 Abs. 3
AuG) und der diesbezügliche Strafbefehl vom 7. Mai 2013 ist unangefoch-
ten in Rechtskraft erwachsen. Mit diesen Ausführungen ist in casu gerade
nicht davon auszugehen, der Beschwerdeführer 1 habe sich vollumfänglich
klaglos verhalten (was zu erwarten gewesen wäre). Auch wenn es sich le-
diglich um ein geringfügiges Delikt handelt, zeigt es doch auf, dass der
Beschwerdeführer 1 noch immer Mühe bekundet, sich an die geltende
Rechtsordnung zu halten. Vor diesem gesamten Hintergrund besteht somit
auch zum heutigen Zeitpunkt ein öffentliches Interesse an seiner Fernhal-
tung.
8.2 Zu prüfen ist, ob im Falle des Beschwerdeführers 1 das Kriterium der
schwerwiegenden Gefahr gemäss Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG erfüllt ist. Ge-
mäss Art. 67 Abs. 3 AuG wird das Einreiseverbot für eine Dauer von höchs-
tens fünf Jahren verfügt; eine längere Dauer kann nur dann angeordnet
werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegenden Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Ein solche Gefahr kann sich
aus der Hochwertigkeit der deliktisch bedrohten Rechtsgüter (insb. Leib
und Leben, körperliche und sexuelle Integrität und Gesundheit), aus der
Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem
Charakter (z.B. Terrorismus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organi-
sierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung – unter Berücksichti-
gung einer allfälligen Zunahme der Schwere der Delikte – oder auch aus
der Tatsache, dass keine günstige Prognose gestellt werden kann, erge-
ben. Die zu befürchtenden Delikte müssen einzeln oder in ihrer Summe
das Potenzial haben, um eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu be-
gründen (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BVGE 2013/4 E. 7.2.4). Hieraus ergibt
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Seite 12
sich die prinzipielle Zulässigkeit von Fernhaltemassnahmen, welche die in
Art. 67 Abs. 3 Satz 1 AuG genannte Höchstdauer von fünf Jahren über-
schreiten.
8.2.1 Der Beschwerdeführer 1 wurde – wie bereits ausgeführt – wegen
mehrfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4 und 5 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 Bst. a BetmG
(SR 812.121), grober Verletzung der Verkehrsregeln sowie Urkundenfäl-
schung zu einer Zuchthausstrafe von 5 Jahren verurteilt. Die Betäubungs-
mitteldelikte beging er im Zeitraum vom 1. April 2002 bis 25. Mai 2002,
wobei er diversen Personen insgesamt ca. 7.5 kg Heroin lieferte und davon
0.5 kg wieder zurücknahm. Zudem wurde bei ihm 7 kg Heroin gefunden.
Insgesamt beziehen sich seine Widerhandlungen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz auf 14.5 kg Heroin (vgl. Urteil und Beschluss des Bezirksge-
richts Zürich vom 20. Juni 2003 S. 36f.). Die strafurteilende Behörde stufte
das Verschulden des Beschwerdeführers 1 als recht schwer ein. Er habe
einen umtriebigen Handel mit grundsätzlich grossen Drogenmengen be-
trieben und sich über längere Zeit zum Teil eines organisierten Netzes von
Drogenhändlern gemacht. Zwar habe es nachweislich Personen gegeben,
die ihm hierarchisch übergeordnet gewesen seien, und deren Weisungen
er befolgt habe. Er sei aber nicht auf der untersten Hierarchiestufe des
Drogenhandels, der Feinverteilung auf der Gasse tätig gewesen, sondern
habe angesichts der bezogenen und verkauften Mengen als Drogenhänd-
ler mittlerer Hierarchiestufe agiert. Er sei selber nicht drogenabhängig;
seine Motive seien rein finanzieller Natur gewesen (vgl. S. 40 f.).
8.2.2 Insbesondere die dem Strafentscheid vom 20. Juni 2003 zugrunde
liegenden Drogendelikte sprechen generell für eine besondere Täterge-
fährlichkeit, denn diese haben nicht nur in Bezug auf den Kreis der Opfer,
sondern auch angesichts ihrer räumlichen Ausbreitungsmöglichkeiten gra-
vierende Auswirkungen (vgl. Urteil des BVGer C-6127/2013 vom
7. Oktober 2014 E. 4.5). Damit ist – selbst wenn vorliegend lediglich von
einem geringen Rückfallrisiko ausgegangen werden müsste – ein solches
Risiko angesichts der bedrohten Rechtsgüter nicht hinzunehmen (vgl. Ur-
teil des BGer 2C_76/2011 vom 26. Juli 2011 E. 3). Kommt hinzu, dass der
Beschwerdeführer 1 mit dem Verstoss gegen eine ausländerrechtliche Vor-
schrift gezeigt hat, dass er offensichtlich Mühe bekundet, sich an die gel-
tende Rechtsordnung zu halten (vgl. E. 8.1.2). Aus diesem Grund scheint
es zum heutigen Zeitpunkt gerechtfertigt, (noch) von einer schwerwiegen-
den Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen, die
nach wie vor eine Fernhaltemassnahme von über 5 Jahren rechtfertigt.
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9.
9.1 Nach dem Gesagten besteht grundsätzlich weiterhin ein öffentliches
Interesse an einer Fernhaltemassnahme. Hingegen gilt es, das Einreise-
verbot zu befristen. Im Folgenden ist im Bezug auf die Dauer der Fernhal-
temassnahme eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen diesem
öffentlichen Interesse und den privaten Interessen.
9.2 Der Beschwerdeführer 1 macht als private Interessen geltend, er habe
nebst seinem im Jahr 2002 geborenen Sohn Z._______ zwei weitere Kin-
der (geb. 2007 und 2009) mit seiner in der Schweiz niedergelassenen Ehe-
frau, der Beschwerdeführerin 2. Die familiäre Situation und vor allem auch
das Wohl der Kinder, die ihren Vater bräuchten, würden klar eine Aufhe-
bung des Einreiseverbots erfordern. Damit beruft er sich auf das Recht auf
Familienleben gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV.
9.2.1 Die vorliegenden Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens
der Beschwerdeführenden können allerdings aufgrund sachlicher und
funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Ver-
fahrensgegenstand sein, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Auf-
enthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl. Urteil des BVGer
C-4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 m.H.). Mit Verfügung des Migrati-
onsamts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2003 wurde das Gesuch
des Beschwerdeführers 1 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab-
gewiesen. Ein erneutes Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
(Wiedererwägung) vom 15. September 2005 wurde von den kantonalen
Behörden ebenfalls abgewiesen; seit dem 25. September 2005 lebt der
Beschwerdeführer 1 nun im Kosovo. Auch einem Gesuch vom 31. Oktober
2011 war kein Erfolg beschieden. Die Wohnsitznahme in der Schweiz wie
auch die Pflege regelmässiger persönlicher Kontakte zu seinen in der
Schweiz lebenden Familienmitgliedern scheitern daher grundsätzlich be-
reits an einem fehlenden Anwesenheitsrecht hierzulande. Eine allfällige
neue Bewilligung im Rahmen des Familiennachzugs ist nicht Gegenstand
dieses Verfahrens. Hierfür ist der Kanton zuständig, wobei das Einreise-
verbot im Falle einer Bewilligungserteilung aufzuheben wäre (vgl. das Ur-
teil des BVGer C-4941/2008 vom 23. November 2009 E. 7.3 m.H.). Un-
behelflich ist in diesem Zusammenhang der replikweise Hinweis der Be-
schwerdeführenden auf das Urteil des EGMR vom 16. April 2013 in Sachen
Udeh gegen die Schweiz (Nr. 12020/09), geht es dort doch um die Beurtei-
lung eines Bleiberechts in der Schweiz, welches vorliegend – wie bereits
ausgeführt – nicht Gegenstand des Verfahrens ist. Ohnehin führte dieses
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Urteil nicht zu einer Änderung der schweizerischen Rechtsprechung zum
Aufenthaltsrecht, u.a. auch deshalb, weil der EGMR den Fall gestützt auf
Sachverhalte beurteilte, die sich erst nach dem beanstandeten Entscheid
des Bundesgerichts ergeben hatten (vgl. BGE 139 I 325 E. 2 und Urteil des
BGer 2C_360/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.5 m.H.).
9.2.2 Damit stellt sich im Folgenden nunmehr die Frage, ob das über die
Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreise-
verbot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV standhält.
9.2.3 Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer 1 und seine hier in der
Schweiz lebenden Ehefrau nach Verhängung der Fernhaltemassnahme
am 30. Januar 2004 (vgl. Verfügung der IMES) nochmals Eltern zweier
Kinder (geb. 2007 und 2009) geworden sind, ist entgegenzuhalten, dass
die Kinder im Wissen um das Einreiseverbot gezeugt wurden. Das Ehepaar
musste damit rechnen, dass ein Zusammenleben der Familie in der
Schweiz für eine lange Dauer nicht möglich sein würde. Vorliegend muss
zudem berücksichtigt werden, dass dem Beschwerdeführer 1 durch das
Einreiseverbot Besuchsaufenthalte bei seinen Familienangehörigen in der
Schweiz nicht schlichtweg untersagt werden. Es steht ihm offen, wie ihm
bereits bekannt ist, aus wichtigen Gründen die zeitweilige Suspension der
angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG).
Diese Suspension wird freilich praxisgemäss jeweils nur für eine kurze und
klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. Urteil des BVGer C-2681/2010 vom 6. Mai
2011 E. 6.3 m.H.). Es ist davon auszugehen, dass der Kontakt zwischen
dem Beschwerdeführer 1 und seiner Familie während der Dauer des Ein-
reiseverbots bis zu einem gewissen Grad mit kontrollierten befristeten Be-
suchsaufenthalten in der Schweiz aufrecht erhalten werden kann. Zudem
kann die Familie des Beschwerdeführers 1 diesen im Kosovo besuchen
und den Kontakt auch mittels Telefon und modernen Kommunikationsmit-
teln aufrecht erhalten. Den dabei mitzuberücksichtigenden Art. 3 Abs. 1 der
Kinderrechtskonvention sowie Art. 11 BV (vgl. dazu BGE 135 I 153 E. 2.2.2
m.H.) wird unter den konkreten Begebenheiten Genüge getan. Der Um-
stand, dass der Beschwerdeführer 1 im Falle der Aufhebung des Einreise-
verbots in der Schweiz gleich eine Arbeitsstelle auf dem Bau antreten
könnte (vgl. Beschwerde vom 25. Januar 2013), kann hingegen vorliegend
keine Beachtung finden.
9.2.4 Inwiefern die Beschwerdeführenden durch die Fernhaltemassnahme
in ihrem Recht auf Ehe und Familie nach Art. 14 BV eingeschränkt sein
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sollen, ist schliesslich nicht ersichtlich. Die fragliche Bestimmung beinhaltet
lediglich das Recht, ohne Beeinträchtigung des Staates eine Ehe einzuge-
hen bzw. auf die Eingehung einer Ehe zu verzichten (Recht auf Ehe) sowie
das Recht, eine Familie zu gründen (vgl. Urteil des BVGer
C-3254/2012 vom 14. November 2012 E. 5.5 m.H.).
9.3 Eine wertende Gewichtung führt das Bundesverwaltungsgericht unter
Würdigung sämtlicher Umstände zum Schluss, dass dem öffentlichen Inte-
resse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 1 hinreichend Rechnung
getragen wird, wenn die verhängte Fernhaltemassnahme auf den
23. September 2015 zu befristen ist. Entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführenden liegen hingegen in casu keine humanitären oder an-
deren wichtigen Gründe vor, welche es rechtfertigen würden, das Einreise-
verbot aufzuheben (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG).
10.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher teilweise
gutzuheissen und die Einreisesperre auf den 23. September 2015 zu be-
fristen.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführenden re-
duzierte Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1
ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Im
Umfang ihres Obsiegens ist ihnen eine gekürzte Parteientschädigung in
gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).

(Dispositiv nächste Seite)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis
zum 23. September 2015 befristet.
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2.
Die reduzierten Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 800.- werden den Be-
schwerdeführenden auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss
entnommen. Der Restbetrag von Fr. 400.- wird zurückerstattet.
3.
Den Beschwerdeführenden wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 400.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Einschreiben; Formular: Zahladresse)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […])
– das Migrationsamt des Kantons Zürich

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer



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