B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-4286/2011
A r r ê t d u 2 0 m a r s 2 0 1 2
Composition
Antonio Imoberdorf (président du collège),
Marianne Teuscher, Jean-Daniel Dubey, juges,
Georges Fugner, greffier.
Parties
A._______,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure
Objet
Refus d'autorisation d'entrée et d'approbation à l'octroi d'une
autorisation de séjour pour formation concernant B._______.
C-4286/2011
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Faits :
A.
Le 17 décembre 2010, B._______ (ci-après: B._______) a déposé au-
près de l'Ambassade de Suisse à Kinshasa une demande pour un visa de
long séjour (visa D) en indiquant dans le formulaire prévu à cet effet qu'el-
le envisageait d'entreprendre des études en lettres et sciences humaines
à l'Université de Neuchâtel et d'y obtenir un bachelor. Lors du dépôt de sa
requête à la représentation suisse précitée, B._______ a déclaré que ses
études dureraient trois à cinq ans, qu'elle devrait préalablement suivre les
Cours d'introduction aux études universitaires dispensés par l'Université
de Fribourg, que ses frais d'études seraient pris en charge par son père,
C._______, lequel serait domicilié en Suisse, et qu'elle habiterait chez
son oncle, A._______, ressortissant suisse résidant à Genève.
Le 17 octobre 2010, B._______ avait adressé à la représentation suisse
à Kinshasa un courrier dans lequel elle exposait sa motivation à acquérir
en Suisse une formation dans le domaine de l'information et de la com-
munication en vue d'exercer ultérieurement le métier de journaliste.
La requérante a versé au dossier une confirmation de son inscription aux
cours d'introduction aux études universitaires de l'Université de Fribourg
pour la période du 23 septembre 2010 au 10 juin 2011, ainsi que des co-
pies de pièces visant à établir qu'elle avait obtenu un diplôme d'Etat en
section littéraire à la session 2010.
Le 6 novembre 2010, A._______ a transmis à l'Ambassade de Suisse à
Kinshasa un courrier au sujet de la demande de visa de sa nièce et dans
lequel il déclarait qu'il veillerait "sur la bonne marche de ses études en
Suisse".
B.
Le 24 février 2011, l'Office cantonal de la population à Genève (ci-après:
OCP) a informé B._______ qu'il était disposé à lui octroyer une autorisa-
tion de séjour pour études en application de l'art. 27 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) et de l'art. 23 de
l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201), sous réserve de
l'approbation de l'ODM, auquel il transmettait le dossier.
C.
Le 1er avril 2011, l'ODM a avisé l'intéressée qu'il envisageait de refuser
son approbation à l'autorisation de séjour sollicitée et lui a accordé un dé-
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lai pour formuler ses éventuelles objections dans le cadre du droit d'être
entendu.
Dans ses déterminations des 25 et 28 avril 2011, B._______ a exposé
qu'elle avait déposé tous les documents nécessaires à sa demande de
séjour d'études en Suisse et que les pièces produites (soit notamment
l'attestation de réussite légalisée) l'habilitaient à poursuivre des études en
Suisse.
D.
Le 24 juin 2011, l'ODM a rendu à l'endroit de B._______ une décision de
refus d'autorisation d'entrée et de refus d'approbation à l'octroi d'une au-
torisation de séjour pour études. Dans la motivation de sa décision, l'auto-
rité de première instance a retenu en particulier qu'eu égard aux qualifica-
tions de la requérante et à sa situation personnelle dans son ensemble,
l'on ne pouvait exclure qu'elle ne soit tentée, sous le couvert d'un séjour
pour formation, de s'installer durablement en Suisse. L'ODM a relevé en
outre que la crainte de voir l'intéressée tenter d'émigrer en Suisse était
d'autant plus justifiée que son père avait précédemment profité d'un visa
d'entrée dans ce pays pour y déposer une demande d'asile et y obtenir
finalement une autorisation de séjour.
E.
Agissant en qualité d'oncle paternel destiné à accueillir en Suisse
B._______, A._______ a recouru contre cette décision le 30 juillet 2011
auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: le Tribunal ou le TAF)
en concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour
pour études à sa nièce. Le recourant a allégué que sa nièce était une
élève studieuse qui entendait obtenir en Suisse un bachelor en lettres et
sciences humaines en vue de devenir journaliste et que les mauvaises
conditions d'enseignement à Kinshasa ne lui permettraient pas d'atteindre
cet objectif. Il a fait valoir en outre que la crainte de voir sa nièce demeu-
rer en Suisse pour s'y établir, comme l'avait précédemment fait son père,
n'était pas fondée, dès lors que rien ne permettait d'affirmer que telle était
son intention et qu'elle s'était au demeurant formellement engagée à quit-
ter la Suisse au terme de ses études.
F.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet. Dans
son préavis du 12 octobre 2011, l'autorité inférieure a relevé que la situa-
tion personnelle de B._______ pourrait l'amener à vouloir prolonger son
séjour en Suisse à l'image du parcours de son père et que son engage-
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ment formel à quitter la Suisse n'était pas suffisant à démontrer que les
études envisagées ne servaient pas en premier lieu à éluder les prescrip-
tions générales sur l'admission et le séjour en Suisse.
G.
Invité à se déterminer sur la réponse de l'ODM, le recourant a relevé,
dans ses observations du 15 novembre 2011, que sa nièce entendait tou-
jours entamer des études en Suisse à la rentrée universitaire 2012-2013
et que le fait que son père ait choisi de rester en Suisse ne suffisait pas à
démontrer qu'elle suivrait le même chemin.
H.
Dans ses ultimes observations du 12 octobre 2011, l'ODM a maintenu sa
position, en se référant aux considérants de sa décision.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'autorisa-
tion d'entrée en Suisse et de refus d'approbation à l'octroi d'une autorisa-
tion de séjour prononcées par l'ODM - lequel constitue une unité de l'ad-
ministration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF – sont suscep-
tibles de recours au TAF, qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en
relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 et 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribu-
nal fédéral [LTF, RS 173.110]; voir également sur cette question et par
rapport à la disposition de l'art. 27 LEtr applicable à la présente cause
l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 consid. 4 et
réf. citée).
1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.3 A._______ a qualité pour recourir au sens de l'art. 48 al. 1 PA. Pré-
senté dans la forme et les délais prescrits par la loi, son recours est rece-
vable (cf. art. 50 et art. 52 PA).
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2.
Le recourant peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la
décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme
autorité de recours (cf. art. 49 PA). L'autorité de recours n'est pas liée par
les motifs invoqués à l'appui du recours (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par les
considérants de la décision attaquée (cf. ANDRÉ MOSER, MICHEL BEUSCH
et LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, in Handbücher für die Anwaltspraxis, Tome X, Bâle 2008, p. 181, ad
ch. 3.197). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres
motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération
l'état de fait régnant au moment où elle statue (cf. ATAF 2011/1 consid. 2
p. 4 et jurisprudence citée).
3.
3.1 Tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrati-
ve pendant trois mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa
est plus courte. L'étranger qui prévoit un séjour plus long sans activité lu-
crative doit être titulaire d'une autorisation (art. 10 al. 1 et 2 1ère phrase
LEtr).
Si l'étranger prévoit un séjour temporaire, il doit apporter la garantie qu'il
quittera la Suisse (art. 5 al. 2 LEtr).
3.2 Les autorités compétentes tiennent notamment compte, en exerçant
leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics et de la situation person-
nelle de l'étranger (art. 96 al. 1 LEtr).
4.
4.1 Selon l'art. 99 LEtr en relation avec l'art. 40 al. 1 LEtr, le Conseil fédé-
ral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de
séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autori-
tés cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation de
l'ODM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la dé-
cision cantonale.
4.2 En l'espèce, la compétence décisionnelle appartient à la Confédéra-
tion en vertu des règles de procédure précitées (cf. également ch. 1.3.1.1
et 1.3.1.2.2. let. a des Directives et commentaires de l'ODM, en ligne sur
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son site internet : > Documentation > Bases légales >
Directives et circulaires > Domaine des étrangers > 1 Procédure et com-
pétences, version 30.09.2011; consulté en mars 2012). Il s'ensuit que ni
le TAF, ni l'ODM ne sont liés par la proposition de l'OCP du 24 février
2011 et peuvent parfaitement s'écarter de l'appréciation faite par cette au-
torité.
5.
5.1 Les art. 27 à 29 LEtr régissent les conditions de séjour en Suisse des
étrangers sans activité lucrative (étrangers admis en vue d'une formation
ou d'un perfectionnement, rentiers et étrangers admis en vue d'un traite-
ment médical).
5.2 En application de l'art. 27 al. 1 LEtr, dans sa teneur en vigueur depuis
le 1er janvier 2011, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou
d'un perfectionnement aux conditions suivantes:
a) la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou
le perfectionnement envisagés;
b) il dispose d'un logement approprié;
c) il dispose des moyens financiers nécessaires;
d) il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour
suivre la formation ou le perfectionnement prévus.
5.3 L'art. 23 al. 2 OASA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier
2011, dispose que les qualifications personnelles (art. 27 al. 1 let. d LEtr)
sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procé-
dure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la for-
mation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les
prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers.
6.
6.1 Dans le cas d'espèce, le refus de l'ODM de donner son approbation à
l'octroi, en faveur de B._______, d'une autorisation d'entrée et de séjour
en Suisse destinée à lui permettre d'y acquérir une formation au sens de
l'art. 27 LEtr est en partie motivé par le fait que sa sortie de Suisse, au
terme du séjour envisagé, ne peut être considérée comme suffisamment
assurée.
C-4286/2011
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6.2 Comme évoqué précédemment, il y a lieu à cet égard de préciser que
le droit applicable à la présente cause consiste en l'actuel art. 27 LEtr,
dans sa teneur du 1er janvier 2011. Du fait des modifications apportées à
l'ancienne version de cette disposition, qui visent avant tout à favoriser
l'accès au marché du travail suisse des étudiants étrangers qui ont ache-
vé leurs études en Suisse en y obtenant un diplôme d'une haute école
lorsque l'activité lucrative qu'ils entendent exercer revêt un intérêt scienti-
fique ou économique prépondérant, l’assurance du départ de Suisse (tel-
le que prévue dans l'ancien art. 27 al. 1 let. d LEtr; RO 2007 5443) ne
constitue plus une condition d’admission en vue d’une formation ou d’un
perfectionnement. Sont déterminants désormais le niveau de formation et
les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le per-
fectionnement prévus (cf. Rapport de la Commission des institutions poli-
tiques du Conseil national du 5 novembre 2009 concernant l'initiative par-
lementaire pour faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplô-
més d'une haute école suisse, FF 2010 p. 383 et 385).
6.3 Indépendamment de ce qui précède, il importe de souligner que mê-
me dans l'hypothèse où les conditions prévues à l'art. 27 LEtr (disposition
rédigée en la forme potestative ou "Kann-Vorschrift") seraient réunies, la
recourante ne dispose d'aucun droit à la délivrance d'une telle autorisa-
tion de séjour, à moins qu'elle ne puisse se prévaloir d'une disposition
particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit, ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Les autorités disposent donc
d'un très large pouvoir d'appréciation dans le cadre de la présente cause
(cf. art. 96 LEtr).
Cela étant, sous l'angle de ce libre pouvoir d'appréciation, il convient en-
core d'examiner si la demande d'autorisation de séjour pour études dé-
posée par l'intéressée est opportune et ne vise pas plutôt à éluder les
prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers (cf. en
ce sens l'art. 23 al. 2 OASA). A cet égard, les autorités doivent continuer,
nonobstant les modifications apportées à l'art. 27 LEtr (cf. consid. 6.2 ci-
dessus), d'avoir la possibilité de vérifier que la demande n'a pas pour
unique but d'obtenir frauduleusement un visa pour entrer en Suisse ou
dans l'Espace Schengen (cf. Rapport précité de la Commission des insti-
tutions politiques du Conseil national p. 385). Dans ce contexte, il
convient de rappeler que si l'étranger prévoit un séjour temporaire, il doit
apporter la garantie qu'il quittera la Suisse (art. 5 al. 2 LEtr).
6.4 Il ressort des pièces du dossier que B._______ s'est engagée à re-
tourner dans son pays d'origine une fois sa formation achevée (cf. enga-
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gement écrit du 10 octobre 2010) et qu'elle dispose à Genève d'un tiers
(oncle) qui s'est déclaré disposé à la loger et à faire face aux dépenses
liées à son séjour en Suisse (cf. attestation de prise en charge financière
du 21 février 2011). La déclaration d'intention du 10 octobre 2010 ne sau-
rait toutefois constituer une garantie définitive quant à la sortie effective
de Suisse de l'intéressée à l'échéance de l'autorisation de séjour pour
études qui lui serait éventuellement octroyée. D'une part, en effet, cet en-
gagement n'emporte aucun effet juridique contraignant (cf. ATAF 2009/27
consid.9) et ne suffit pas à garantir que son départ interviendra dans les
délais prévus. D'autre part, le Tribunal relève que l'on ne saurait exclure
qu'au terme de la formation supérieure envisagée en Suisse, l'intéressée
ne cherche en réalité, en dépit des assurances contraires qu'elle a don-
nées, à poursuivre son séjour en Suisse pour se perfectionner, y prendre
un emploi ou pour saisir toute autre opportunité de se constituer de meil-
leures conditions d'existence que celle de son pays d'origine, sans que
cela ne présente pour elle de difficultés majeures sur les plans personnel
ou familial ou professionnel. Pareille crainte apparaît d'autant plus fon-
dée, dans le cas d'espèce, que le père de B._______, C._______, est
précédemment venu en Suisse dans le cadre d'un visa touristique, mais
qu'il y a ensuite déposé une demande d'asile, avant d'obtenir finalement
une autorisation de séjour en raison de son mariage avec une ressortis-
sante suisse. Il s'impose de constater par ailleurs à ce sujet que
C._______ avait obtenu son visa d'entrée en Suisse sur la base d'une in-
vitation du recourant lui-même et qu'il s'était également engagé, par une
déclaration écrite, à quitter la Suisse à l'issue de son séjour touristique.
Compte tenu de ce précédent, il apparaît légitime de mettre en doute la
crédibilité des affirmations du recourant, selon lesquelles B._______ n'en-
tendait d'aucune façon prolonger son séjour en Suisse, si elle était autori-
sée à y entreprendre des études.
Dès lors et compte tenu également des explications inconsistantes four-
nies par B._______ au sujet de sa motivation à entreprendre des études
universitaires en Suisse plutôt que dans son pays, le Tribunal est amené
à conclure que l'ODM était fondé à considérer que la venue en Suisse de
la prénommée visait à éluder les prescriptions générales sur l’admission
et le séjour des étrangers au sens de l'art. 23 al. 2 OASA.
6.5 Sur un autre plan, le Tribunal relève encore que la prise en charge fi-
nancière du séjour d'études envisagé n'apparaît pas clairement établie. Il
appert ainsi que, lors de son audition à l'Ambassade de Suisse à Kinsha-
sa, B._______ a indiqué que c'était son père résidant en Suisse qui pren-
drait en charge ses frais de séjour et d'études. Aucune pièce n'est toute-
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Page 9
fois venue confirmer cette allégation et c'est finalement le recourant lui-
même qui a signé, le 21 février 2011, une attestation de prise en charge
financière, limitée toutefois à une période de deux ans et à un montant de
30'000 frs. En considération du fait que B._______ envisageait un séjour
d'études d'une durée de trois à cinq ans, l'engagement financier du re-
courant n'apparaît pas suffisant à démontrer que sa nièce disposerait, en
l'espèce, de moyens financiers suffisants au sens de l'art. 27 al. 1 let. c
pour couvrir tous les frais liés à un séjour en Suisse d'une telle durée.
6.6 Il convient de remarquer enfin que le fait que B._______ ait entrepris
des démarches administratives en vue de son admission à la Faculté des
lettres de l'Université de Neuchâtel ne peut avoir d'incidence déterminan-
te pour l'appréciation du cas. Les dispositions ainsi prises par la prénom-
mée ne sauraient lier les autorités fédérales, qui, sous réserve de l'exis-
tence d'un droit - qui n'existe pas en l'espèce - à l'octroi d'un titre de sé-
jour fondé sur une disposition particulière de la législation fédérale ou
d'un traité, statuent librement sur l'octroi d'une autorisation d'entrée ou
d'une autorisation de séjour en Suisse (cf. l'arrêt du Tribunal fédéral
2D_13/2009 du 9 mars 2009 consid. 2).
7.
Au vu des considérations évoquées plus haut, il ne saurait donc être fait
grief à l'ODM d'avoir excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en
retenant que les conditions posées en la matière n'étaient pas remplies
dans le cas d'espèce. Le refus d'approbation à l'octroi de l'autorisation de
séjour sollicitée prononcé par l'autorité inférieure doit donc être confirmé.
La recourante n'obtenant pas d'autorisation de séjour, c'est également à
bon droit que l'ODM a refusé de lui délivrer une autorisation d'entrée en
Suisse destinée à lui permettre de se rendre en ce pays pour y étudier.
8.
Il ressort de ce qui précède que la décision de l'ODM du 24 juin 2011 est
conforme au droit (art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté.
Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la
charge du recourant, conformément à l'art. 63 al. 1 PA en relation avec
les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dé-
pens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF,
RS 173.320.2).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, de Fr. 1'000.-, sont mis à la charge du recourant.
Ce montant est compensé par l'avance versée le 9 septembre 2011.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (recommandé)
– à l'autorité inférieure, dossiers SYMIC 16676904 et N 401 549 en
retour
– à l'Office cantonal de la population, Genève, en copie pour
information (annexe: dossier cantonal en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Antonio Imoberdorf Georges Fugner
Expédition :