B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
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CH-9023 St. Gallen
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Geschäfts-Nr. C-4231/2017
pem/fas
Zw i s ch en ve r f ü gung
vom 2 8 . No vembe r 2 0 1 7
In der Beschwerdesache
Parteien
Klinik Hirslanden, Hirslanden AG, Seefeldstrasse 214,
8008 Zürich,
vertreten durch Prof. Dr. iur. Urs Saxer, Rechtsanwalt, und
Patrizia Gratwohl, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführerin,
gegen
Regierung des Kantons St. Gallen, Regierungsgebäude,
Klosterhof 1, 9001 St. Gallen,
handelnd durch Gesundheitsdepartement des Kantons
St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Gegenstand
Krankenversicherung, St. Galler Spitalliste Akutsomatik 2017
(Beschluss vom 20. Juni 2017),
C-4231/2017
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Die Regierung des Kantons St. Gallen (Vorinstanz) hat mit Beschluss vom
20. Juni 2017 (publiziert im Amtsblatt des Kantons St. Gallen vom 3. Juli
2017 [nachfolgend: angefochtener Beschluss]) eine neue Spitalliste Akut-
somatik erlassen (Ziff. I Art. 1 i.V.m. Anhänge 1 und 2), den „Regierungs-
beschluss über die Spitalliste Akutsomatik vom 17. Juni 2014“ aufgehoben
(Ziff. III), das Inkrafttreten der neuen Spitalliste auf den 1. Juli 2017 festge-
legt und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen
(Ziff. IV). Der Klinik Hirslanden in Zürich wurden sechs Leistungsaufträge
im Leistungsbereich Herz erteilt (HER1, HER1.1, HER1.1.1, HER1.1.3,
HER1.1.4, HER1.1.5).
In der Regel wurden die Leistungsaufträge an die Spitäler bis Mitte 2022
befristet, die Leistungsaufträge an die Klinik Hirslanden sind hingegen be-
fristet bis Ende 2018 erteilt worden. In der „Spitalplanung Akutsomatik
2017“ des Gesundheitsdepartements (nachfolgend: Spitalplanung 2017)
wird dazu ausgeführt, das Kriterium der Aufnahmepflicht gelte als erfüllt,
wenn der Anteil von ausschliesslich grundversicherten St. Galler Patientin-
nen und Patienten mindestens 57.2 % resp. der Zusatzversicherten-Anteil
höchstens 42.8 % betrage (S. 66 mit Hinweis auf Art. 12 Bst. g SPFG
[St. Galler Gesetz über die Spitalplanung und -finanzierung vom 31. Ja-
nuar 2012; sGS 320.1]). Da die Klinik Hirslanden das Kriterium deutlich
nicht erfülle, würden die Leistungsaufträge „befristet bis Ende des Jahres
2018 mit der Auflage, bis Mitte 2018 den Zusatzversichertenanteil auf den
kantonalen Schwellenwert zu reduzieren respektive konstant zu halten.
Falls dieses Ziel nicht erreicht wird, erlöschen die Leistungsaufträge per
Ende des Jahres 2018“ (Spitalplanung 2017, S. 66 und 110).
B.
Mit Beschwerde vom 26. Juli 2016 beantragte die Klinik Hirslanden (bzw.
die Hirslanden AG), der Regierungsbeschluss sei aufzuheben und es seien
ihr die Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen HER1, HER1.1,
HER1.1.1, HER1.1.3, HER1.1.4, HER1.1.5 bis zum 30. Juni 2022 zu ertei-
len; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Weiter stellte sie den prozessualen Antrag, der Beschwerde
sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren (act. 1).
C-4231/2017
Seite 3
C.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Stellungnahme vom 17. August 2017 auf
Abweisung des prozessualen Antrags und reichte ihre Akten ein (act. 5).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 30. August 2017 wies der Instruktionsrichter
das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab, im
Wesentlichen mit der Begründung, die der Beschwerdeführerin in der Spi-
talliste Akutsomatik vom 17. Juni 2014 erteilten Leistungsaufträge (eben-
falls HER1, HER1.1, HER1.1.1, HER1.1.3, HER1.1.4, HER1.1.5) seien bis
Ende Juni 2017 befristet gewesen. Die Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde würde vorliegend dazu führen, dass die Be-
schwerdeführerin für die Dauer des Beschwerdeverfahrens über keinen
Leistungsauftrag verfügen würde, was offensichtlich nicht dem Ziel ihres
prozessualen Antrags entspreche. Entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin könne sich die Beschwerde nicht nur gegen die Befristung der
Leistungsaufträge richten, während die mit dem angefochtenen Beschluss
erteilten Leistungsaufträge im Übrigen unberührt blieben (act. 6).
E.
Nach Eingang der Vernehmlassung der Vorinstanz (in der Sache) vom
29. September 2017 (act. 7) wurde mit Verfügung vom 11. Oktober 2017
(act. 8) die Stellungnahme des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) als
Fachbehörde eingeholt (Eingang am 14. November 2017 [act. 13]).
F.
Mit Eingabe vom 24. Oktober 2017 präzisierte die Beschwerdeführerin ihre
(materiellen) Beschwerdeanträge; weiter stellte sie folgende prozessuale
Anträge (act. 10):
2. Der Beschwerde sei in Bezug auf die Befristung der Leistungsaufträge der
Beschwerdeführerin für die Spitalplanungs-Leistungsgruppen HER1,
HER1.1, HER1.1.1, HER1.1.3, HER1.1.4 und HER1.1.5 bis 31. Dezember
2018 mit der Auflage, bis Mitte 2018 den Zusatzversichertenanteil auf den
kantonalen Schwellenwert zu reduzieren, die aufschiebende Wirkung zu
gewähren.
3. Eventualiter: Die Leistungsaufträge der Beschwerdeführerin für die
Spitalplanungs-Leistungsgruppen HER1, HER1.1, HER1.1.1, HER1.1.3,
HER1.1.4 und HER1.1.5 seien ohne Befristung bis 31. Dezember 2018
und ohne Auflage, bis Mitte 2018 den Zusatzversichertenanteil auf den
kantonalen Schwellenwert zu reduzieren, für die Dauer des Verfahrens
provisorisch zu erteilen.
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Seite 4
4. Subeventualiter: Die Spitalliste Akutsomatik (gültig ab 1. August 2014)
habe für die Leistungsaufträge der Beschwerdeführerin für die Spitalpla-
nungs-Leistungsgruppen HER1, HER1.1, HER1.1.1, HER1.1.3, HER1.1.4
und HER1.1.5 für die Dauer des Verfahrens fortzugelten.
Zur Begründung des (erneuten) Antrags auf Gewährung der aufschieben-
den Wirkung machte die Beschwerdeführerin namentlich geltend, Streitge-
genstand im vorliegenden Verfahren sei – entgegen den Ausführungen in
der Zwischenverfügung vom 30. August 2017 – allein die Befristung der
Leistungsaufträge bis 31. Dezember 2018 mit der Auflage, bis Mitte 2018
den Zusatzversichertenanteil auf den kantonalen Schwellenwert zu redu-
zieren. Wie das Bundesverwaltungsgericht in einer Zwischenverfügung
vom 20. Oktober 2008 (Verfahren C-2907/2008 betreffend Daler Spital) ex-
plizit festgehalten habe, bemesse sich die aufschiebende Wirkung nach
dem Streitgegenstand. Die in der Zwischenverfügung vom 30. August
2017 vertretene Auffassung hätte zur Folge, dass bei der Anfechtung von
Nebenbestimmungen von untergeordneter Bedeutung eine Bewilligung
nicht Rechtskraft erwachsen würde.
G.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 8. November 2017 auf eine
Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin
vom 24. Oktober 2017 und verwies auf ihre Anträge vom 29. September
2017, an welchen sie festhalte (act. 12).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der vorliegenden Zwischenverfügung ist über das erneute Gesuch der
Beschwerdeführerin betreffend aufschiebende Wirkung der Beschwerde
beziehungsweise andere vorsorgliche Massnahmen zu befinden.
1.1. Gemäss Art. 55 VwVG kommt der Beschwerde grundsätzlich auf-
schiebende Wirkung zu (Abs. 1). Hat die angefochtene Verfügung – wie
vorliegend (vgl. BGE 130 V 407 E. 3.3 mit Hinweisen) – nicht eine Geld-
leistung zum Gegenstand, kann die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung
entziehen (Abs. 2). Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der In-
struktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende
Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden (Abs. 3).
C-4231/2017
Seite 5
Nach Einreichung der Beschwerde kann die Beschwerdeinstanz, ihr Vor-
sitzender oder der Instruktionsrichter von Amtes wegen oder auf Begehren
einer Partei andere vorsorgliche Massnahmen treffen, um den bestehen-
den Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzu-
stellen (Art. 56 VwVG).
1.2. Rechtsstaatliche Überlegungen – eine Verfügung soll überprüft wer-
den können, bevor ihre Rechtsfolgen eingetreten sind – lassen die auf-
schiebende Wirkung als die Regel, deren Entzug dagegen als die Aus-
nahme erscheinen. Einen Entzug der aufschiebenden Wirkung vermögen
zwar nicht nur ganz aussergewöhnliche Umstände zu rechtfertigen (BGE
129 II 286 E. 3.2), es müssen jedoch überzeugende Gründe von einer ge-
wissen sachlichen und zeitlichen Dringlichkeit vorliegen (HANSJÖRG SEI-
LER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
2. Aufl. 2016, Art. 55 Rz. 94).
1.3. Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde ist nur bei sogenannten
positiven Verfügungen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a und b VwVG) von
Bedeutung, das heisst bei Begründung, Änderung oder Aufhebung von
Rechten oder Pflichten beziehungsweise der Feststellung des Bestehens,
Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (SEILER, a.a.O.,
Art. 55 Rz. 21). Bei negativen Verfügungen (Abweisung von Begehren auf
Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder
Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren [Art. 5 Abs. 1 Bst. c
VwVG]) ändert die aufschiebende Wirkung an der Rechtslage nichts. Nach
der Praxis kann sich daher die Frage der aufschiebenden Wirkung bei
negativen Verfügungen von vornherein nicht stellen (BGE 126 V 407 E. 3;
129 V 370 E. 4.4, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.34). Wird einem Begehren
des Gesuchstellers nur teilweise (oder mit einschränkenden Auflagen)
entsprochen, liegt sowohl ein positive als auch eine negative Verfügung vor
(vgl. SEILER, a.a.O., Rz. 29).
1.4. Die Vorinstanz hat ihre Anordnung (Erteilung von sechs Leistungsauf-
trägen an die Beschwerdeführerin) mit Nebenbestimmungen verbunden,
wobei es sich laut Vorinstanz um eine Auflage und eine Befristung handelt.
1.4.1. Nebenbestimmungen (Befristung, Bedingung und Auflage) konkreti-
sieren die mit einer Verfügung festgelegten Rechte und Pflichten; sie regeln
die Modalitäten einer Verfügung (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 90, zum Nachfolgenden
C-4231/2017
Seite 6
auch Rz. 91 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 906 ff.).
Die Befristung begrenzt die zeitliche Geltung beziehungsweise Rechtswirk-
samkeit der Verfügung. Der Endzeitpunkt ist in der Regel bestimmt.
Eine Bedingung liegt vor, wenn die Rechtswirksamkeit der Verfügung von
einem künftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht wird. Die Rechts-
wirksamkeit kann aufgeschoben sein (Suspensivbedingung) oder beim
Eintreten des massgebenden Vorfalles dahinfallen (Resolutivbedingung).
Für die Abgrenzung zur Befristung ist entscheidend, dass ungewiss ist, ob
das Ereignis (die Bedingung) eintritt.
Mit einer Auflage wird der Verfügungsadressat zu einem Tun, Dulden
oder Unterlassen verpflichtet. Sachlich bezieht sich die Auflage zwar auf
die Hauptverfügung; rechtlich bilden Hauptregelung und Auflage aber zwei
eigenständige Anordnungen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
Rz. 94). Eine Auflage ist selbständig erzwingbar. Wird die Auflage nicht er-
füllt, hat dies keine (unmittelbaren) Auswirkungen auf die Rechtswirksam-
keit der Hauptverfügung. Aufgrund ihrer eigenständigen Natur kann die
Auflage im Beschwerdeverfahren ein selbständiges Anfechtungsobjekt bil-
den (WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts,
Band I, 2012, Rz. 2518).
Für die Qualifikation einer Nebenbestimmung als Auflage oder Bedingung
ist nicht allein deren Bezeichnung massgebend. Im Zweifelsfall ist die Na-
tur einer Bestimmung durch Auslegung zu ermitteln, wobei insbesondere
nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung zu fragen ist (WIEDERKEHR/
RICHLI, a.a.O., Rz. 2485). Ist die Erfüllung einer Anordnung für die sinnvolle
Durchführung des Verwaltungsakts unerlässlich und nicht selbständig er-
zwingbar, liegt keine Auflage, sondern eine Bedingung vor (vgl.
Urteil BGer 1C_271/2011 vom 27. September 2011 E. 2.3; WIEDERKEHR/
RICHLI, a.a.O., Rz. 2496).
1.4.2. Ob es sich bei den vorliegend umstrittenen Nebenbestimmungen tat-
sächlich um eine Auflage und eine Befristung (und nicht um eine Resolu-
tivbedingung) handelt, erscheint aufgrund der vorinstanzlichen Begrün-
dung (vgl. vorne A [in fine]) fraglich. Die Frage ist jedoch nicht mit der vor-
liegenden Zwischenverfügung über vorsorgliche Massnahmen zu ent-
scheiden; sie wird Gegenstand der materiellen Beurteilung der Be-
schwerde bilden.
C-4231/2017
Seite 7
1.5. Richtet sich die Beschwerde – wie vorliegend – nur gegen die mit einer
Anordnung verbundenen Nebenbestimmungen, ist näher zu prüfen, worauf
sich die aufschiebende Wirkung bezieht. Dem Gesetz lässt sich dazu
nichts entnehmen.
1.5.1. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die aufschiebende Wirkung
beschlage stets die gesamte Verfügung, auch wenn nur die Nebenbestim-
mungen einer Bewilligung umstritten sind. Eine vorläufige Ausübung der
(grundsätzlich erteilten) Bewilligung müsste durch vorsorgliche Massnah-
men angeordnet werden (REGINA KIENER, in: Kommentar zum Verwal-
tungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, § 25
Rz. 20; DIESELBE, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 55 Rz. 8). Nach wohl überwiegender
Lehrmeinung ist jedoch entscheidend, in welchem Zusammenhang die Ne-
benbestimmungen zur Hauptverfügung stehen (SEILER, a.a.O., Art. 55
Rz. 49; XAVER BAUMBERGER, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher
Rechtsmittel im öffentlichen Recht, 2006, Rz. 301 ff.; WEISSENBERGER/ HIR-
ZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in: Brenn-
punkte im Verwaltungsprozess, Häner/Waldmann [Hrsg.] 2013, S. 69; vgl.
auch KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2012,
Rz. 1284). Können einzelne Anordnungen nicht aus dem Ganzen heraus-
gelöst werden, ohne den Zweck und Sachzusammenhang in Frage zu stel-
len, muss sich der Suspensiveffekt auf die ganze Verfügung erstrecken
(BAUMBERGER, a.a.O., Rz. 301). Eine Resolutivbedingung lässt sich regel-
mässig nicht von der Hauptverfügung trennen, weshalb sich die aufschie-
bende Wirkung auf die gesamte Anordnung bezieht (BAUMBERGER, a.a.O.,
Rz. 305; SEILER, a.a.O., Rz. 49). Bei Auflagen ist nach deren Bedeutung
für die Hauptsache zu unterscheiden. Betreffen sie nur untergeordnete As-
pekte, können sie selbständig angefochten werden und die aufschiebende
Wirkung bezieht sich lediglich auf die Auflage (SEILER, a.a.O., Rz. 50; vgl.
auch BAUMBERGER, a.a.O., Rz. 307).
1.5.2. Selbst wenn es sich bei der vorinstanzlichen Anordnung, bis Mitte
2018 den Zusatzversichertenanteil auf den kantonalen Schwellenwert zu
reduzieren respektive konstant zu halten, um eine Auflage handeln sollte,
betrifft diese nicht lediglich einen untergeordneten Nebenaspekt. Auch die
„Befristung“ des Leistungsauftrages lässt sich nicht von der Hauptsache
trennen. Überdies stellt die Verweigerung eines über das Jahr 2018 hin-
ausgehenden Leistungsauftrages (bis Mitte 2022) eine negative Verfügung
dar, welche der aufschiebenden Wirkung ohnehin nicht zugänglich ist (vgl.
SEILER, a.a.O., Rz. 49 [FN 53] i.V.m. Rz. 29).
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1.6. Vorliegend kann sich die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
demnach nicht lediglich auf die umstrittenen Nebenbestimmungen bezie-
hen, vielmehr beschlägt sie die gesamte Anordnung, das heisst, die mit
Nebenbestimmungen erteilten Leistungsaufträge. Der prozessuale An-
trag 2 ist daher abzuweisen.
1.7. Daran vermögen auch die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführe-
rin nichts zu ändern.
1.7.1. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die aufschiebende
Wirkung bemesse sich nach dem Streitgegenstand, kann ihr ohne Weite-
res gefolgt werden. Den Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerde-
verfahren bilden indessen nicht nur die umstrittenen Nebenbestimmungen,
sondern die mit Nebenbestimmungen („befristet bis Ende des Jahres 2018
mit der Auflage, bis Mitte 2018 den Zusatzversichertenanteil auf den kan-
tonalen Schwellenwert zu reduzieren respektive konstant zu halten“) ver-
bundenen Leistungsaufträge.
1.7.2. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerdeinstanz
dürfe eine angefochtene Verfügung nicht unbeschränkt abändern, ansons-
ten die Erhebung der Beschwerde zu riskant und der Rechtsschutz damit
illusorisch würde. Ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die
erteilten Leistungsaufträge als solche würde eine unzulässige reformatio in
peius darstellen. Auch vor diesem Hintergrund müssten die ihr erteilten
Leistungsaufträge von der Beschwerde unberührt bleiben. Diese Argumen-
tation vermag bereits deshalb nicht zu überzeugen, weil Art. 62 Abs. 3
VwVG einen Beschwerdeentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führen-
den Partei ausdrücklich zulässt, das Gericht die Beschwerdeführerin vor
einer reformatio in peius aber anzuhören und ihr Gelegenheit zum Rückzug
der Beschwerde zu geben hätte (vgl. auch THOMAS HÄBERLI, in: Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 62 Rz. 34 und Rz. 26 ff.).
2.
Weiter ist zu prüfen, ob die Leistungsaufträge provisorisch (ohne Neben-
bestimmungen) für die Dauer des Beschwerdeverfahrens erteilt werden
können.
2.1. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen sind folgende Grunds-
ätze zu beachten:
C-4231/2017
Seite 9
2.1.1. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt sachliche und zeit-
liche Dringlichkeit voraus, das heisst, es muss sich als notwendig erweisen,
die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf
Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht
wieder gutzumachen ist (BGE 130 II 149 E. 2.2). Das bedrohte Interesse
kann ein öffentliches oder ein schutzwürdiges privates sein, wobei ein tat-
sächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt (SEILER,
a.a.O., Art. 56 Rz. 27). Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der
verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechts-
schutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint (BGE 130 II 149 E. 2.2).
Ziel einer vorsorglichen Massnahme muss sein, einerseits den vom Gesetz
angestrebten Zweck zu ermöglichen, andererseits den Rechtsschutz nicht
illusorisch werden zu lassen. Der mit dem Endentscheid zu regelnde Zu-
stand soll soweit möglich weder präjudiziert noch verunmöglicht werden
(SEILER, a.a.O., Art. 56 Rz. 41).
2.1.2. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss
summarischen (prima facie) Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Haupt-
sachenprognose ist grundsätzlich nur zu berücksichtigen, wenn diese ein-
deutig ausfällt (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2; 124 V 82 E. 6a; 130 II 149 E. 2.2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.27).
2.1.3. Bei negativen Verfügungen kann mit vorsorglichen Massnahmen der
beantragte Zustand allenfalls provisorisch bewilligt werden, jedoch nur un-
ter der Voraussetzung, dass der Endentscheid dadurch nicht irreparabel
präjudiziert wird. Eine von der Vorinstanz verweigerte Bewilligung ist in der
Regel nicht mittels vorsorglicher Massnahmen provisorisch zu erteilen.
Geht es hingegen um die Nicht-Verlängerung einer befristeten Bewilligung,
kann es sich rechtfertigen, die Bewilligung einstweilen zu verlängern, weil
damit bloss ein bisheriger faktischer Zustand weitergeführt wird (zum Gan-
zen: SEILER, a.a.O., Art. 56 Rz. 45 ff.).
2.2. Der Konzeption des VwVG zur aufschiebenden Wirkung entspre-
chend, ist praxisgemäss dem Kriterium der Kontinuität erhebliches
Gewicht beizumessen. Üblicherweise gilt ein bis zum Erlass einer neuen
Spitalliste bestehender Leistungsauftrag aufgrund der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde während dem Beschwerdeverfahren weiterhin.
Wenn nun die Kantone vermehrt dazu übergehen, Leistungsaufträge zu
befristen (was nach früherer Praxis des Bundesrates nicht zulässig gewe-
sen wäre [nicht publizierter BRE vom 23. Dezember 1999 betr. Spitalliste
des Kantons Bern, E. II.2.3]), kann diese Kontinuität nur durch vorsorgliche
C-4231/2017
Seite 10
Massnahmen (einstweilige Erteilung der Leistungsaufträge) gewährleistet
werden. Dabei fällt ins Gewicht, dass sowohl der Aufbau als auch der Ab-
bau von Spitalstrukturen eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Daher ist
einem Leistungserbringer, der nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen
wird oder ihm bisherige Leistungsaufträge nicht mehr erteilt werden, eine
angemessene Übergangsfrist zuzugestehen (vgl. BVGE 2010/15 E. 8; Ur-
teil BVGer C-220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.3.2). Würden nicht mehr er-
teilte Leistungsaufträge während dem Beschwerdeverfahren grundsätzlich
sistiert und erwiese sich eine dagegen erhobene Beschwerde als begrün-
det, bestünde die Gefahr, dass der betroffene Leistungserbringer gar nicht
mehr in der Lage wäre, einem später wieder erteilten Leistungsauftrag
nachzukommen.
2.3. Die Vorinstanz hat die Klinik Hirslanden, indem sie ihr einen Leistungs-
auftrag erteilt hat, als grundsätzlich bedarfsnotwendig erachtet (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. d KVG und Art. 58e Abs. 1 KVV). Sie beanstandet jedoch, dass
die Beschwerdeführerin ihrer Aufnahmepflicht nicht hinreichend nach-
komme, sofern sie den Anteil der Zusatzversicherten nicht auf den kanto-
nalen Schwellenwert herabsetze. Ob die von der Vorinstanz vorgenom-
mene Konkretisierung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Aufnahme-
pflicht (Art. 41a KVG) bundesrechtskonform ist, wird das Bundesverwal-
tungsgericht im Rahmen der materiellen Beurteilung der Beschwerde zu
entscheiden haben. Eine besondere Dringlichkeit, welche eine sofortige
Anwendung des umstrittenen Schwellenwertes erfordern würde, ist nicht
auszumachen. Die Vorinstanz macht im Wesentlichen geltend, die Anfor-
derung, einen Mindestanteil von ausschliesslich Grundversicherten zu be-
handeln, bestehe bereits seit Inkrafttreten der ersten Spitalliste Akutsoma-
tik am 1. August 2014. Der Beschwerdeführerin stünden insgesamt vier
Jahre zur Verfügung, um diesen Missstand zu beheben (act. 5 S. 2). Mit
der Spitalliste 2014 wurden der Beschwerdeführerin jedoch nicht mit Auf-
lagen verbundene Leistungsaufträge erteilt, weshalb dagegen auch keine
Beschwerde erhoben werden konnte. Zudem müsste die Beschwerdefüh-
rerin, wie diese zu Recht vorbringt, bereits jetzt – vor einer gerichtlichen
Überprüfung – Massnahmen treffen, um die streitige „Auflage“ erfüllen zu
können. Es rechtfertigt sich daher, der Beschwerdeführerin einstweilen –
für die Dauer des Beschwerdeverfahrens (sofern sich keine Neubeurtei-
lung aufdrängt) – die Leistungsaufträge ohne die umstrittenen Nebenbe-
stimmungen zu erteilen. Der entsprechende Antrag ist demnach gutzuheis-
sen.
C-4231/2017
Seite 11
3.
Weiter ist den Parteien die Stellungnahme des BAG zur Kenntnis zu brin-
gen und Frist für allfällige Schlussbemerkungen anzusetzen. Die Frist ist
nicht erstreckbar und es gelten keine Gerichtsferien (vgl. Art. 53 Abs. 2
Bst. b und c KVG).
C-4231/2017
Seite 12
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der prozessuale Antrag 3 der Beschwerdeführerin wird gutgeheissen. Der
Beschwerdeführerin werden die Leistungsaufträge für die Leistungsgrup-
pen HER1, HER1.1, HER1.1.1, HER1.1.3, HER1.1.4 und HER1.1.5 einst-
weilen (ohne Nebenbestimmungen) erteilt.
2.
Je ein Doppel der Stellungnahme des BAG vom 10. November 2017 geht
an die Verfahrensbeteiligten.
3.
Die Verfahrensbeteiligten erhalten Gelegenheit, innert 30 Tagen ab Erhalt
dieser Verfügung allfällige Schlussbemerkungen (in 3 Exemplaren) einzu-
reichen. Diese Frist kann nicht erstreckt werden.
4.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein; Beilage:
Doppel der Stellungnahme des BAG)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. ABl 2017, 2160 ff.; Einschreiben mit Rück-
schein; Beilage: Doppel der Stellungnahme des BAG)
Der Instruktionsrichter:
Michael Peterli
Versand: