Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C4259/2009
U r t e i l v om 9 . J a nua r 2 0 1 2
Besetzung Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richterin Madeleine Hirsig,
Gerichtsschreiber Marc Wälti.
Parteien X._______,
vertreten durch Dr. iur. Paul Schaltegger, Florastrasse 49,
8008 Zürich ,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.
Gegenstand Arzneimittel, Verfügung vom 5. Juni 2008 (A._______).
C4259/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die X._______(im Folgenden: Beschwerdeführerin) stellte am 31.
Dezember 2002 beim schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic, im
Folgenden: Institut oder Vorinstanz) ein Gesuch um Zulassung des
Arzneimittels A._______(im Folgenden: A._______; Vorakten p. 1 bis 33).
Dieses Gesuch stützte sich auf Art. 95 Abs. 3 des Bundesgesetzes über
Arzneimittel und Medizinprodukte (HMG, SR 812.21), der vorsieht, dass
für Arzneimittel, die bis zum Inkrafttreten des HMG (1. Januar 2002)
weder nach kantonalem noch nach Bundesrecht zulassungspflichtig
gewesen waren und nach neuem Recht zugelassen werden müssen,
innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des HMG ein
Zulassungsgesuch einzureichen war.
B.
Die Beschwerdeführerin ergänzte im Laufe des Verfahrens ihr
Zulassungsgesuch mehrmals. Am 11. Januar 2008 erliess das Institut
einen Vorbescheid, in welchem es die Abweisung des Gesuches in
Aussicht stellte (Vorakten p. 351 ff.).
C.
Nachdem die Beschwerdeführerin am 13. Februar und am 4. März 2008
Stellungnahmen und weitere Unterlagen einreicht hatte (Vorakten p. 361
ff.), wies das Institut mit Verfügung vom 5. Juni 2008 das Gesuch um
Zulassung des Arzneimittels A._______ unter Kostenauflage ab. Es
ordnete zudem unter Strafandrohung an, das Präparat dürfe ab sofort in
der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein nicht mehr in Verkehr
gebracht werden, und die Beschwerdeführerin habe die Grossisten, vor
allem die B._______ und die Firma C._______, über die Abweisung des
Zulassungsgesuches zu informieren und aufzufordern, das Präparat aus
ihren Karteien zu streichen (Vorakten p. 379 ff.).
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die
Beschwerdeführerin habe am 15. Dezember 2004 im Entwurf einer
Arzneimittelfachinformation folgende
Indikationen/Anwendungsmöglichkeiten für A._______ aufgeführt
(Vorakten p. 55 bis 75):
D.a._______,
D.b._______.
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Seite 3
Dazu seien keine klinischen Dokumentationen vorgelegt worden.
Am 28. Juli 2006 seien neue Unterlagen eingereicht worden (Vorakten p.
265 ff.). Laut einem neuen Entwurf zur Arzneimittelfachinformation könne
A._______ bei E._______eingesetzt werden. Es sei keine klinische
Dokumentation für den Nachweis dieser Indikationen vorgelegt worden,
die Beschwerdeführerin habe dazu festgehalten, sie wolle die
Indikationen in Absprache mit dem Institut festlegen. Betreffend die
Qualität seien Mängel aufgelistet worden, welche bisher nicht behoben
worden seien. Für eine Zulassungserteilung müssten jedoch sämtliche
genannten Mängel behoben sein.
Insgesamt vermöchten die vorgelegten Unterlagen ein günstiges Nutzen/
RisikoVerhältnis für keine der beantragten Indikationen zu
dokumentieren und seien die Voraussetzungen für eine Zulassung als
Orphan Drug nicht erfüllt, weshalb das Zulassungsgesuch nach
Rücksprache mit dem F._______ des Human Medicines Expert
Committee (im Folgenden: HMEC) abgewiesen werden müsse.
Abschliessend wurde betont, dass A._______ bislang weder von der
ehemaligen Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS) registriert
noch jemals zugelassen worden sei. Das Präparat sei somit noch nie auf
Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit hin behördlich geprüft worden.
D.
Am 9. Juli 2008 reichte die Beschwerdeführerin dem Institut ein
Wiedererwägungsgesuch ein, auf das die Vorinstanz am 18. Juli 2008
nicht eintrat (Vorakten p. 395 ff.).
E.
Am 18. August 2008 erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. Juni
2008 und beantragte in der Hauptsache, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und das Zulassungsgesuch gutzuheissen; eventuell sei das
Verfahren zur neuen Entscheidung über die Zulassung von A._______ an
die Vorinstanz zurückzuweisen – alles unter Kosten und
Entschädigungsfolge. Zudem beantragte sie, im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme sei unverzüglich, eventuell nach kurzfristiger
Anhörung der Vorinstanz festzustellen, dass der vorliegenden
Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme; subeventuell sei die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde ausdrücklich zu gewähren.
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Seite 4
Zur Begründung ihrer Anträge wies die Beschwerdeführerin vorab darauf
hin, dass das Präparat seit vielen Jahren für die beantragten Indikationen
in verschiedenen Spitälern zur Anwendung komme. Es sei von einem
"well established use" auszugehen – ein Orphan Drug Status stehe
dagegen nicht zur Diskussion. Zum "well established use" habe sie ein
umfangreiches Dossier mit klinischen Studien eingereicht. Es treffe zwar
zu, dass sie am 15. Dezember 2004 und am 28. Juli 2006 keine klinische
Dokumentation vorgelegt habe, jedoch seien mit der Eingabe vom 4.
März 2008 (Vorakten p. 361) umfassende Unterlagen zur Klinik zu den
Akten gegeben worden. Die Bewilligung hätte im vereinfachten Verfahren
gemäss Art. 14 HMG erteilt werden müssen. Der Wirkstoff G._______.
werde bereits in einem zugelassenen Arzneimittel verwendet und müsse
daher als bekannt gelten. Die allgemein X.______Wirkung des
Wirkstoffes werde augenscheinlich vom Institut anerkannt. Der Wirkstoff
sei denn auch im Ausland als X._______zugelassen, was ein deutliches
Indiz sei, dass es sich bei A._______ um ein qualitativ hochstehendes,
sicheres und wirksames Arzneimittel handle. Bei den im Rahmen der
Qualität noch offenen Punkten handle es sich um marginale Mängel. In
der Zwischenzeit habe sie allerdings die analytischen Unterlagen
vervollständigt.
Im Weiteren setzte sich die Beschwerdeführerin detailliert mit den geltend
gemachten Mängeln auseinander und legte dar, weshalb das Präparat
die Zulassungsanforderungen entgegen der Ansicht des Instituts erfülle.
Ferner reichte sie ergänzende Unterlagen ein. Betreffend die Klinik
machte sie insbesondere geltend, die eingereichten klinischen Unterlagen
würden verschiedene beantragte Indikationen korrekt dokumentieren und
den genügenden Wirksamkeits und Sicherheitsnachweis erbringen.
Diese Indikationen seien in Fachkreisen allgemein bekannt und
anerkannt. Das Institut habe die eingereichten Studien unsorgfältig
geprüft und falsch gewürdigt, womit sie den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt
habe. Mit der Abweisung des Zulassungsgesuches verletze das Institut
zudem den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Zulassung hätte
unter Auflagen und Bedingungen erteilt werden müssen.
F.
Am 20. August 2008 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme die aufschiebende Wirkung,
soweit diese nicht ohnehin von Gesetzes wegen bestand.
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Seite 5
G.
Mit Urteil vom 27. November 2008 trat das Bundesverwaltungsgericht auf
die Beschwerde vom 18. August 2008 wegen verspäteter Einreichung
nicht ein. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde
mit Urteil vom 5. Juni 2009 gut und wies die Sache zur weiteren
Behandlung an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
H.
Das Institut beantragte in seiner Vernehmlassung vom 3. September
2009 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne.
Zur Begründung stellte das Institut zunächst den Sachverhalt dar und
führte dazu aus, die Beschwerdeführerin habe im Verlauf des
vorinstanzlichen Verfahrens mehrmals Änderungen betreffend die
beantragten Indikationen vorgenommen. Dies habe dazu geführt, dass
das Institut auch die Anforderungen an die entsprechenden
Dokumentationen habe anpassen müssen. Die Beschwerdeführerin habe
sich denn bis heute auch nie auf ausreichend bestimmte Indikationen
festgelegt und nie konkrete Anwendungs und Dosierungsvorschriften
eingereicht. In der Verfügung vom 5. Juni 2008 seien sämtliche (noch)
bestehenden Qualitätsmängel aufgelistet worden. Diese hätten aber für
sich alleine betrachtet die Zulassung nicht verunmöglicht. Die Abweisung
des Gesuches sei vielmehr aus klinischer Sicht, wegen des fehlenden
Nachweises eines günstigen Nutzen/RisikoVerhältnisses erfolgt.
Im Weiteren nahm die Vorinstanz einlässlich zu den Rügen der
Beschwerdeführerin Stellung und führte aus, sie habe weder die
eingereichten Unterlagen unsorgfältig geprüft noch das rechtliche Gehör
verletzt. Ein günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis sei für die ungenau
festgelegten Indikationen nicht nachgewiesen worden; das HMEC teile
diese Auffassung. Die Beschwerdeführerin habe weiterhin keine
konkreten Anwendungsvorschriften mit Angabe der Applikationsweise
und des Dosierungsschemas bekannt gegeben. Der Vertrieb eines
Arzneimittels ohne diese Informationen stelle ein öffentliches Risiko dar.
In der Literatur seien sicherheitsrelevante Risiken beschrieben worden
und auch das HMEC habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass je nach
Anwendung schwere Nebenwirkungen auftreten könnten. Eine Zulassung
sei aus rechtlicher Sicht daher nicht möglich und das Institut habe den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt.
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Es treffe zu, dass G._______ in der Schweiz als bekannter Wirkstoff zu
gelten habe, weshalb keine präklinischen Nachweise verlangt worden
seien. Jedoch müsse auch im vereinfachten Zulassungsverfahren bei
einem Präparat mit einem bekannten Wirkstoff ein günstiges Nutzen/
RisikoVerhältnis in den beantragten Indikationen und Dosierungen
zumindest anhand der Literatur nachgewiesen werden. Dieser Nachweis
sei mit den vorgelegten Unterlagen nicht erbracht worden. Daran
vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Wirkstoff
G._______ in anderen Ländern – mit jeweils unterschiedlicher Indikation
– zugelassen sei.
I.
Mit Replik vom 29. Oktober 2009 hielt die Beschwerdeführerin an den
gestellten Rechtsbegehren fest. Sie beantragte zudem, es sei bezüglich
des geltend gemachten "well established use" eine externe Expertise bei
einem anerkannten Fachmann einzuholen.
Vorab äusserte sie sich einlässlich zu den vom Institut beanstandeten
Mängeln betreffend die Qualität. Weiter stellte sie sich auf den
Standpunkt, die eingereichten Unterlagen erbrächten den
rechtsgenüglichen Nachweis der klinischen Wirksamkeit und Sicherheit.
Das Institut habe nicht ausgeführt, welche der vorgelegten Studien und
Metaanalysen relevante Mängel aufwiesen. Dass die Literaturreferenzen
teilweise älter als 20 Jahre seien, liege daran, dass G._______ seit über
40 Jahren in diversen Spitälern regelmässig eingesetzt werde. Betreffend
die Indikation "I._______" existierten auch Studien jüngeren Datums. Ein
günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis sei für diese Indikation nachgewiesen.
Auch für die übrigen beantragten Indikationen sei mit den eingereichten
Unterlagen ein günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis belegt. Wenn das
Institut und das HMEC dies in Zweifel zögen, würdigten sie den
Sachverhalt falsch. Gemäss den Stellungnahmen verschiedener
belieferter Spitäler seien bisher keine unerwünschten Nebenwirkungen
aufgetreten. A._______ werde seit über 20 Jahren eingesetzt, weshalb
der "well established use" bejaht werden müsse. Das Institut gestehe
denn auch ein, dass der Kommentar zur Europäischen Pharmakopöe 5.0
(Ph. Eur. 5.0) einige Abschnitte zu den Indikationen, Kontraindikationen
und Nebenwirkungen von G._______ enthalte. Solche Darlegungen in
anerkannten Standardwerken seien deutliche Indizien dafür, dass in den
aufgeführten Indikationen ein "well established use" bestehe.
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Das Institut habe ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs
verletzt, indem ihr weder der Name noch die Ausbildung und
medizinische Erfahrung des beigezogenen Referenten des HMEC
bekannt gegeben worden seien. Eine weitere Verletzung des rechtlichen
Gehörs liege darin, dass dem HMEC nicht sämtliche Verfahrensakten
vorgelegt worden seien.
Das Institut verhalte sich widersprüchlich, wenn es ihr vorwerfe, sie habe
keine Fachinformation mit konkreten Anwendungs und
Dosierungsvorschriften eingereicht, sei es ihr doch während des
Beschwerdeverfahrens nicht erlaubt, eine noch nicht genehmigte
Fachinformation einzureichen. Weiter verletze das Institut den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit, indem es an die vorzulegende klinische
Dokumentation unverhältnismässig hohe Anforderungen stelle.
G._______ sei ein bekannter Wirkstoff, weshalb die Vorschriften über die
vereinfachte Zulassung zur Anwendung gelangten. Es gehe nicht an,
dass ein altbewährtes und unbestrittenes Arzneimittel nach 20 Jahren
vom Markt genommen werden müsse.
J.
In ihrer Duplik vom 4. Dezember 2009 beantragte die Vorinstanz
wiederum die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne. Zu den neuen Rügen der Beschwerdeführerin nahm sie
wie folgt Stellung:
Gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. f HMG müsse ein Zulassungsgesuch unter
anderem die Kennzeichnung, die Arzneimittelinformation, die Abgabe
und die Anwendungsart enthalten. Dieser Pflicht sei die
Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht nachgekommen,
so dass die Rüge, sie könne diese Unterlagen im Beschwerdeverfahren
nicht mehr nachreichen, nicht zu hören sei.
Aus dem Umstand, dass das Institut die Beschwerdeführerin in zwei
Fällen bei der Bestimmung der Indikationen unterstützt habe, könne kein
Anspruch auf fachliche Hilfe in sämtlichen Zulassungsverfahren
abgeleitet werden. Vorliegend sei durch die Experten des Instituts und
des HMEC abgeklärt worden, ob für bestimmte Dosierungsstärken und
Anwendungen ein "well established use" bekannt sei. In der Evaluation
sei jedoch keine derartige, allgemein anerkannte Indikation gefunden
worden. Angesichts der einhelligen Meinung des gesamten HMEC sei
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das Einholen einer Expertise durch eine weitere unabhängige
Fachperson unnötig.
Das HMEC sei ein unabhängiges Gremium, bestehend aus national und
international renommierten Schweizer Ärzten verschiedener Fachgebiete,
darunter auch zwei J._______, deren Namen und Anschriften im
jährlichen Geschäftsbericht des Instituts veröffentlicht würden. Von einer
Namensnennung des jeweils zuständigen Referenten werde jedoch nach
gängiger Praxis aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes abgesehen.
Im Weiteren erläuterte die Vorinstanz eingehend, weshalb die
eingereichten Unterlagen keinen für die Zulassung genügenden
Nachweis darstellten. Die Abweisung des Gesuches verstosse nicht
gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
K.
Nachdem der Beschwerdeführerin am 16. Dezember 2009 Einsicht in die
Duplikbeilagen gewährt worden war, reichte sie am 18. Januar 2010
Bemerkungen zur Duplik ein.
Sie beanstandete, das Institut habe im bisherigen Beschwerdeverfahren
dem Bundesverwaltungsgericht offensichtlich nicht sämtliche
Verfahrensakten eingereicht, da es der Duplik noch weitere Akten des
vorinstanzlichen Verfahrens beigelegt habe. Sie beantrage daher, dass
das Institut sämtliche bisher noch nicht eingereichten Verfahrensakten
vorzulegen habe.
Aus den mit der Duplik eingereichten Vorakten gehe hervor, dass das
Institut dem HMEC nicht die gesamte eingereichte Dokumentation zur
Beurteilung vorgelegt habe. Dies stelle eine klare Verletzung des
Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs dar. Weiter äusserte
die Beschwerdeführerin Zweifel an der Unabhängigkeit der zugezogenen
HMECExperten. So seien der Mitarbeiter des Instituts und der Experte
gemäss EMailVerkehr "DuzFreunde". Unter diesen Umständen sei es
notwendig, einen neutralen Fachmann zur Beurteilung des "well
established use" beizuziehen.
Die USamerikanische Zulassungsbehörde (food and drug administration,
FDA) habe verschiedene Indikationen zugelassen. Die Genehmigung
dieser Indikationen zeige klar, dass ein "well established use" für das zu
beurteilende Arzneimittel gegeben sei und dass eine günstiges Nutzen/
RisikoVerhältnis bestehe. Derartige Registrierungen im Ausland müssten
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bei der Beurteilung durch das Institut berücksichtigt werden und es dürfe
nicht ohne Not davon abgewichen werden.
Im Weiteren wiederholte und präzisierte die Beschwerdeführerin teilweise
ihre früheren Ausführungen.
L.
Mit Eingabe vom 22. Februar 2010 reichte das Institut abschliessende
Bemerkungen ein und bestätigte sein Rechtbegehren. Einlässlich nahm
das Institut zum Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs Stellung.
Es führte aus, die EMail Korrespondenz sei bei der Zusammenstellung
der Vorakten zunächst übersehen worden, was darauf zurückzuführen
sei, dass es sich um ein langwieriges und ausgeweitetes Verfahren mit
umfangreichen Akten handle. Im vorinstanzlichen Verfahren seien jedoch
alle Unterlagen berücksichtigt und gewürdigt worden. Die anfänglich
unvollständige Aktenlage vor Bundesverwaltungsgericht habe weder auf
den Ausgang des vorinstanzlichen Zulassungsverfahren noch auf die
Möglichkeit der Wahrung prozessualer Rechte der Beschwerdeführerin
Einfluss gehabt. Die Gründe für die Abweisung des Zulassungsgesuchs
seien der Beschwerdeführerin bekannt.
Das HMEC sei ein vom Institutsrat gewähltes Expertengremium, welches
vom Institut nach eigenem Ermessen und ohne vorherige Information der
Gesuchstellerin beigezogen werden könne. Im vorliegenden Fall sei der
Beschwerdeführerin bereits mit Verfügung vom 5. Juni 2008 mitgeteilt
worden, dass das HMEC beigezogen worden sei. Das rechtliche Gehör
sei daher nicht verletzt worden.
Weiter legte das Institut die korrigierte Version des Kommentars der
HMECExperten vor und führte dazu aus, diese enthalte lediglich einige
korrigierte Tippfehler sowie die Angabe einer in der ursprünglichen
Version fehlenden Literaturquelle. Diese Korrekturen seien bereits in die
Verfügung vom 5. Juni 2008 eingeflossen. Sämtliche Unterlagen seien für
die Experten des HMEC zugänglich gewesen, weshalb die Angabe der
Referenzen ausreichend gewesen sei. Von einer Befangenheit der
Experten könne keine Rede sein, da es in der Schweiz nicht
ungewöhnlich sei, dass sich Leute im beruflichen Umfeld duzten.
M.
Mit Verfügung vom 23. Februar 2010 schloss der Instruktionsrichter den
Schriftenwechsel.
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Seite 10
N.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird
– soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist die Verfügung des Instituts vom 5. Juni 2008, mit welcher
das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 31. Dezember 2002 um
Zulassung des Präparates A._______ abgewiesen wurde. Gleichzeitig
wurde – unter Strafandrohung – verfügt, dass das Präparat in der
Schweiz und in Liechtenstein nicht mehr in Verkehr gebracht werden
dürfe. Die Grossisten, insbesondere die B._______ und die C._______,
seien von der Beschwerdeführerin über die erfolgte Abweisung des
Zulassungsgesuches zu informieren und aufzufordern, das Präparat aus
ihren Karteien zu streichen.
1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) und des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
1.2. Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache
bestimmt sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach ist das
Bundesverwaltungsgericht insbesondere zuständig zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Betriebe des
Bundes (Art. 33 Bst. e VGG).
Da das Institut eine öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes darstellt (Art.
68 Abs. 2 HMG), der angefochtene Verwaltungsakt ohne Zweifel als
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und
zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das
Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
1.3. Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem
Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung
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Seite 11
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen, ist durch die Verfügung ohne Zweifel besonders berührt
und hat an deren Aufhebung bzw. Abänderung ein schutzwürdiges
Interesse. Nachdem der einverlangte Verfahrenskostenvorschuss
rechtzeitig geleistet worden ist, kann auf die frist und formgerecht
eingereichte Beschwerde eingetreten werden.
2.
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die
Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der
Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des
Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.1. Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen
Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine
unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz
die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133
II 35 E. 3).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft nur den Entscheid der
unteren Instanz und setzt sich nicht an deren Stelle (vgl. BGE 126 V 75
E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die
Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die
Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte technische oder
wissenschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des
Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt
(vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1, BGE 126 II 43 E. 4c, BGE 121 II 384 E. 1,
BGE 108 V 130 E. 4c/dd; vgl. auch Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB] 67.31 E. 2, VPB 68.133 E. 2.4; RETO
FELLER/MARKUS MÜLLER, Die Prüfzuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts – Probleme in der praktischen Umsetzung,
in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats und Verwaltungsrecht [ZBl]
110/2009, S. 442, YVO HANGARTNER, Behördenrechtliche
Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Benoît
Bovay/Minh Son Nguyen [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Pierre Moor,
Bern 2005, S. 326 f., BEATRICE WAGNER PFEIFFER, Zum Verhältnis von
C4259/2009
Seite 12
fachtechnischer Beurteilung und rechtlicher Würdigung im
Verwaltungsverfahren, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR],
NF 116, I. Halbbd., S. 442 f.).
2.3. Mit der Einreichung einer Beschwerde geht die Behandlung der
Streitsache auf die Beschwerdeinstanz über (Devolutiveffekt [Art. 54
VwVG]; vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2, BGE 100 Ib 351 E. 3 mit Hinweis).
Diese hat ihren Entscheid grundsätzlich aufgrund des rechtserheblichen
Sachverhalts im Urteilszeitpunkt zu treffen. Das
Bundesverwaltungsgericht hat daher Veränderungen des Sachverhalts,
die sich nach Eröffnung der angefochtenen Verfügung ergeben, zu
berücksichtigen, sofern und soweit sie den Streitgegenstand nicht in
unzulässiger Weise ausdehnen. Folglich dürfen die Parteien ihren
Rechtsstandpunkt im Laufe des Verfahrens ändern und – im Rahmen des
Streitgegenstandes – grundsätzlich bisher noch nicht gewürdigte,
bekannte wie auch bis anhin unbekannte neue Sachverhaltselemente, die
sich zeitlich vor oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens
zugetragen haben, vorbringen. Gleiches gilt für neue Beweismittel und
neue Begründungen. Laut herrschender Lehre müssen derartige neue
Vorbringen, sofern sie als ausschlaggebend erscheinen, auch dann
berücksichtigt werden, wenn sie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist
eingereicht werden (vgl. Art. 32 Abs. 2 VwVG sowie PATRICK SUTTER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 8 ff. zu Art. 32).
2.4. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung verschiedener
Verfahrensgarantien: Im Verhalten der Vorinstanz erblickt sie zum einen
die Verletzung ihres Anspruches auf unabhängige und unbefangene
Beurteilung (insb. Art. 10 VwVG), zum anderen ihres Anspruches auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] in
Verbindung mit Art. 26 ff. VwVG).
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Seite 13
3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Namen der Experten,
welche für das HMEC eine Stellungnahme abgegeben hätten, seien ihr
nicht bekannt gegeben worden. Sie könne daher nicht überprüfen, ob die
beurteilenden Experten des HMEC über die notwendigen fachlichen
Kenntnisse zur Beurteilung des Sachverhaltes verfügten.
Die Beschwerdeführerin äussert zudem den Verdacht, dass die Experten
des HMEC befangen sein könnten. Aus der EMailKorrespondenz vom
20. März 2008 (Duplikbeilage 4) gehe hervor, dass der zuständige
Mitarbeiter des Instituts mit einem Experten des HMEC per Du sei. Es
bestünden daher erhebliche Zweifel an der Unabhängigkeit und
Neutralität des beigezogenen Experten.
Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe dem
HMEC nicht sämtliche Unterlagen vorgelegt, die sie eingereicht habe
(insb. Dokumentation vom 13. Februar 2008 und vom 4. März 2008). Dies
lasse Zweifel an der Richtigkeit der fachlichen Beurteilung aufkommen
und stelle eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.
Ebenfalls eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs sieht die
Beschwerdeführerin darin, dass ihr nicht Einblick in sämtliche
vorinstanzlichen Akten gewährt worden sei. Erst mit der Duplik vom 4.
Dezember 2009 habe die Vorinstanz zusätzliche Verfahrensakten
(Duplikbeilage 4, verschiedene EMails vom März 2008 zwischen dem
zuständigen Mitarbeiter des Instituts und dem Experten des HMEC, sowie
ein Aktenstück mit dem Titel "Kommentar Klinik" vom gleichen
Mitarbeiter) eingereicht, welche ihr bis dahin trotz Gewährung der
Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren nicht vorgelegt worden seien. Es
sei davon auszugehen, dass die Vorinstanz dem
Bundesverwaltungsgericht nicht alle Vorakten eingereicht habe.
3.2. Das Institut verneint eine Verletzung der Verfahrensrechte der
Beschwerdeführerin; ihr Anspruch auf Gewährung des rechtlichen
Gehörs sei nicht verletzt worden. Falls eine Gehörsverletzung vorliege,
sei diese im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt worden.
Es sei der Beschwerdeführerin bereits in der angefochtenen Verfügung
mitgeteilt worden, dass das HMEC beigezogen worden sei. Beim HMEC
handle es sich um ein vom Institutsrat gewähltes Expertenkomitee,
welches vom Institut nach eigenem Ermessen und – anders als bei der
Konsultation externer Experten – ohne vorherige Information der
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Gesuchstellerinnen beigezogen werden könne. Es sei bei den HMEC
Sitzungen üblich und notwendig, dass die beteiligten Fachpersonen des
Instituts zur Beantwortung allfälliger Fragen anwesend seien. Es werde
ein Sitzungsprotokoll verfasst, welches am nächsten Treffen genehmigt
werden müsse.
Weiter macht das Institut geltend, in der Schweiz sei es nicht
ungewöhnlich, dass sich Personen, welche sich aus beruflichen Gründen
kennen würden, per Du anredeten. Aus diesem Umstand könne deshalb
nicht auf eine Befangenheit der Beteiligten geschlossen werden.
Zum Vorwurf, es habe dem HMEC nicht sämtliche von der
Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten
Dokumente unterbreitet, hält das Institut fest, es treffe zwar zu, dass die
am 13. Februar 2008 bzw. 4. März 2008 eingereichte "Drugdex
Evaluation" dem HMEC nur als Referenz weitergegeben worden sei.
Drugdex sei eine von Thomas Reuters edierte, im Internet abrufbare
Datenbank zu einzelnen Wirkstoffen, welche von zahlreichen Fachleuten
und Institutionen abonniert werde (im Folgenden: Drugdex). Auch der
beigezogene HMECReferent habe Zugriff darauf, weshalb für den
Experten die Angabe der Referenzen ausreichend gewesen sei.
Weiter räumt die Vorinstanz ein, einzelne Aktenstücke erst mit der Duplik
eingereicht zu haben, da diese bei der Zusammenstellung der Vorakten
zunächst übersehen worden seien. Bei Erlass der angefochtenen
Verfügung seien jedoch sämtliche entscheidrelevanten Unterlagen
berücksichtigt worden und die Beschwerdeführerin habe im
Beschwerdeverfahren nachträglich Gelegenheit erhalten, auch zu den
nachgereichten Aktenstücken Stellung zu nehmen.
3.3. Wer von einem Gerichts oder Verwaltungsentscheid betroffen ist,
hat grundsätzlich Anspruch darauf, die Namen der am Entscheid
mitwirkenden Personen zu erfahren. Solange dem Betroffenen nicht
mitgeteilt wird, welche Personen am Entscheid mitwirken, kann er nicht
beurteilen, ob sein verfassungsmässiger Anspruch auf eine unparteiische
Beurteilung seiner Sache gewahrt worden ist. Vor allem ist es ihm ohne
Kenntnis der personellen Zusammensetzung des Gerichts oder der
Verwaltungsbehörde nicht möglich, Ausstandsgründe zu erkennen und
gegebenenfalls geltend zu machen. Die Garantie des
verfassungsmässigen Gerichts gemäss Art. 30 Abs. 1 BV, die –
zumindest sinngemäss – auch auf Verwaltungsbehörden anwendbar ist
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(STEPHAN BREITENMOSER/ MARION SPORI FEDAIL, in: Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009
[im Folgenden: Praxiskommentar VwVG], Rz. 18 zu Art. 10), umfasst
deshalb auch den Anspruch auf Bekanntgabe der personellen
Zusammensetzung der entscheidenden Verwaltungsbehörde (BGE 114
Ia 278 E. 3b, BGE 114 V 61 E. 2). Dieser Anspruch hat jedoch nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zur Folge, dass die Namen der
entscheidenden Behördemitglieder dem rechtsuchenden Bürger
ausdrücklich genannt werden müssen. Der Anspruch ist auch dann
gewahrt, wenn ihre Namen einer allgemein zugänglichen Publikation, wie
etwa einem Staatskalender, entnommen werden können (BGE 114 Ia
278 E. 3c).
Das Institut veröffentlich jedes Jahr einen Geschäftsbericht, in welchem
auch sämtliche Mitglieder des HMEC mit Namen, ihren Qualifikationen
und Tätigkeiten genannt werden. Der Geschäftsbericht kann entweder
übers Internet eingesehen oder beim Institut bezogen werden. Der
Beschwerdeführerin waren demnach die Namen der Experten
zugänglich. Ihr Anspruch auf Bekanntgabe der mitwirkenden Experten
wurde dadurch erfüllt.
3.4. Das HMEC ist nach Zusammensetzung und Arbeitsweise eine
verwaltungsunabhängige, der Funktion nach aber eine
verwaltungsinterne beratende Expertenkommission des Instituts; ihre
gutachterlichen Meinungsäusserungen sind keine
Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG und Art. 57
ff. BZP (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.131/2006 vom 20. Juli 2006 E.
2). Die Experten des HMEC unterliegen jedoch den allgemeinen
Ausstandsbestimmungen von Art. 10 Abs. 1 VwVG ( vgl. BGE 119 V 456,
E. 4 und 5), da diese Norm nicht nur die Amtsträger erfasst, sondern
sämtliche Personen, die an einem Entscheid beteiligt sind und in
irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken (RETO FELLER, in:
Christoph Auer/Markus Müller/ Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen
2008 [im Folgenden: Kommentar VwVG], Rz. 5 zu Art. 10; STEPHAN
BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, Praxiskommentar VwVG, Rz. 39 zu
Art. 10).
3.4.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG treten Personen, die eine Verfügung
zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie
a. in der Sache ein persönliches Interesse haben;
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b. mit einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind
oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen;
bbis mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie
verwandt oder verschwägert sind;
c. Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig
waren;
d. aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten.
3.4.2. Da die Beschwerdeführerin weder geltend macht, ein Mitglied des
HMEC habe ein persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens oder
sei in der gleichen Sache bereits tätig gewesen, noch behauptet, dass
eine unzulässige Verwandt oder Schwägerschaft bestehe, ist im
Folgenden einzig zu prüfen, ob ein Mitglied des HMEC aus anderen
Gründen in der Sache befangen sein könnte (Art. 10 Abs. 1 Bst. d
VwVG).
Es ist Sache der Beschwerdeführerin, die Umstände, welche eine
Befangenheit begründen könnten, darzulegen. Dabei ist allerdings kein
strikter Beweis erforderlich; es genügt, wenn glaubhaft gemacht wird,
dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Befangenheit vorliegt
(STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, Praxiskommentar VwVG,
Rz. 97 zu Art. 10).
Vorliegend weist die Beschwerdeführerin insbesondere darauf hin, dass
der zuständige Mitarbeiter des Instituts und ein beigezogener Experte des
HMEC sich duzten – was sich aus den Akten ergebe. Im Übrigen begnügt
sie sich jedoch mit reinen Spekulationen und legt nicht nachvollziehbar
dar, weshalb eine Befangenheit der mitwirkenden Experten des HMEC
gegeben sein könnte. Einzig aus dem Umstand, dass der Mitarbeiter des
Instituts mit einem Experten des HMEC per Du ist, lässt sich nicht auf
eine Befangenheit schliessen (vgl. RETO FELLER, Kommentar VwVG, Rz.
23 zu Art. 10). Wie das Institut zu Recht festhält, ist es in der Schweiz
durchaus üblich, sich im beruflichen Umfeld zu duzen. Es liegen keinerlei
Hinweise für eine derart intensive Freundschaft vor, welche die
Sachlichkeit in der Beurteilung des Zulassungsgesuches bedroht haben
könnte. Eine blosse Duzfreundschaft genügt nicht, den Anschein der
Befangenheit zu erwecken. Ebenso wenig liegen Hinweise vor, wonach
die zwischenmenschlichen Beziehungen zwischen der
Beschwerdeführerin einerseits und dem Mitarbeiter des Instituts sowie
dem Experten des HMEC andererseits ernsthaft und derart
schwerwiegend gestört wären, dass eine unzulässige und unsachliche
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Seite 17
Beeinflussung in der Beurteilung des Sachverhaltes wahrscheinlich
erschiene. Bei objektiver Betrachtung liegen keine Hinweise vor, die den
Verdacht auf eine Befangenheit aufkommen lassen könnten.
3.5. Das rechtliche Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme
am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der
Entscheidfindung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung,
stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, welche in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (vgl. BGE 126 V 131 f., BGE 121
V 152; A. KÖLZ/
I. HÄNER, a.a.O., Rz. 292 ff.). Zum verfassungsmässigen Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), der für das Verwaltungsverfahren
in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden ist, gehören insbesondere
Garantien bezüglich Beweisverfahren, Akteneinsicht, Anhörungsrecht und
Begründungspflicht der Behörden. Darin enthalten ist auch der Anspruch,
dass die Behörde vorgelegte Beweismittel, die entscheidrelevant sein
können, würdigt und in ihrem Entscheid berücksichtigt (Art. 32 Abs. 1
VwVG).
3.5.1. Aus den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Akten geht
hervor, dass das Institut am 3. Januar 2006 einen Vorbescheid (Vorakten
p. 257 ff.) auf Abweisung des Zulassungsgesuches erlassen hat. Mit
Schreiben vom 28. Juli 2006 reichte die Beschwerdeführerin
verschiedene Unterlagen zur Qualität ein (Vorakten p. 265 ff.).
Gleichzeitig bedankte sie sich für die Hinweise auf umstrittene sowie
zugelassene Indikationen. Sie beantragte deshalb gemäss dem aktuellen
Kommentar zum Europäischen Arzneibuch vorerst die Indikationen
X._______. Ferner führte die Beschwerdeführerin aus, der Wirkstoff
G._______ sei immer noch monographiert und in Gebrauch. Die
Dokumentation zur Klinik sowie zu den Indikationen sei daher für sie noch
nicht abgeschlossen. Sie werde zu gegebener Zeit weitere Unterlagen
zur Klinik einlegen. Sie wolle die Indikationen in gegenseitiger Absprache
mit dem Institut festlegen. So werde zum Beispiel das Universitätsspital
K._______ gemäss Schreiben vom 24. Juli 2006 das Präparat weiterhin
im Bereich der X._______ einsetzen (Vorakten p. 97).
Das Institut legte dem HMEC in der Sitzung vom 17. April 2007 das
Zulassungsgesuch für A._______ zum ersten Mal zur Beurteilung vor,
wobei sich keine Hinweise darauf finden, dass die in diesem
Zusammenhang von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen
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dem HMEC bzw. dem Referenten des HMEC nicht weitergeleitet worden
wären (Vorakten p. 287 ff.).
Das HMEC kam in seiner Sitzung zum Schluss, das Gesuch sei
abzuweisen (Protokoll der Sitzung vom 17. April 2007, Vorakten p. 287
ff.). Es setzte sich dabei durchaus mit den von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Argumenten auseinander. Insbesondere stellte es fest, es
fehle eine klinische Dokumentation gemäss heutigem wissenschaftlichem
Standard. Auf die Aufforderung, das Institut solle der Firma
zulassungsfähige Indikationen nennen, könne nicht eingegangen werden.
Für den Referenten des HMEC sei ein günstiges Nutzen/Risiko
Verhältnis in den von der Firma genannten Indikationen nicht
unbestritten. Der Wirkstoff G._______ sei u.a. X.______und könne
X._______auslösen. Die Fachinformation sei mit den vorgelegten
Unterlagen wissenschaftlich nicht abgestützt. Dem Referenten seien auch
keine durch wirklich gute Studien belegte Indikationen für parenteral zu
verabreichendes G._______. bekannt. Es bestehe die Gefahr
unerwünschter Wirkungen (etwa X.______ Potential insbesondere bei
X._______Verabreichung).
Nach einem erneuten abweisenden Vorbescheid vom 11. Januar 2008
(Vorakten p. 351 ff.) reichte die Beschwerdeführerin am 13. Februar und
am 4. März 2008 unter Verweis auf Drugdex verschiedene Studien zu
teilweise neu beantragten Indikationen ein (Vorakten p. 359 ff. und 361).
Wie aus der mit Duplik vom 4. Dezember 2009 im Beschwerdeverfahren
eingereichten EMailKorrespondenz hervorgeht, legte das Institut die
Eingaben vom 13. Februar und am 4. März 2008 einem Mitglied des
HMEC vor und bat um Beurteilung der Frage, ob die neuen Unterlagen
geeignet seien, die frühere abweisende Empfehlung des HMEC in Frage
zu stellen. Als Beilage wurde ein Entwurf für den Kommentar Klinik mit
den referenzierten Studien beigelegt, worin auch die DrugdexEvaluation
aufgeführt war. Nach Prüfung der neuen Unterlagen teilte der Experte
des HMEC in seinem Antwortschreiben die Ansicht des Instituts, dass
das Gesuch abgewiesen werden müsse.
3.5.2. Aufgrund des dargestellten Sachverhaltes finden sich vorliegend
keinerlei Hinweise darauf, dass die Beurteilung des HMEC und von
seinen einzelnen Mitgliedern nicht in Kenntnis der vollständigen
Unterlagen erfolgt ist – umso mehr, als die eingereichten Studien und die
Auszüge aus den Monographien für Fachkreise als zugänglich und
bekannt vorausgesetzt werden dürfen und – wie das Institut zu Recht
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Seite 19
festhält – in der Regel die Angabe von DrugdexReferenzen einen
ausreichenden Hinweis auf die zu beachtenden Studien darstellen. Das
Institut und das HMEC haben die vorgelegten Beweismittel, die
entscheidrelevant sein konnten, gewürdigt und in ihrem Entscheid
berücksichtigt. Dies geht insbesondere auch aus dem aktenkundigen
Kommentar zur Klinik hervor, dessen Inhalt in wesentlichen Teilen in die
Verfügung vom 5. Juni 2008 eingeflossen ist. Eine diesbezügliche
Verletzung des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist zu
verneinen.
3.6. Gemäss Art. 26 VwVG erstreckt sich das Akteneinsichtsrecht
grundsätzlich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage für die spätere
Entscheidung zu bilden, d.h. entscheidrelevant sind oder sein könnten.
Dazu gehören grundsätzlich auch Fachberichte bzw. gutachterliche
Meinungsäusserungen. Um den Umfang des Akteneinsichtsrechts zu
bestimmen, kommt es auf die Bedeutung eines Aktenstückes für die
verfügungswesentliche Sachverhaltsdarstellung an (BGE 125 II 473
E. 4c/cc, mit Hinweisen). Weder nach der Akteneinsichtsordnung des
Verwaltungsverfahrensgesetzes noch aufgrund der Verfassungsgarantie
von Art. 29 Abs. 2 BV besteht allerdings ein Anspruch auf Einsicht in
verwaltungsinterne Akten. Als solche gelten Unterlagen, denen für die
Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, welche
vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung
dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind
(z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.). Mit dem
Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden,
dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung über die
entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten
Verfügungen hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird
(BGE 125 II 473 E. 4a, mit Hinweisen).
3.6.1. Es ist unbestritten, dass sich die Duplikbeilage 4 nicht in den im
Beschwerdeverfahren mit Vernehmlassung vom 3. September 2009
eingereichten Vorakten des Instituts finden. Es handelt sich dabei zum
einen um eine EMail vom 20. März 2008, in welcher der Experten des
HMEC um eine Beurteilung der von der Beschwerdeführerin am 13.
Februar und 4. März 2008 beantragten Indikationen und neu
eingereichten Unterlagen ersuchte. Dieser EMail war ein Kommentar
Klinik angefügt, in welchem die eingereichten Studien referenziert
wurden. Zum andern handelt es sich um die Antwortmail des Experten
des HMEC vom 23. März 2008, in welcher er die Einschätzung des
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Seite 20
Mitarbeiters des Instituts bestätigte, dass die eingereichten Unterlagen
nichts an der Beurteilung des HMEC vom 17. April 2007 (Vorakten p. 287
ff.) änderten. Anschliessend wurden augenscheinlich der Kommentar
Klinik noch ergänzt und einige Schreibfehler korrigiert (vgl. Beilage 1 zur
Eingabe des Instituts vom 22. Februar 2010). Der Inhalt des korrigierten
Kommentars Klinik wurde in der Folge fast wörtlich in die abweisende
Verfügung vom 5. Juni 2008 übernommen.
Im Rahmen der am 16. September 2009 auf Gesuch hin teilweise
gewährten Akteneinsicht lagen damit der Beschwerdeführerin die
Vorakten nicht vollständig vor, so dass sie ihre Replik ohne Kenntnis der
später nachgereichten Unterlagen verfassen musste. Nach Eingang der
Duplik wurde der Beschwerdeführerin allerdings Einsicht in die fraglichen
Aktenstücke gewährt und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben –
wovon sie am 18. Januar 2010 Gebrauch machte. Der Schriftenwechsel
wurde erst anschliessend, am 23. Februar 2010 geschlossen.
3.6.2. Aus dem dargestellten Inhalt der EMails und des Kommentars
Klinik ergibt sich, dass diesen Unterlagen im vorliegenden Fall kein
selbstständiger Beweischarakter zukommt, da sie lediglich der
verwaltungsinternen Meinungsbildung dienten und für den internen
Gebrauch bestimmt waren. Nicht sämtliche internen (Arbeits)Entwürfe
müssen im Rahmen der Akteneinsicht einer Gesuchstellerin zur Kenntnis
gebracht werden. Weiter gingen aus der ausführlich begründeten
Verfügung vom 5. Juni 2008 sämtliche wesentlichen Abweisungsgründe
klar hervor, und die Beschwerdeführerin war in der Lage, Beschwerde zu
erheben und diese zu begründen. Eine Gehörsverletzung ist daher auch
in dieser Hinsicht zu verneinen.
Zu ergänzen bleibt, dass die Beschwerdeführerin im Verlauf des
Beschwerdeverfahrens Gelegenheit hatte, einlässlich zur Beurteilung des
Instituts und des HMEC Stellung zu nehmen, weshalb eine allfällige
Gehörsverletzung unter den vorliegenden Umständen als geheilt zu
gelten hätte. Darüber hinaus ist zu betonen, dass vorliegend angesichts
der umfassenden Abklärungen durch die Vorinstanz und der eindeutigen
Stellungnahmen des HMEC eine Rückweisung wegen Verletzung des
rechtlichen Gehörs zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse an einer
möglichst beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren
wären (vgl. Urteil des BVGer C2249/2006 vom 12. März 2008 E. 3.3 f.
mit Hinweisen).
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Seite 21
4.
Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen in der Schweiz nur dann in
Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen worden sind
(abgesehen von Ausnahmen, die im vorliegenden Verfahren ohne Belang
sind; vgl. Art. 9 Abs. 2 HMG). Die Zulassung setzt insbesondere voraus,
dass die Gesuchstellerin belegen kann, dass ihr Arzneimittel qualitativ
hoch stehend, sicher und wirksam ist (Art. 10 Abs. 1 Bst. a HMG).
Zulassungsgesuche müssen sämtliche für die Beurteilung der Qualität,
Sicherheit und Wirksamkeit erforderlichen Angaben und Unterlagen
enthalten, die in Art. 11 Abs. 1 HMG genannt sind. Vorzulegen sind in der
Regel die in Art. 3 ff. der Verordnung des Schweizerischen
Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die
Zulassung von Arzneimitteln (AMZV, SR 812.212.22) detailliert
bezeichneten Unterlagen. Das Arzneimittel und die Dokumentation
müssen dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik entsprechen
(Art. 3 HMG).
4.1. Die Zulassung stellt eine Polizeibewilligung dar, auf deren Erteilung
eine Gesuchstellerin dann Anspruch hat, wenn sie die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt (Art. 16 Abs. 1 HMG; vgl. etwa VPB 69.21 E.
3.1). Die Entscheidung darüber, ob die Zulassung erteilt wird oder nicht,
liegt daher nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. Die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Polizeibewilligung werden aber
oft durch unbestimmte Rechtsbegriffe umschrieben, so dass die Behörde
insoweit über einen weiten Beurteilungsspielraum verfügt (vgl. etwa
ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 2534).
4.2. Das Zulassungsgesuch ist mit den erforderlichen Angaben und
Unterlagen nach Art. 11 HMG beim Institut einzureichen. Als
Bewilligungsbehörde hat das Institut zu beurteilen, ob die
Zulassungsvoraussetzungen, die im Heilmittelgesetz und den gestützt
darauf erlassenen Verordnungen nur relativ unbestimmt umschrieben
sind, ausreichend nachgewiesen werden. Dabei kommt ihm – wie
erwähnt – ein weiter Beurteilungsspielraum zu, den es in rechtmässiger,
insbesondere verhältnismässiger, rechtsgleicher und willkürfreier Weise
zu nutzen hat. Es muss die Zulassung erteilen, wenn die Gesuchstellerin
mit ihrer Dokumentation beweisen kann, dass das Präparat den
Qualitätsanforderungen entspricht, sicher und wirksam ist – und es darf
die Zulassung nicht erteilen, wenn dieser Nachweis nicht erbracht wird
(Art. 7 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel
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[VAM, SR 812.212. 21]; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 1.
März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und
Medizinprodukte [im Folgenden: Botschaft HMG], BBl 1999 S. 3453 ff.,
Separatdruck S. 45). Gegenstand des Zulassungsverfahrens bildet damit
nicht etwa die materielle Frage, ob ein Arzneimittel den Qualitäts,
Sicherheits und Wirksamkeitsanforderungen genügt, sondern allein die
prozessuale Frage, ob mit den beigebrachten Unterlagen bewiesen
worden ist, dass die Zulassungsvoraussetzungen kumulativ erfüllt sind.
Grundsätzlich hat die Gesuchstellerin gemäss Art. 3 Abs. 1 VAM ihr
Zulassungsgesuch mit allen erforderlichen Angaben und Unterlagen
einzureichen. Auf ein unvollständiges oder mangelhaftes Gesuch tritt das
Institut grundsätzlich nicht ein (Art. 3 Abs. 2 VAM). Es kann jedoch in
einem derartigen Fall gemäss Art. 3 Abs. 3 VAM der Gesuchstellerin eine
Frist von 120 Tagen zur Nachbesserung ansetzen. Grundsätzlich obliegt
es also der Gesuchstellerin, eine vollständige und mängelfreie
Dokumentation, insbesondere zur Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit
bereits bei Gesuchseinreichung vorzulegen. Die erforderlichen
Unterlagen werden in der AMZV und verschiedenen Publikationen des
Instituts genau definiert. Es fällt unter die Mitwirkungspflichten der
jeweiligen Gesuchstellerin, sich über die geltenden Anforderungen zu
informieren. Da sich in der Praxis trotzdem gewisse Unsicherheiten
ergeben können, welcher Nachweis im konkreten Verfahren zu erbringen
ist, spezifiziert das Institut regelmässig in hängigen Verfahren allenfalls
weitere erforderliche Unterlagen und gewährt eine Frist von 120 Tagen zu
deren Nachreichung.
4.3. Art. 14 HMG sieht für Arzneimittel mit bekannten Wirkstoffen ein
vereinfachtes Zulassungsverfahren vor – unter der Voraussetzung
allerdings, dass diese Erleichterung mit den Anforderungen an Qualität,
Sicherheit und Wirksamkeit vereinbar ist und weder Interessen der
Schweiz noch internationale Verpflichtungen entgegenstehen (Art. 14
Abs. 1 HMG, insb. Bst. a; vgl. GERHARD SCHMID/FELIX UHLMANN, in:
Thomas Eichenberger/ Urs Jaisli/Paul Richli [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Heilmittelgesetz, Basel 2006 [im Folgenden: Kommentar HMG], N. 1
zu Art. 14 HMG).
4.3.1. Im Einzelnen richten sich das vereinfachte Verfahren und die dabei
zu erfüllenden Anforderungen nach den Bestimmungen der Verordnung
des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die
vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von
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Seite 23
Arzneimitteln im Meldeverfahren (VAZV, SR 812.212. 23). Ein
Arzneimittel kann insbesondere dann unter reduzierten Anforderungen
zugelassen werden, wenn es einen Wirkstoff enthält, der bereits in einem
anderen Arzneimittel enthalten ist, das vom Institut zugelassen ist oder
war (Arzneimittel mit bekanntem Wirkstoff, Art. 12 Abs. 1 VAZV).
4.3.2. Wenn die Sicherheit und Wirksamkeit des bekannten Wirkstoffs
aufgrund einer umfassenden, dem aktuellen Stand der Wissenschaft
entsprechenden Dokumentation belegt ist, was im Rahmen eines
präparatespezifischen Zulassungsverfahrens geprüft wurde, ist
sichergestellt, dass das Institut bei der Beurteilung der Sicherheit und
Wirksamkeit des neu zuzulassenden Präparates (unter den
Voraussetzungen von Art. 12 HMG [Erstanmelderschutz bei
Zweitanmeldung]) auf ausreichende Unterlagen zurückgreifen kann.
Diese Möglichkeit des Rückgriffs auf eine bereits vorliegende und
geprüfte umfassende Dokumentation zu einem Referenzpräparat
rechtfertigt die vereinfachte Zulassung von Präparaten mit bekanntem
Wirkstoff (vgl. den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
Heilmittel [im Folgenden: REKO HM] HM 05.147 vom 20. September
2006 E. 3.2.1). Art. 12 Abs. 2 VAZV sieht in der heute in Kraft stehenden
Fassung denn auch vor, dass die Zulassung eines Arzneimittels mit
bekanntem Wirkstoff sich auf die Zulassungsunterlagen eines anderen,
aktuell vom Institut zugelassenen Arzneimittels stützen kann
(Referenzpräparat). Im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen für
die Herabsetzung der Zulassungsanforderungen erfüllt sind, und welche
Unterlagen im Rahmen des vereinfachten Zulassungsverfahrens
beizubringen sind, kann daher nur noch der Nachweis verlangt werden,
dass trotz der Unterschiede der Präparate die Wirksamkeit nicht in
relevanter Weise herabgesetzt ist und sich keine neuen Sicherheitsrisiken
ergeben.
4.3.3. Ist kein Referenzpräparat zugelassen, so kann das Gesuch auf ein
anderes vom Institut zugelassenes Arzneimittel, welches nicht über
vollständige Zulassungsunterlagen verfügt, Bezug nehmen, sofern das
Institut die entsprechenden Unterlagen als ausreichend erachtet (Art. 12
Abs. 3 Bst. a VAZV). Ein Zulassungsgesuch kann sich auch auf die
Dokumentation zu einem Zulassungsgesuch in einem Land mit
vergleichbarer Arzneimittelkontrolle im Sinne von Artikel 13 HMG
beziehen, sofern das Institut die entsprechenden Unterlagen als
ausreichend betrachtet. In diesem Fall muss die Gesuchstellerin alle für
die Zulassung relevanten Unterlagen einreichen und zusätzlich belegen,
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dass das Arzneimittel im betreffenden Staat bereits zugelassen ist (Art.
12 Abs. 3 Bst. b VAZV). Zudem besteht die Möglichkeit, sich
ausschliesslich auf veröffentlichte Fachliteratur zu beziehen, falls die
Gesuchstellerin mit einer detaillierten Bibliografie nachweist, dass die
Ausgangsstoffe des Arzneimittels für die beantragte Indikation und
Anwendungsart seit mindestens 10 Jahren verwendet werden und dass
ihre Sicherheit und Wirksamkeit in der wissenschaftlichen Literatur gut
dokumentiert und allgemein anerkannt sind (Art. 12 Abs. 3 Bst. c VAZV).
4.3.4. Die Zulassung von Präparaten mit bekanntem Wirkstoff unter
reduzierten Anforderungen setzt in erster Linie voraus, dass der
(allenfalls teilweise) Verzicht auf den umfassenden Nachweis der
Sicherheit und Wirksamkeit (insbesondere durch klinische Prüfungen)
sinnvoll oder möglich ist, was anhand der Zusammensetzung, relativen
Unbedenklichkeit, therapeutischen Wirkung und Breite, Art der
Anwendung, beantragten Indikation und Behandlungsdauer zu beurteilen
ist (Art. 14 Abs. 1 VAZV). Richtschnur ist dabei Art. 14 Abs. 1 HMG in
Verbindung mit Art. 1 HMG: Ein umfassender Sicherheits und
Wirksamkeitsnachweis nach den Vorschriften der AMZV ist nur dann
nicht erforderlich, wenn "auf einfachere Weise garantiert werden kann,
dass die Zulassungskriterien Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit erfüllt
werden" (Botschaft HMG S. 49, vgl. auch die Entscheide der REKO HM
05.147 vom 20. September 2006 E. 3.2.1 und HM 06.165 vom 19.
Oktober 2006 E. 3.2).
Art. 14 VAZV sieht vor, dass bei Arzneimitteln mit bekannten Wirkstoffen
die therapeutische Wirksamkeit und Sicherheit (klinische Prüfungen)
nachgewiesen werden können durch:
a. den Nachweis, dass das Arzneimittel mit dem Referenzpräparat
therapeutisch äquivalent ist;
b. Bioverfügbarkeitsuntersuchungen;
c. pharmakodynamische Untersuchungen;
d. Anwendungsbelege;
e. eine bibliographische Dokumentation, sofern die Gesuchstellerin zeigen
kann, dass die Ergebnisse auf das Arzneimittel übertragbar sind;
f. Prüfungen der InVitroWirkstofffreisetzung.
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Seite 25
4.4. Wie bereits festgehalten wurde, ist es Sache der Gesuchstellerin
nachzuweisen, dass das zuzulassende Arzneimittel sämtliche
Zulassungsanforderungen erfüllt (vgl. E. 4.2 hiervor). Sie trägt in dieser
Beziehung die materielle Beweislast, die sich prozessual in einer
besonderen Mitwirkungspflicht ausdrückt (Art. 13 Abs. 1 VwVG).
Macht eine Gesuchstellerin geltend, ihr Präparat könne unter
herabgesetzten Anforderungen in einem vereinfachten Verfahren
zugelassen werden, hat sie nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für
eine derartige Ausnahme gegeben sind (vgl. zur Mitwirkungspflicht beim
Nachweis der Voraussetzungen für die Ausnahmen von der
Zulassungspflicht den Entscheid des Bundesgerichts 2A.669/2005 vom
10. Mai 2006 E. 3.5.2, mit Hinweisen). Da die Voraussetzungen und
Modalitäten einer Herabsetzung der Zulassungsanforderungen teilweise
relativ unbestimmt umschrieben sind, liegt es am Institut, die zu
erbringenden Nachweise im konkreten Einzelfall präparatespezifisch zu
bestimmen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VAZV) und auf einen allfälligen, nach
heutigem Stand von Wissenschaft und Forschung begründeten Verdacht
ungenügender Wirksamkeit oder potentieller Sicherheitsrisiken
hinzuweisen (Vorsorgeprinzip, vgl. etwa den Entscheid der REKO HM
04.054 vom 29. März E. 4). Dem Institut kommt auch in dieser Beziehung
ein weiter Beurteilungsspielraum zu, den es unter Beachtung des
Ausnahmecharakters der vereinfachten Zulassung pflichtgemäss,
insbesondere in verhältnismässiger, rechtsgleicher und willkürfreier
Weise zu füllen hat.
4.5. Für zulassungspflichtige Arzneimittel, die vor Inkrafttreten des HMG
(1. Januar 2002) weder nach kantonalem noch nach Bundesrecht
zulassungspflichtig bzw. registrierungspflichtig waren, musste innert eines
Jahres nach Inkrafttreten des Gesetzes ein Zulassungsgesuch
eingereicht werden. Bis zum (rechtskräftigen) Zulassungsentscheid des
Instituts können diese Produkte allerdings weiterhin in Verkehr bleiben;
wurde kein Gesuch eingereicht oder ein solches abgewiesen, so dürfen
die Produkte dagegen nicht mehr in Verkehr gebracht werden (Art. 95
Abs. 3 HMG; vgl. URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Kommentar HMG,
Rz. 8 zu Art. 95). Mangels abweichender Bestimmungen richtet sich das
Zulassungsverfahren nach den dargestellten, allgemeinen Regeln.
5.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit den
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eingereichten Unterlagen den Nachweis der ausreichenden Qualität,
Sicherheit und Wirksamkeit erbracht hat.
5.1. Vorliegend ist die Zulassung eines Arzneimittels strittig, welches vor
Inkrafttreten HMG weder nach kantonalem noch nach Bundesrecht
zulassungspflichtig war, jedoch gemäss Art. 95 Abs. 3 HMG neu
zugelassen werden muss. Das zu beurteilende Produkt wurde demnach
noch nie behördlich überprüft, so dass die Qualität, Sicherheit und
Wirksamkeit grundsätzlich durch Vorlage einer umfassenden,
präparatespezifischen Dokumentation nachzuweisen sind, die den
Anforderungen von Art. 3 ff. AMZV und der vom Institut in diesem
Zusammenhang publizierten Wegleitungen genügen muss. Insbesondere
sind Unterlagen über die analytischen, chemischen, pharmazeutischen,
pharmakologischen, toxikologischen und insbesondere klinischen
Prüfungen vorzulegen.
Die Beschwerdeführerin hat keine präparatespezifischen klinischen
Prüfungen vorgelegt, welche die Sicherheit und Wirksamkeit des zu
beurteilenden Arzneimittels bei der Anwendung am Menschen belegen
könnten. Mangels Dosisfindungsstudien bleibt insbesondere auch die
Frage nach der korrekten Dosierung in den beanspruchten Indikationen
offen. Damit steht fest, dass das zu beurteilende Präparat nicht im
ordentlichen Verfahren nach den Bestimmungen der AMZV zugelassen
werden kann.
5.2. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde vom 18. August
2008 allerdings geltend, das Präparat A._______ könne gemäss Art. 14
HMG und Art. 12 Abs. 1 VAZV im vereinfachten Verfahren zugelassen
werden, da der Wirkstoff bereits im Arzneimittel H_______ der I._______
(Zulassungsnr. _______, im Folgenden: H_______) als X._______
zugelassen sei (vgl. dazu Vorakten p. 53 ff. und Beschwerdebeilage 18).
Auch im Ausland seien Präparate mit G._______ als Spasmolytika
zugelassen. Dies binde zwar das Institut nicht, sei jedoch ein deutliches
Indiz dafür, dass es sich bei A._______ um ein qualitativ hochstehendes,
sicheres und wirksames Arzneimittel handle. G._____ werde seit vielen
Jahren als X._______ eingesetzt. Diese Wirkung sei allgemein bekannt
und in Fachkreisen anerkannt; es handle sich um einen "well established
use".
In ihrer Stellungnahme zur Duplik vom 18. Januar 2010 weist die
Beschwerdeführerin ergänzend darauf hin, dass die amerikanische
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Zulassungsbehörde (FDA) G._______ für verschiedene Indikationen
zugelassen habe. Die Genehmigung dieser Indikationen zeige klar, dass
ein "well established use" gegeben sei und somit ein günstiges Nutzen/
RisikoVerhältnis bestehe. Derartige ausländische Registrierungen
müssten bei der Beurteilung durch das Institut berücksichtigt und es dürfe
nicht ohne Not davon abgewichen werden.
5.3. Aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin ist vorab zu prüfen,
ob es dieser gelungen ist, zu belegen, dass die Voraussetzungen für eine
vereinfachte Zulassung gemäss Art. 14 Abs. 1 Bst. a und Art. 12 ff. VAZV
erfüllt sind.
Das Präparat H_______, ein Kombinationspräparat, welches unter
anderem den Wirkstoff G._______ enthielt, war unbestrittenermassen in
der Schweiz zugelassen. Die Zulassung wurde allerdings per _______
widerrufen (vgl. Swissmedic Journal _______; nicht mehr aufgeführt in
der Liste der zugelassenen Arzneimittel unter www.swissmedic.
ch/daten/_______/index.html?lang=de [zuletzt besucht am 9. Januar
2012]).
Damit steht fest, dass der Wirkstoff G._______ in einem Arzneimittel
enthalten war, das in der Schweiz zugelassen war, so dass die
Voraussetzungen für die Zulassung des Arzneimittels A._______ im
vereinfachten Verfahren grundsätzlich gegeben sind (Art. 12 Abs. 1
VAZV).
5.4. Heute ist der Wirkstoff G._______ in keinem in der Schweiz
zugelassenen Arzneimittel mehr enthalten. Damit fällt eine vereinfachte
Zulassung unter Bezugnahme auf ein Referenzpräparat ausser Betracht
(Art. 12 Abs. 2 VAZV). Selbst wenn das Präparat H_______ heute noch
zugelassen wäre, so liesse sich eine vereinfachte Zulassung unter
Bezugnahme auf die Zulassungsunterlagen des erstangemeldeten
Arzneimittels H_______ nicht rechtfertigen:
Anders als A._______ enthielt H_______ nicht nur den Wirkstoff
G._______, sondern eine Wirkstoffkombination (X._______...). Dieses
Präparat war mit der Indikation " Y._______" zugelassen.
Die beiden Arzneimittel unterscheiden sich in wesentlichen Punkten und
können daher nur beschränkt miteinander verglichen werden: Das
Arzneimittel H_______ war nicht, wie von der Beschwerdeführerin
behauptet, als reines X.______, sondern als Mittel "zum X._____und bei
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Seite 28
Y._______" zugelassen. Die Wirkung wurde dabei durch eine
Wirkstoffkombination erzielt. Die verschiedenen von der
Beschwerdeführerin beantragten Indikationen (vgl. dazu E. 5.5.2
hiernach) sind daher nur sehr begrenzt mit den ehemals zugelassenen
Indikationen von H_______ zu vergleichen.
Im vereinfachten Zulassungsverfahren von Arzneimitteln mit bekanntem
Wirkstoff kann nur dann und soweit auf die Durchführung eigener,
präparatespezifischer Untersuchungen verzichtet werden, wenn sich die
nachzuweisenden Produkteeigenschaften (Qualität, Wirksamkeit,
Sicherheit) aus den Zulassungsunterlagen des erstangemeldeten
Arzneimittels klar ergeben. Dies setzt voraus, dass das zu beurteilende
Präparat mit dem Referenzpräparat – insbesondere bezüglich Indikation,
Verabreichungsweg, Darreichungsform und Dosierung – übereinstimmt
(vgl. so ausdrücklich für die pharmakologischen und toxikologischen
Untersuchungen Art. 13 Abs. 1 VAZV). Die beiden Präparate sind jedoch
weder therapeutisch noch pharmazeutisch äquivalent, so dass der
Nachweis der genügenden Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit ohnehin
nicht durch blossen Verweis auf die Zulassungsunterlagen von H_______
hätte erbracht werden können.
5.5. Da zur Zeit in der Schweiz kein Arzneimittel mit dem Wirkstoff
G._______ zugelassen ist und die Beschwerdeführerin keine
präparatespezifische Dokumentation für die ausländische Zulassung
eines Arzneimittels mit diesem Wirkstoff eingereicht hat, könnte die
vereinfachte Zulassung von A._______ nur unter den Voraussetzungen
von Art. 12 Abs. 3 Bst. c VAZV erfolgen, wie dies die Beschwerdeführerin
auch beantragt.
5.5.1. Voraussetzung für die vereinfachte Zulassung nach Art. 12 Abs. 3
Bst. c VAZV ist, dass die Gesuchstellerin durch Einreichung einer
detaillierten Bibliografie nachweist, dass die Ausgangsstoffe des
Arzneimittels für die beantragten Indikationen und Anwendungen seit
mindestens 10 Jahren verwendet werden und dass ihre Sicherheit und
Wirksamkeit in der wissenschaftlichen Literatur gut dokumentiert und
allgemein anerkannt sind ("well established use").
Ist dies der Fall, so kann anstelle der Vorlage pharmakologischer und
toxikologischer Prüfungen auf die veröffentlichte Literatur verwiesen
werden, sofern in dieser ausreichend Belege vorhanden sind (Art. 13
Abs. 2 VAZV). Ebenso kann zum Nachweis der Sicherheit und der
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Seite 29
therapeutischen Wirksamkeit auf eine bibliographische Dokumentation
verwiesen werden, wenn dies – insbesondere bezüglich der beantragten
Indikation(en) und der Dosierung – sinnvoll und möglich ist, und zudem
nachgewiesen wird, dass die Ergebnisse der bibliographischen
Dokumentation auf das zuzulassende Arzneimittel übertragbar sind (Art.
14 Abs. 1 Bst. e VAZV).
Voraussetzung für die Zulassung eines Arzneimittels im vereinfachten
Verfahren aufgrund eines "well established use" ist mithin nicht nur, dass
durch Vorlage einer bibliographischen Dokumentation die mindestens 10
jährige, allgemein anerkannte Verwendung für bestimmte Indikationen
unter bestimmten Anwendungsbedingungen (insb. Dosierung)
nachgewiesen wird, sondern auch, dass aus der Dokumentation
hervorgeht, dass aus pharmakologischer, toxikologischer und klinischer
Sicht die Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit nach dem aktuellen Stand
der Technik und Wissenschaft ausreichend ist (vgl. Art. 3, Art. 10 Abs. 1
Bst. a und Art. 14 Abs. 1 HMG) – dass mithin im Zeitpunkt der Zulassung
ein günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis belegt ist.
5.5.2. Im Rahmen des vorinstanzlichen Gesuchsverfahrens hat die
Beschwerdeführerin mehrmals die beantragten Indikationen von
A._______ geändert bzw. ergänzt.
Am 15. Dezember 2004 reichte sie einen Entwurf für die
Arzneimittelinformation ein, welche folgende
Indikationen/Anwendungsmöglichkeiten vorgesehen hat (Vorakten p. 55
bis 75):
D.A._______
D.B._______
Am 28. Juli 2006 legte sie einen neuen Entwurf der
Arzneimittelinformation vor (Vorakten p. 205 bis 209). Danach soll
A._______ eingesetzt werden bei:
D.C.________
D.D.________
D.E.________
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In ihrem Begleitschreiben vom 28. Juli 2006 hielt die Beschwerdeführerin
allerdings fest, die Indikationen seien "noch nicht abgeschlossen". Sie
wolle diese in Absprache mit dem Institut festlegen (Vorakten pag. 219).
Mit Schreiben vom 13. Februar 2008 bestätigte sie ihre Anträge vom 28.
Juli 2006 und beantragte zusätzlich die folgenden Indikationen (Vorakten
p. 355 bis 359):
I._______
Z._______
Am 4. März 2008 reichte sie Unterlagen zu den am 28. Juli 2006 und
13. Februar 2008 beantragten Indikationen ein (Vorakten p. 361 sowie die
Beilagen zur Klinik). Die Indikation "Z._______" konkretisierte sie wie
folgt:
Z.A._______
Z.B._______
Z.C._______
5.5.3. Die Beschwerdeführerin hat zum Nachweis des "well established
use" und eines günstigen Nutzen/RisikoVerhältnisses von G._______
eine DrugdexEvaluation vorgelegt, die wissenschaftliche Arbeiten zu
diesem Wirkstoff referenziert. Einschlägige Arbeiten wurden eingereicht
(vgl. die klinischen Unterlagen zum Zulassungsgesuch [Modul 5] Teil
5.3.5; vgl. auch die Eingaben vom 13. Februar 2008 [Vorakten pag. 355
359] und vom 4. März 2008 [Vorakten pag. 361]). Zudem verwies die
Beschwerdeführerin auf die Pharmakopöe Europea 5.0.
Das Institut hielt zur DrugdexEvaluation generell fest, die vorgelegte
Monographie bezeichne zwar die Evidenz für eine Wirksamkeit in den
Indikationen D._______, Q._______, I._______, Z._______ – zur
Indikation L._______ fehlten aber Angaben. Die entsprechenden
Literaturreferenzen seien mehrheitlich älter als 20 Jahre und keinesfalls
geeignet, ein günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis auch nach aktuellem
Stand der Wissenschaft aufzuzeigen. Als mit dem Wirkstoff G._______.
assoziierte "serious adverse effects" würden X._______...angeführt. Die
vorgelegte DrugdexEvaluation vermöge in keiner Weise zu belegen,
dass ein günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis in den beantragten
Indikationen "Z._______" in Fachkreisen unbestritten und allgemein
bekannt seien.
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Seite 31
Zum Beweiswert des Kommentars zur Pharmakopöe Europea. 5.0 führt
das Institut aus, diese enthalte – wie für eine Pharmakopöe üblich –
vorwiegend Angaben über Qualität, Gewinnung, Lagerung und Prüfung
sowie allgemeine pharmakologische Angaben. Für die klinische
Begutachtung eines Arzneimittels seien diese Angaben nicht relevant.
Betreffend die Klinik würden in den Abschnitten "Indikationen",
"Kontraindikationen" und "Nebenwirkungen" in wenigen Zeilen einige
bekannte Anwendungen und Nebenwirkungen aufgelistet, die aber keine
Abschätzung des klinischen Nutzen/RisikoVerhältnisses in
verschiedenen Indikationen erlaubten.
5.5.3.1 In der angefochtenen Verfügung hat das Institut die eingereichte
Literatur den einzelnen beantragten Indikationen zugeordnet und näher
dargelegt, weshalb es zum Schluss komme, der rechtsgenügliche
Nachweis eines "well established use" und eines ausreichenden Nutzen/
RisikoVerhältnisses (nach aktuellem Stand der Wissenschaft) seien nicht
erbracht.
5.5.3.2 Für die Indikation Z._______ wurden folgende Arbeiten vorgelegt
bzw. referenziert:
M.A._______
M.B.________
M.C.________
M.D.________
M.E.________
Das Institut hielt dazu vorab fest, in der aktuellen Ausgabe des
pharmazeutischen Nachschlagewerkes "Martindale: The Complete Drug
Reference" werde festgehalten: "X._______" Mit dieser Aussage werde
ein günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis auch in der Indikation "Z._______"
generell in Frage gestellt. Die vorgelegten Artikel erlaubten nur bedingt
Rückschlüsse auf diese Indikation und vermöchten nicht zu zeigen, dass
der Einsatz von G._______ in dieser Indikation in Fachkreisen
unbestritten und allgemein bekannt seien.
Die Beschwerdeführerin stellt sich im Beschwerdeverfahren auf den
Standpunkt, mit diesen Arbeiten sei ausreichend nachgewiesen, dass der
Einsatz von G._______ in der Indikation "Z._______" weit verbreitet sei
und in der wissenschaftlichen Literatur ihre Fürsprecher habe. Der
interoperative, diagnostische Einsatz des Arzneimittels bei X._______ sei
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Seite 32
damit belegt. Ergänzend reichte die Beschwerdeführerin in diesem
Zusammenhang eine Studie von N._______ et al. nach (X._______, in:
Journal of vascular surgery, _______p. _______; Beschwerdebeilage
17). Zudem machte sie geltend, G._______ werde zu Diagnosezwecken
in der X._______ in den Universitätsspitälern in K._______ (_______
[K._______]) und in den Spitälern O._______, P._______, seit über 20
Jahren regelmässig eingesetzt, ohne dass signifikante Nebenwirkungen
eingetreten wären (vgl. die Schreiben der K._______ vom 24. Juli 2006
und der Spitäler O._______ vom 18. Juli 2006; Vorakten p. 241 und 243).
Damit sei ein günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis sowie ein "well
established use" für die Indikation "Z._______" aufgrund der vorliegenden
Unterlagen ausgewiesen.
Zur nachgereichten Arbeit N._______ et al. hielt das Institut fest, darin sei
bei 86 Patienten mit X.________– vor und nach der Injektion von 40 mg
G._______– untersucht worden. Die Autoren schlössen aus den
Ergebnissen, dass mit dieser Methode die mittel und langfristige
Durchgängigkeit eines X.______ vorhergesagt werden könne. Die Arbeit
zeige, dass G._______.– zumindest im Rahmen von Studien – zu
diagnostischen Zwecken in der X._______ eingesetzt werde. Ein
günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis für die beantragte Indikation
"Z._______" könne daraus aber nicht abgeleitet werden, werde doch nur
ein möglicher diagnostischer Nutzen aufgezeigt, ohne aber das
Nutzen/RisikoVerhältnis zu analysieren. Einen "well established use" von
G._______ in der fraglichen Indikation lasse sich aus dieser Studie
keinesfalls ableiten.
Die Stellungnahme der ärztlichen Leitung der Spitäler O._______ beziehe
sich auf die Indikation P._______, welche von der Beschwerdeführerin im
vorinstanzlichen Verfahren nicht beantragt worden sei. Für diese
Indikation lägen keine Studien oder wissenschaftlichen Arbeiten vor. Die
Aussage der P.______Ärzte wie auch der K._______ sei weder mit
klinischen Daten belegt noch unumstritten und werde vom HMEC nicht
geteilt. Es sei zwar unbestritten, dass G._______ in adäquaten Dosen zu
einer X._______ führe. Ob dieser oder andere unbestrittene Effekte die
bekannten Nebenwirkungen von G._______ in den beantragten
Indikationen aufwiegen könnten, sei aber von der Beschwerdeführerin für
keine Anwendung gezeigt worden. Das Institut weise im Weiteren darauf
hin, dass die Beschwerdeführerin nie konkrete Anwendungsvorschriften
mit Angaben von Applikationsweise und Dosierungschema vorgelegt
C4259/2009
Seite 33
habe – und sich die die korrekte Dosierung auch aus den nachgereichten
Unterlagen nicht entnehmen lasse.
5.5.3.3 Für die Indikation der I._______ wurden folgende Arbeiten
vorgelegt bzw. referenziert:
S.A._______
S.B._______
S.C._______
S.D._______
Das Institut hielt in diesem Zusammenhang fest, keine der vorgelegten
Unterlagen dokumentiere ein generell günstiges Nutzen/Risiko
Verhältnis. Die Studie T._______ et al. postuliere einzig, dass G._______
bei Patienten, bei denen U._______ nicht eingesetzt werden könne, eine
Alternative darstellen könne. Voraussetzung für die Zulassung von
A._______ als derartiges Reservemedikament wäre aber, dass die
entsprechende Anwendungsbeschränkung aus der
Indikationsbeschreibung klar hervorgehe und dass für diese ein günstiges
Nutzen/RisikoVerhältnis belegt sei. Eine entsprechend formulierte
Indikation sei bis jetzt aber nicht beantragt worden. Die Studie T._______
et al. vermöge zudem den Nachweis für ein günstiges Nutzen/Risiko
Verhältnis des Monopräparates A._______ auch in dieser
eingeschränkten Indikation nicht zu erbringen, da in dieser Studie
G._______ nicht als Monosubstanz, sondern ausschliesslich in
Kombination mit anderen X.______aktiven Substanzen untersucht
worden sei.
Die Beschwerdeführerin hielt dafür, die vorgelegten Unterlagen zeigten,
dass der Einsatz von G._______ bei I._______ verbreitet sei. Die vom
Institut angeführte Präzisierung der Studie T._______ et al. sei kein
Ausschlusskriterium für die Indikation I._________. Sie wolle A._______
nicht als Reservemedikament für U._______ anmelden, da aufgrund der
Unterlagen der "well established use" von G._______ in der Indikation
der I._______ umfassend belegt seien. Die in der DrugdexEvaluation
genannten Studien zeigten, dass die Wirksamkeit und die
Nebenwirkungen von G._______ und U._______ in dieser Indikation
absolut vergleichbar und einander ebenbürtig seien. Damit sei für
A._______ auch ein günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis nachgewiesen.
C4259/2009
Seite 34
5.5.3.4 Nach dem Wortlaut der angefochtenen Verfügung wurden als
Belege für die Indikation D._______ folgende Arbeiten geprüft:
V.A._______
V.B._______
V.C._______
V.D._______
Das Institut hielt vorab fest, die vorgelegten Arbeiten erlaubten keine
Aussagen zur beantragten Indikation D._______. Die Unterlagen
bezögen sich auf GefässD._______.
Die Beschwerdeführerin bemängelte in ihrer Beschwerde, das Institut
habe die Literaturstellen der falschen Indikation zugeordnet. In der am 4.
März 2008 eingereichten Bewertung "Studien zur Bedeutung von
A.______in der Klinik" (vgl. klinische Unterlagen zum Zulassungsgesuch
[Modul 5], pag. 217221 und Teil 5.3.5) seien die vom Institut in der
angefochtenen Verfügung der Indikation "D._______" zugeordneten
Literaturstellen als Belege für die Indikation "Z._______: Z._______"
aufgeführt. Dies zeige klar, dass das Institut den angeführten Referenzen
nicht die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt habe.
Infolge dieser Kritik räumte das Institut im Beschwerdeverfahren ein, die
fraglichen Arbeiten in der angefochtenen Verfügung fälschlicherweise
unter der Rubrik "D._______" aufgeführt zu haben. Bei der
Fehlzuordnung handle es sich jedoch um einen rein formalen Fehler,
welche für die inhaltliche Begutachtung irrelevant gewesen sei und für die
Beschwerdeführerin keine nachteiligen Auswirkungen gehabt habe. Es
werde in der Verfügung inhaltlich korrekt festgehalten, dass sich die
Arbeiten auf GefässD._______ bezögen. Die Indikation "Z._______,
Z._______" werde in der Beschwerdeschrift erstmals genannt und
beinhalte zwei unterschiedliche Anwendungen, deren Vermengung in
dieser Formulierung kaum verständlich sei. Sie werde in dieser Form
auch durch keinen der vorgelegten Artikel gestützt.
5.5.4. Die angefochtene Verfügung stützte das Institut – bezüglich
Prüfung der klinischen Wirksamkeit und Sicherheit – im Wesentlichen auf
die fachliche Beurteilung durch die Experten des HMEC. Dieses war in
seiner Sitzung vom 17. April 2007 einstimmig zum Beschluss gekommen,
dass das Gesuch abgewiesen werden müsse (vgl. Vorakten p. 287 ff.).
Es fehle eine klinische Dokumentation gemäss heutigem
C4259/2009
Seite 35
wissenschaftlichen Standard. Auf die Aufforderung, das Institut solle der
Beschwerdeführerin die möglichen Indikationen nennen, solle und könne
nicht eingegangen werden. Der Referent des HMEC führte aus, ein
günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis in den Indikationen D._______, der
Q._____ und der L._______ sei in Fachkreisen nicht unbestritten.
G._______ könne u.a. X._______ sein und X._______ auslösen. Die
vorgelegte Fachinformation sei mit den vorgelegten Unterlagen
wissenschaftlich nicht abgestützt. Dem Referenten seien im Übrigen auch
keine durch wirklich gute Studien belegte Indikationen für parenteral zu
verabreichendes G._______ bekannt.
Nachdem das Institut die von der Beschwerdeführerin am 13. Februar
2008 nachgereichten Unterlagen bzw. Referenzen dem Referenten des
HMEC vorgelegt hatte, nahm dieser in seiner EMail vom 23. März 2008
Stellung (Duplikbeilage Nr. 4). Er führte aus, die FDA habe folgende
Indikationen genehmigt: X._______.... Die Indikation I._______ sei von
der FDA nicht genehmigt, ebensowenig der Einsatz bei einer X._______.
Die Evidenz für einen Effekt sei zwar grade IIb (some patients react), die
"efficacy" (bei denen das Präparat wirke) sei aber IIa (evidence favors
efficacy). Insgesamt könnte nur die Indikation W._______ akzeptiert
werden, jedoch sei auch hier die Evidenz nicht gut. Es gebe gleich
wirksame, weniger toxische Wirkstoffe auf dem Markt. Er vertrete deshalb
die Ansicht, die Zulassung des Präparates sei zu verweigern.
5.6. Es ist unbestritten, dass der Wirkstoff G._______ seit über 10 Jahren
in verschiedenen medizinischen Bereichen eingesetzt wird. Im Weiteren
ist nach Art. 12 Abs. 3 Bst. c VAZV aber zu prüfen, ob es der
Beschwerdeführerin gelungen ist, mit Hilfe einer detaillierten Bibliographie
nachzuweisen, dass die Sicherheit und Wirksamkeit des Wirkstoffs des
zu beurteilenden Arzneimittels in den beantragten Indikationen in der
wissenschaftlichen Literatur gut dokumentiert sind, und dass die
Verwendung des Arzneimittels in diesen Indikationen allgemein
anerkannt ist ("well established use") – also ein wissenschaftlicher
Konsens darüber besteht, dass die Sicherheit und Wirksamkeit und damit
das Nutzen/ RisikoVerhältnis des Arzneimittels (nach aktuellem Stand
von Wissenschaft und Technik) ausreichend sind (vgl. E. 5.5.1 hiervor).
5.6.1. Vorliegend bestehen zunächst Zweifel, ob die eingereichten
Unterlagen den Anforderungen an eine detaillierte Bibliographie im Sinne
von Art. 12 Abs. 3 Bst. c VAZV zu genügen vermögen. Dies ist ohne
Zweifel nicht der Fall für die beantragte Indikation "L._______", für welche
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Seite 36
keine Literatur vorgelegt wurde und für welche sich –
unbestrittenermassen nicht einmal in der DrugdexEvaluation –
Referenzen finden. Ob die blosse Referenzierung von Arbeiten durch
Vorlage einer DrugdexEvaluation überhaupt als ausreichende detaillierte
Bibliographie für die Indikationen "D._______" sowie "Q._______" gelten
kann, und ob die vorgelegten Arbeiten zu den übrigen beantragten
Indikationen dieser Anforderung entsprechen, kann vorliegend offen
bleiben.
5.6.2. Selbst wenn die eingereichte Dokumentation als detaillierte
Bibliografie akzeptiert würde, so könnte sie nicht belegen, dass die
Sicherheit und Wirksamkeit von G._______ in den beantragten
Indikationen in der wissenschaftlichen Literatur gut dokumentiert und
allgemein anerkannt sind. Wie die Vorinstanz gestützt auf die Beurteilung
der Fachexperten des HMEC überzeugend und nachvollziehbar dargelegt
hat, vermag die vorgelegte bzw. referenzierte Literatur ein genügendes
Nutzen/RisikoVerhältnis des zu beurteilenden Präparates in keiner
Weise nachzuweisen. Die Dokumentation vermag nicht ausreichend zu
dokumentieren, dass für die beantragten, teils nur vage definierten
Indikationen und Anwendungsarten die Sicherheit und Wirksamkeit in der
wissenschaftlichen Literatur allgemein anerkannt sind. Ohne Bedeutung
sind in diesem Zusammenhang die vom Institut fälschlicherweise unter
dem Titel "D._______" genannten Arbeiten zur Indikation "Z._______:
Z._______", war doch diese Indikation im vorinstanzlichen Verfahren nie
beantragt worden und liegt sie damit ausserhalb des im
Beschwerdeverfahren zu prüfenden, durch die angefochtene Verfügung
definierten Anfechtungsgegenstandes (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1 mit
Hinweisen). Darüber hinaus ist zu betonen, dass die beigebrachte
Literatur für keine der beantragten Indikationen den Schluss auf die
korrekte, in der Arzneimittelinformation zu nennende Dosierung zulässt.
Aus dem Umstand, dass das Präparat bereits seit über 10 Jahren in
Schweizer Spitälern in verschiedenen Indikationen eingesetzt wird, kann
nicht geschlossen werden, dass es in den diskutierten Indikationen nach
heutigem Stand von Wissenschaft und Technik ausreichend sicher und
wirksam ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil dieses Arzneimittel
bisher in der Schweiz noch nie behördlich überprüft wurde und dem
Institut keine vergleichbaren Unterlagen eines Monopräparates mit dem
Wirkstoff G._______ vorliegen. Wie das Institut zu Recht betont, kann die
Beschwerdeführerin auch aus dem Umstand, dass dieser Wirkstoff in
pharmazeutischen Standardwerken und in der europäischen
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Seite 37
Pharmakopöe aufgeführt ist, nicht ableiten, dass die Wirksamkeit und
Sicherheit ihres Präparates in den beantragten Indikationen ausreichend
nachgewiesen sei. Die Pharmakopöe ist allerdings bei der Prüfung der
ausreichende Qualität zu beachten – was vorliegend aber ohne Belang ist
(vgl. VPB 70.19 E. 3.2).
5.6.3. Die Beschwerdeführerin hat bis heute keine Unterlagen oder
Arzneimittelinformationen eingereicht, die für sämtliche beantragten
Indikationen detailliert die Anwendung, insbesondere die Dosierung, und
die Risiken entsprechend den gesetzlichen Anforderung beschreiben
(Art. 13 und Anhang 4 AMZV). Derartige Unterlagen sind unbedingt
notwendig, dienen sie doch auch als Ausgangslage zur Prüfung des
Nachweises der Sicherheit und Wirksamkeit des zuzulassenden
Arzneimittels. Die Einreichung dieser Unterlagen ist Aufgabe der
Gesuchstellerin, und die Umschreibung möglicher, genau definierter
Indikationen kann nicht dem Institut übertragen werden. Aufgabe des
Institutes ist einzig zu prüfen, ob mit den eingereichten Unterlagen die
Sicherheit und Wirksamkeit (im Sinne eines günstigen Nutzen/Risiko
Verhältnisses) nachgewiesen worden ist. Unbehelflich sind diesbezüglich
die Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie hätte in anderen
Zulassungsverfahren mehr Hilfestellung des Instituts erhalten und die
jeweiligen Arzneimittel seien in der Folge zugelassen worden.
Im Zulassungsverfahren hat das Institut die Gesuchstellerinnen auf
Bedenken bezüglich der Wirksamkeit und der Risiken eines Arzneimittels
hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zu geben, die Unterlagen
diesbezüglich zu ergänzen. Das Institut hat dies im Laufe des
vorinstanzlichen Verfahren mehrmals getan, und auch im
Beschwerdeverfahren hatte die Beschwerdeführerin Gelegenheit, ihr
Gesuch zu konkretisieren und zu ergänzen. Bis zum Urteilszeitpunkt
stützt sie ihr Zulassungsgesuch auf eine geringe Anzahl teilweise
veralteter, nicht alle Indikationen abdeckende wissenschaftliche Arbeiten,
welche nicht zu belegen vermögen, dass die Sicherheit und Wirksamkeit
allgemein anerkannt sind. Wie auch von der Beschwerdeführerin nicht
bestritten, geht aus der eingereichten Literatur hervor, dass bei der
Anwendung von G._______ schwere Nebenwirkungen auftreten können.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Präparat seit vielen
Jahren vertrieben wird, ohne dass negative Rückmeldungen eingegangen
seien. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die vom HMEC und
vom Institut geäusserten, durchaus nachvollziehbaren Bedenken
bezüglich der möglichen Nebenwirkungen in Zweifel zu ziehen
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Seite 38
vermöchte, so dass sich das Bundesverwaltungsgericht nicht veranlasst
sieht, von der wissenschaftlichen Beurteilung der Experten des HMEC
abzuweichen (vgl. E. 2.2 hiervor). Es fehlen auch in dieser Hinsicht
wissenschaftliche Arbeiten, aus denen ein positives Nutzen/Risiko
Verhältnis abgeleitet werden könnte. Hieran könnte auch eine erneute
Begutachtung durch einen Experten nichts ändern, so dass dem
diesbezüglichen Antrag der Beschwerdeführerin nicht zu folgen ist.
5.6.4. Damit steht fest, dass das Arzneimittel A._______ (auch) im
vereinfachten Verfahren nach Art. 12 Abs. 3 Bst. c VAZV nicht
zugelassen werden kann.
5.7. Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, die vom Institut an
den Nachweis der Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit des zu
beurteilenden Arzneimittels gestellten Anforderungen seien
unverhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 BV).
5.7.1. Da für das zu beurteilende Präparat noch nie ein
Bewilligungsverfahren durchgeführt worden ist, und das Institut daher
über keine präparatespezifischen Unterlagen verfügt, ist vorliegend
grundsätzlich ein vollständiger Nachweis der Qualität, Sicherheit und
Wirksamkeit des Präparates zu fordern. Anders als in sogenannten
Umwandlungsverfahren, in denen regelmässig eine altrechtliche, auf eine
Registrierung bei der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS),
beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) oder beim Bundesamt für
Veterinärwesen (BVET) oder auf eine kantonale Zulassung
zurückgehende Dokumentation vorliegt (Art. 95 Abs. 1 und 2 HMG; vgl.
VPB 69.21, E. 3), sind daher die bis zum Inkrafttreten des HMG nicht
zulassungspflichtig gewesenen Arzneimittel grundsätzlich im selben
Verfahren und unter denselben Voraussetzungen zuzulassen, wie
Erstanmeldungen. Es widerspräche Art. 16 Abs. 1 HMG, wenn in diesen
Fällen auf die Prüfung der Einhaltung der gesetzlichen
Zulassungsvoraussetzungen verzichtet und die Zulassung erteilt würde,
ohne dass diese Anforderungen erfüllt sind. Erleichterungen im
Zulassungsverfahren oder gar die Befreiung von der Zulassungspflicht
rechtfertigen sich – wie bereits unter E. 4.3 hiervor ausgeführt – nur unter
den gesetzlichen Voraussetzungen und im gesetzlich vorgesehenen
Ausmass (Art. 9 Abs. 2 bis 4, Art. 14 und Art. 15 HMG). Vor diesem
Hintergrund erweisen sich die vom Institut in concreto im Rahmen seines
Ermessens an den Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen gemäss
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Art. 12 Abs. 3 Bst. c VAZV gestellten Anforderungen als durchaus
sachgerecht und verhältnismässig.
Es ist zwar unbestritten, dass das zu beurteilende Präparat seit Jahren
ohne Vorkommnisse verwendet wird. Der Auffassung der
Beschwerdeführerin, dass aus diesem Grunde die vom Institut an die
Zulassung gestellten Anforderungen unverhältnismässig sind, kann
indessen nicht gefolgt werden. Ein Arzneimittel kann nur zugelassen
werden, wenn die Erfüllung der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen
nachgewiesen wird. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das
Arzneimittel bereits seit längerem in Schweizer Spitälern verwendet wird
und verschiedene Fachpersonen der Beschwerdeführerin den hohen
Stellenwert und den unproblematischen Gebrauch in den eingereichten
Schreiben attestiert haben (Vorakten p. 99, 241 und 353). Bei derartigen
Schreiben handelt es sich nicht um wissenschaftliche Arbeiten und
Studien, die geeignet wären den im schweizerischen Arzneimittelrecht
geforderten Nachweis der Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit zu
erbringen.
Ebenso wenig kann aus der Zulassung eines Arzneimittels mit dem
Wirkstoff G._______ im Ausland geschlossen werden, dass das
Arzneimittel der Beschwerdeführerin in der Schweiz zugelassen werden
müsste. Aus Art. 13 HMG ergibt sich einzig, dass das Institut die
Ergebnisse der dafür durchgeführten Prüfungen zu berücksichtigen hat.
Keinesfalls ist es aber an die diesbezüglichen Zulassungsentscheide
ausländischer Behörden gebunden (vgl. VPB 68.31 E. 6 mit Hinweisen).
Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszüge aus den
veröffentlichten Zulassungen von Präparaten mit dem Wirkstoff
G._______ und verschiedenen Werbungen (vgl. Replikbeilagen Nr. 9 bis
13) vermögen keinen Beitrag an den genügenden Nachweis der
Sicherheit und Wirksamkeit des vorliegend zu beurteilenden Präparates
zu erbringen. Das Institut ist einzig verpflichtet die (eingereichten)
Ergebnisse ausländischer Prüfungen für seinen Entscheid zu
berücksichtigen und zu würdigen. Veröffentlichte ausländische
Zulassungen und Werbungen stellen in diesem Zusammenhang keine
aussagekräftigen Beweismittel dar, geben sie doch keine Auskunft über
die wissenschaftlichen Prüfungsergebnisse, sondern belegen einzig, dass
die jeweilige nationale Behörde zum Schluss gekommen ist, dass das
jeweilige konkrete Arzneimittel den eigenen gesetzlichen Bestimmungen
entspricht.
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5.7.2. Die Beschwerdeführerin stellt sich schliesslich auf den Standpunkt,
das Institut hätte das zu beurteilende Arzneimittel unter Auflagen und/
oder Bedingungen zulassen müssen.
Auflagen und Bedingungen zur Zulassung erlauben es dem Institut, den
ihm zustehenden Beurteilungsspielraum in angemessener Weise zu
nutzen und den Besonderheiten des Einzelfalls gerecht zu werden.
Allerdings dürfen Zulassungen nur dann erteilt werden, wenn die
gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, wenn also die hoch stehende
Qualität und ein günstiges Nutzen/RisikoVerhältnis nachgewiesen sind.
Auflagen und Bedingungen können der Sicherstellung (z.B. «monitored
release») oder der Verbesserung (z.B. Nachreichung von formellen
Unterlagen) eines an sich genügenden Zulassungsstatus dienen, nicht
aber als Ersatz für fehlende Zulassungsvoraussetzungen (vgl. etwa VPB
69.21 E. 3.1 und den Entscheid der Rekurskommission der
Interkantonalen Vereinigung für die Kontrolle der Heilmittel Nr. 491 vom
6. Juli 1999 E. 2b). Gravierende Mängel der Qualität, Sicherheit und
Wirksamkeit bzw. der diesbezüglichen Dokumentation lassen sich daher
durch Nebenbestimmungen der Zulassungsverfügung nicht beheben.
Im vorliegenden Verwahren erweisen sich die nach wie vor bestehenden
Mängel in der Dokumentation als derart schwerwiegend, dass eine
Zulassung unter Auflagen und Bedingungen nach Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts nicht zulässig wäre. Wie das Institut
durchaus nachvollziehbar ausführt, ist aufgrund der fehlenden Unterlagen
zum Nachweis der relativen Sicherheit und ausreichenden Wirksamkeit
und dem günstigen Nutzen/RisikoVerhältnisses nicht sichergestellt, dass
das zu beurteilende Präparat den Anforderungen an die
Arzneimittelsicherheit genügt. Die Beschwerdeführerin nennt denn auch
keinerlei mögliche Nebenbestimmungen, welche eine Zulassung ohne
Beeinträchtigung der Arzneimittelsicherheit ermöglichen würden.
5.7.3. Damit steht fest, dass die Abweisung des Zulassungsgesuches für
A._______ den verfassungsmässigen Grundsatz der
Verhältnismässigkeit nicht verletzt.
6.
Zu den weiteren – neben der Abweisung des Zulassungsgesuches – in
der angefochtenen Verfügung vom 5. Juni 2008 getroffenen
Anordnungen (insb. Verbot des weiteren Inverkehrbringens, Anordnung
der Information von Abnehmern) äussern sich die Parteien nicht
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einlässlich. Angesichts der fehlenden Zulassung erscheinen diese
Anordnungen, die sich auf Art. 9 Abs. 1 und Art. 66 HMG stützen können,
als erforderlich und angemessen. Auch die Kostenauflage ist nicht zu
beanstanden.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin mit
der vorgelegten Dokumentation nicht gelungen ist zu belegen, dass das
zu beurteilende Arzneimittel ausreichend sicher und wirksam ist. Das
Institut hat daher zu Recht das Zulassungsgesuch der
Beschwerdeführerin abgewiesen und auch Beschwerde vom 18. August
2008 ist abzuweisen.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
8.1. Die Gerichtsgebühren in vorliegendem Verfahren werden unter
Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, der Art
der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien auf Fr. 4'500.
festgelegt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 2 und 3 des
Reglementes vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Sie werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt
(Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 4'500. verrechnet.
8.2. Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene,
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes hat
das obsiegende Institut allerdings keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 18. August 2008 wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500. werden der Beschwerdeführerin
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auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr.
4'500. verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr._______; Einschreiben)
– das Eidgenössische Departement des Innern (EDI)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer Marc Wälti
Rechtsmittelbelehrung:
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Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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