C-4289/2010 - Abteilung III - Normes de contrôle - Prévoyance professionnelle (décision du 11 mai 201...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l




Cour III
C-4289/2010, C-4341/2010


A r r ê t d u 2 8 m a r s 2 0 1 3
Composition

Francesco Parrino (président du collège),
Michael Peterli, Stefan Mesmer, Vito Valenti,
Daniel Stufetti, juges,
Valérie Humbert, greffière.



Parties

Caisse de pensions du personnel communal de
Lausanne,
représentée par Maître Jacques-André Schneider,
recourante,



contre


Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse
occidentale, avenue de Tivoli 2, case postale 5047,
1002 Lausanne,
autorité inférieure

Objet

Prévoyance professionnelle (décisions du 11 mai 2010).


C-4289/2010, C-4341/2010
Page 2
Faits :
A.
A.a D'après le décret du 17 novembre 1942 du Grand Conseil du canton
de Vaud (RS-VD 831.471), la Caisse de pensions du personnel commu-
nal de Lausanne (ci-après: la Caisse de pensions) est une institution de
droit public possédant la personnalité morale. Selon ses statuts du 4 avril
2000, révisés le 23 juin 2009, elle assure la prévoyance vieillesse, invali-
dité et survivants du personnel de la Commune de Lausanne.
A.b Selon l'art. 4 al. 1 de ses statuts, sont obligatoirement assurés, dès le
1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans, les membres du
personnel communal et des organismes affiliés qui reçoivent un traite-
ment annuel supérieur au montant fixé à l'art. 2 al. 1 de la loi fédérale du
25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et in-
validité (LPP, RS 831.40). Les assurés sont affiliés aux conditions géné-
rales (catégorie A) et aux conditions spéciales (catégorie B); c'est la Mu-
nicipalité, après approbation du Conseil communal, qui désigne les fonc-
tions auxquelles s'applique cette dernière catégorie (cf. al. 2 et al. 3). Par
décision du 6 septembre 2000 avec effet au 1er juillet 2000, les officiers,
sous-officiers et agents du Corps de police ainsi que les officiers, sous-
officiers et sapeurs du Poste permanent sont assurés aux conditions spé-
ciales.
A.c Aux termes de l'art 24 du règlement d'application du 1er juillet 2009,
moyennant réduction actuarielle de leur pension, les assurés de la caté-
gorie A ont droit de prendre une retraite anticipée dès l'âge de 60 ans ré-
volus et les assurés de la catégorie B dès l'âge de 55 ans révolus.
Il convient en outre de mentionner l'art. 50 du règlement, qui est une dis-
position transitoire autorisant, sans limite dans le temps, les assurés de
sexe féminin affiliés avant le 1er janvier 1993 à prendre leur retraite dès
l'âge de 55 ans révolus.
B.
B.a Dans le sillage de la 1ère révision de la LPP entrée totalement en vi-
gueur le 1er janvier 2006 (RO 2004 1677), l'ordonnance sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2, RS 831.441.1) a
été modifiée. Ainsi, l'art. 1i al. 1 OPP2 s'oppose à ce que les réglementa-
tions des institutions de prévoyance prévoient un âge de retraite inférieur
à 58 ans, sauf dans les cas de restructurations d'entreprises ou pour les
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 3
rapports de travail où un âge de retraite inférieur est prévu pour des mo-
tifs de sécurité publique (al. 2 let. a et b). Toutefois, la lettre d des disposi-
tions finales de la modification du 10 juin 2005 (RO 2005 4279) introduit
la possibilité de maintenir des dispositions réglementaires différentes
pendant cinq ans pour les assurés qui étaient présents au 31 décembre
2005 dans les effectifs des institutions de prévoyance concernées.
B.b Le 29 janvier 2010, la Caisse de pensions a requis de l'Autorité de
surveillance des fondations du canton de Vaud (ci-après: l'Autorité de
surveillance) la possibilité de conserver au-delà du 31 décembre 2010 les
art. 24 al. 1 let. b et 50 de son règlement d'application.
B.c Par deux décisions séparées datées du 11 mai 2010, l'Autorité de
surveillance a constaté, sous suite de frais, que le règlement d'application
de la Caisse de pensions contreviendra à la législation en matière de
prévoyance professionnelle dès le 1er janvier 2011. Elle a enjoint le Con-
seil d'administration de la Caisse de pensions du personnel communal à
modifier les art. 24 al. 1 let. b et 50 de son règlement.
C.
C.a Par actes séparés du 10 juin 2010, la Caisse de pensions, dûment
représentée, dépose devant le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal)
deux recours à l'encontre des deux décisions du 11 mai 2010, à savoir
l'un contre le refus de conserver au-delà du 31 décembre 2010 la disposi-
tion réglementaire 24 al. 1 let. b et l'autre contre le refus de conserver au-
delà du 31 décembre 2010 la disposition réglementaire 50, concluant à
l'annulation des décisions entreprises, au maintien de l'art 50 du règle-
ment et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision
pour ce qui est de l'art 24 al. 1 let. b du règlement. En substance, s'agis-
sant de l'art. 50 du règlement, elle se prévaut d'une interprétation erronée
de la part de l'Autorité de surveillance de la portée de l'art. 1i OPP2 et se
plaint de violations de la garantie des droits acquis, de la garantie de la
propriété et du principe de non-rétroactivité. Concernant l'art. 24 al. 1 let b
du règlement, elle soutient que l'exception "sécurité publique" prévue à
l'art. 1i al. 2 let. b OPP2 est réalisée; ses autres griefs portent sur la viola-
tion de la maxime d'office, le défaut de motivation, le non-respect du droit
à un double degré de juridiction, l'excès du pouvoir d'appréciation, la vio-
lation de l'autonomie communale et de l'art. 6 de la loi fédérale du 4 oc-
tobre 2002 sur la protection de la population et sur la protection civile
(LPPCi; RS 520.1) qui dispose que les cantons règlent l'instruction et la
conduite de la protection de la population. Préalablement, la recourante
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 4
demande que dans les deux procédures l'effet suspensif des recours soit
constaté par décision incidente.
C.b Par ordonnance du 15 juillet 2010, le Tribunal ordonne la jonction des
deux causes et invite l'autorité inférieure à répondre, particulièrement en
ce qui concerne la requête en constatation de l'effet suspensif, et à pro-
duire le dossier complet de la cause.
C.c Donnant suite aux décision incidentes des 24 et 30 juin 2010, la re-
courante s'est acquittée d'une avance sur le frais de procédure présumés
de 6'000 francs.
C.d Dans sa réponse du 16 septembre 2010, l'autorité inférieure critique
en substance le raisonnement de la recourante relatif à la notion de "re-
traite anticipée", explique la portée de l'art. 1i OPP2, rejette l'exception de
"sécurité publique" et le bénéfice de droits acquis. Pour le surplus, elle dit
s'opposer à "l'octroi de l'effet suspensif" et conclut à ce qu'il soit "retiré
aux recours".
C.e Dans sa réplique du 19 octobre 2010, la recourante développe ses
griefs et maintient ses conclusions, relevant que l'effet suspensif ne peut
pas être retiré dans le cas particulier, faute pour l'Autorité inférieure de
l'avoir fait dans ses deux décisions.
C.f Par décision incidente du 24 novembre 2010, le Tribunal, interprétant
la requête de la recourante visant au constat de l'effet suspensif comme
une demande de mesures provisionnelles, la rejette.
C.g Invitée à se prononcer sur la réplique de la recourante, l'autorité infé-
rieure duplique par acte du 11 janvier 2011 en maintenant ses conclu-
sions.
C.h Par ordonnance du 26 janvier 2011, le Tribunal transmet pour con-
naissance un double de la duplique de l'autorité inférieure à la recourante
et clôt l'échange d'écriture.
D.
Par rapport-préavis n° 2012/18, la Municipalité de la commune de Lau-
sanne a soumis en date du 16 mai 2012 une révision des statuts de la
Caisse de pensions visant un assainissement de cette dernière et la mise
en conformité avec les modifications de la LPP sur le financement des
institutions. Ce préavis a été adopté par le Conseil communal dans sa
séance du 27 novembre 2012. Les nouveaux statuts sont entrés en vi-
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 5
gueur le 1er janvier 2013. Le règlement d'application, dont la modification
est du ressort du Conseil d'administration de la Caisse de pensions, de-
vrait également être adapté. Les deux dispositions litigieuses n'ont visi-
blement subi aucune modification si ce n'est systématique. Elles seront
donc citées dans leur teneur et leur numérotation existantes au moment
de la décision litigieuse.
Les arguments développés par les parties à l'appui de leurs positions se-
ront repris dans les considérants en droit ci-après, dans la mesure utile à
la résolution du présent litige.

Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tri-
bunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions
au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédu-
re administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par les autorités can-
tonales de surveillance en matière de surveillance des fondations de pré-
voyance peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral
conformément à l'art. 33 let. i LTAF et à l'art. 74 al. 1 LPP.
1.2. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3. La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne
de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Pos-
sédant la personnalité juridique (cf. ATF 127 V 29 consid. 2, ATF 116 V
335 consid 4a) elle a, partant, qualité pour recourir.
1.4. Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme
prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti (art.
63 al. 4 PA), il est recevable quant à la forme.
2.
En l'espèce, l'objet de la contestation est constitué par les deux décisions
du 11 mai 2010 qui constatent que l'art 24 al. 1 let. b et 50 du règlement
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 6
d'application de la recourante contreviennent dès le 1er janvier 2011 à la
législation en matière de prévoyance professionnelle. Ces deux disposi-
tions offrent la possibilité à deux catégories d'employés de prendre une
retraite dès l'âge de 55 ans: les femmes affiliées à la Caisse de pensions
avant le 1er janvier 1993 et les personnes assurées aux conditions spé-
ciales, soit les policiers, les pompiers et les ambulanciers.
A ce propos, il convient de préciser que l'objet du présent litige ne
concerne pas la question de savoir si un bénéficiaire peut se prévaloir du
règlement incriminé pour obtenir une prestation de vieillesse. Ce point
devrait en effet être examiné dans le cadre des contestations relevant de
l'art. 73 LPP qui doivent être portées devant le Tribunal cantonal compé-
tent (cf. ATF 130 V 80 consid. 3.3, ATF 128 V 254 consid. 2, arrêt du Tri-
bunal fédéral B 39/02 du 31 janvier 2006 consid. 4.2 et réf. cit.).
3.
3.1. La LPP règle avant tout la prévoyance obligatoire. Il est toutefois
possible d'améliorer la couverture offerte par la loi par une prévoyance
plus étendue qui elle est régie par le principe de l'autonomie et relève en
principe du droit privé (cf. ATF 137 V 105 consid. 8.2; HANS ULRICH
STAUFFER, Berufliche Vorsorge im Obligatorium und Überobligatorium:
Naht- und Bruchstellen, in: René Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer
[Edit.], BVG-Tagung 2007, St-Gall, p. 38). Le plus souvent, le rapport de
prévoyance (dit alors "enveloppant") présente des éléments des deux
domaines de la prévoyance et propose un plan de prestations unique qui
inclut des prestations minimales qu'il améliore (HANS-MICHAEL RIE-
MER/GABRIELLA RIEMER KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der
Schweiz, 2ème éd. Berne 2006, § 1 n° 20 p. 20). Dans ce cas, afin de
s'assurer que les prestations réglementaires respectent les exigences
minimales de la LPP, autrement dit que la personne assurée bénéficie au
moins des prestations minimales légales selon la LPP (art. 49 al. 1 LPP
en corrélation avec l'art. 6 LPP), l'institution de prévoyance doit être ca-
pable de procéder à un calcul comparatif entre les prestations selon la
LPP (sur la base du compte-témoin que les institutions de prévoyance
doivent tenir afin de contrôler le respect des exigences minimales de la
LPP [Alterskonto; art. 11 al. 1 OPP 2]) et les prestations réglementaires
(Schattenrechnung; cf. ATF 136 V 313 consid. 4.4, ATF 136 V 65 consid.
3.7, ATF 114 V 239 consid. 6a).
3.2. Toutefois, il est également possible de séparer strictement les deux
étages et de n'appliquer que le régime étendu (ATF 136 V 313 consid.
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 7
4.5). Les instances de prévoyance actives dans l'assurance obligatoire
doivent être inscrites au registre de la prévoyance professionnelle (art. 48
LPP); si elles sont "enveloppantes", elles sont soumises pour la couvertu-
re légale à la LPP et pour la part étendue aux dispositions de la LPP
énumérées à l'art. 49 al. 2 LPP. En revanche, les institutions qui se
consacrent exclusivement au régime étendu, bien que sous contrôle des
autorités de surveillance (cf. CHRISTINA RUGGLI in: Jacques-André
Schneider/Thomas Geiser/Thomas Gächter, Commentaire LPP et LFLP,
Berne 2010, ad. art. 61 ch. 4), sont libérées de l'obligation d'enregistre-
ment et sont réglementées par l'art. 89bis du code civil suisse du
10 décembre 1907 (CC, RS 210) dont l'al. 6 reprend en très grande partie
le catalogue de l'art. 49 al. 2 LPP.
4.
4.1. Aux termes de l'article 1 al. 3 2e phrase LPP, le Conseil fédéral peut
fixer un âge minimal pour la retraite anticipée, ce qu'il a fait en adoptant le
texte de l'art. 1i al. 1 OPP2 qui porte le titre "l'âge minimal de la retraite"
et selon lequel les règlements des institutions de prévoyance ne peuvent
pas prévoir d'âge de retraite inférieur à 58 ans, sauf pour les restructura-
tions d'entreprises et pour les rapports de travail où un âge de retraite in-
férieur est prévu pour des motifs de sécurité publique.
4.2. L'art. 1 al. 3 LPP a été adopté lors de la 1ère révision LPP. Non prévu
dans le projet initial du Conseil fédéral (cf. FF 2000 2571), il a été propo-
sé par la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du
Conseil des Etats (CSSS-CE) et adopté par les deux Chambres sans dis-
cussion en ce qui concerne la 2ème phrase (cf. Bulletin officiel de l'Assem-
blée fédérale [BO] 2002 E 1037 et BO 2002 N 619 à 625).
La 1ère révision de la LPP est entrée en vigueur en trois étapes (RO 2004
1700): le 1er avril 2004 pour le 1er paquet relatif à la transparence, à la
gestion paritaire et à la résiliation des contrats d'assurance collective (cf.
Office fédéral des assurances sociales [OFAS], Bulletin de la prévoyance
professionnelle, n° 72 du 8 avril 2004), le 1er janvier 2005 pour le 2e pa-
quet, soit l'essentiel de la révision (cf. OFAS, Bulletin de la prévoyance
professionnelle, n° 75 du 6 juillet 2004) et le 1er janvier 2006 pour le 3e
paquet concernant les aspects fiscaux, c'est-à-dire les règles concernant
la notion de prévoyance, la limitation des salaires ou des revenus assu-
rables, le rachat ainsi que l'âge minimal de la retraite (cf. OFAS, Bulletin
de la prévoyance professionnelle, n° 83 du 16 juin 2005).
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 8
5.
5.1. Il convient de rappeler dans ce contexte que la 1ère révision de la LPP
aurait dû être discutée devant les Chambres fédérales en même temps
que la 11e révision de l'AVS, les deux visant une harmonisation de l'âge
de la retraite pour les hommes et les femmes et l'introduction d'une retrai-
te à la carte (cf. message du Conseil fédéral du 2 février 2000 concernant
la 11e révision de l’assurance-vieillesse et survivants et le financement à
moyen terme de l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité [MCF 11e
révision AVS] FF 2000 1771, ch. 1.1.4.2.3, 1.3.2 et 3.1.3). Finalement, au
vu des nombreuses divergences entre les deux Conseils, il avait été dé-
cidé de traiter les deux objets séparément (cf. intervention ROBBIANI in:
BO 2003 N 929). Toutefois, les deux projets ont été adoptés par les deux
Chambres le même jour, soit le 3 octobre 2003 (cf. pour la 1ère révision de
la LPP, BO 2003 N 1745 et BO 2003 E 1031; pour la 11e révision de
l'AVS, BO 2003 N 1744 et BO 2003 E 1030). Contrairement à la 1ère révi-
sion LPP entrée en vigueur sans qu'un referendum ne soit demandé, la
11e révision de l'AVS a été rejetée par le peuple lors des votations du 16
mai 2004 (FF 2004 3727). Les travaux ont immédiatement repris après
cet échec, notamment pour prendre en compte les aspirations des ci-
toyens quant à l'introduction d'un système de retraite flexible socialement
équitable (cf. DANIELA WITSCHARD, Motifs et buts de la nouvelle version
de la 11e révision de l’AVS, in: Sécurité Sociale [CHSS] 2/2006 p. 73). Le
deuxième projet, conçu sous la forme de deux messages distincts (FF
2006 1917 et 2019), a été enterré suite au rejet du Conseil national le 1er
octobre 2010 (BO 2010 N 1672). A la suite de cet échec, le Conseil fédé-
ral a très rapidement soumis au Parlement un projet relatif aux mesures
incontestées de la révision manquée, ayant trait à la mise en œuvre de
l'AVS (MCF du 3 décembre 2010 FF 2011 519). Adoptées par les deux
Conseils le 17 juin 2011 (BO 2011 N 1294 et BO 2011 E 712), ces nouvel-
les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2012 (RO 2011
4745).
Ainsi, du point de vue de l'AVS, l'âge de la retraite est toujours le même
depuis la 10e révision de l'AVS, à savoir 65 ans pour les hommes et 64
ans pour les femmes (art. 21 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS, RS 831.10]). Le Parlement n'a
pas retenu de modèles de retraite à la carte (cf. MARTIN KAISER-
FERRARI/SIBEL OEZEN, Quelle suite faut-il donner à la réforme de l’AVS?,
in: La Vie économique 1/2-2011 p. 14), les possibilités de flexibilité sont
également toujours celles introduites par la 10e révision de l'AVS. Le droit
en vigueur permet la perception d'une rente anticipée de deux ans ou un
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 9
ajournement de cinq ans. La rente anticipée est soumise à une réduction
actuarielle, celle qui est différée est majorée selon le même principe (art.
39 et 40 LAVS en relation avec 55bis et 56 RAVS).
5.2. Dans la LPP, le droit aux prestations vieillesse naît lorsque l'assuré
atteint l'âge ordinaire de la retraite, sans qu'il soit nécessaire de cesser
toute activité lucrative (art. 13 al. 1 LPP). Malgré la teneur du texte légal
régissant l'âge ordinaire de la retraite des femmes (62 ans, art. 13 al. 1
let. b LPP), cet âge correspond en réalité à celui de l'AVS (64 ans, cf. art.
62a OPP2 édicté sur la base de la let. e des dispositions transitoires de la
1ère révision de la LPP). En dérogation à ce principe, les dispositions ré-
glementaires de l'institution de prévoyance peuvent prévoir que le droit
aux prestations de vieillesse prend naissance dès le jour où l'activité lu-
crative prend fin (cf. art. 13 al. 2 LPP). Dans cette hypothèse, seule est
visée l'activité lucrative sur laquelle repose le rapport d'assurance avec
l'institution de prévoyance, l'assuré n'ayant pas à renoncer à toute autre
activité lucrative (cf. art. 2 al. 1bis de la loi fédérale du 17 décembre 1993
sur le libre passage [LFLP, RS 831.42], ATF 138 V 227 consid. 5.2.1, ATF
120 V 306 consid. 4b; cf. aussi ATF 126 V 89 consid. 5, ATF 129 V 381
consid. 4; THOMAS FLÜCKIGER, in: Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 15
ad art. 13 LPP; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG Kommentar, 2009, n°
4 ad art. 13 LPP). Autrement dit, si le règlement de l'institution de pré-
voyance ne prévoit rien, l'assuré touche sa rente de vieillesse dès qu'il a
atteint l'âge prévu par l'art. 13 al. 1 LPP et ce, quand bien même il pour-
suivrait une activité lucrative dans la même place ou dans une autre (ar-
rêt du Tribunal fédéral 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 6.1.1). L'art.
13 al. 2 LPP permet à l'institution de prévoyance non seulement de diffé-
rer le versement de prestations de vieillesse à l'assuré qui a atteint l'âge
déterminant pour les recevoir, jusqu'à ce qu'il ait effectivement cessé son
activité lucrative (mais au plus tard jusqu’à l’âge de 70 ans, cf. art. 33b
LPP), mais encore et inversement d'envisager un cas de prévoyance à
partir d'un âge inférieur, à condition que l'assuré ait renoncé à exercer
une activité lucrative (CHRISTIAN WENGER, Probleme rund die vorzeitige
Pensionierung in der beruflichen Vorsorge, Zurich 2009, p. 53). Ainsi, la
LPP ne prévoyant aucun droit légal à une retraite anticipée, la perception
de prestations de vieillesse avant l'âge ordinaire dépend donc de la ré-
glementation en vigueur dans l'institution de prévoyance (cf. ALFRED BLE-
SI, Vorzeitige Pensionierung - Arbeits- und vorsorgerechtliche Aspekte, p.
135 in: Adrian von Kaenel [éd.], Unternehmenssanierung und Arbeit-
srecht, Zurich 2010, p. 131 à 149). Cette possibilité est toutefois limitée
par l'art. 1i OPP2 (ATF 138 V 227 consid. 5.2.1, arrêt du Tribunal fédéral
2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 6.1.1).
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 10
En l'espèce, la recourante a fixé l'âge de la retraite anticipée dans les art.
24 al. 1 let. b et 50 (disposition transitoire) de son règlement. Ces disposi-
tions règlementaires constituent l'objet du présent litige. En ce qui
concerne ces dispositions, il convient de rappeler que leur interprétation,
pour ce qui est de la prévoyance étendue, s'effectue selon les principes
régissant l'interprétation des contrats (cf. ATF 131 V 27 consid. 2.2, ATF
122 V 142 consid. 4.c), alors que les éléments de prévoyance étendue de
droit public s'examinent selon les règles d'interprétation de la loi, c'est à
dire du texte légal sur lequel repose le rapport de prévoyance (THOMAS
GÄCHTER/KASPAR SANER, in: Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad. art. 49
ch. 26).
6.
6.1. Dans un premier grief qui concerne avant tout la disposition transitoi-
re de son règlement qui autorise les femmes affiliées avant le 1er janvier
1993 à prendre une retraite dès 55 ans, la recourante soutient que l'art. 1i
OPP2 ne vise que la retraite anticipée mais pas l'âge de la retraite ordi-
naire réglementaire, à savoir celle sans réduction actuarielle, au motif que
le Conseil fédéral ne disposait pas de compétence pour ce faire. En effet,
l'art. 13 LPP relatif à l'âge ordinaire (légal) de la retraite ne figure pas
dans le catalogue concernant la prévoyance étendue de l'art. 49 al. 2 LPP
qui ne renvoie sur cette question qu'à l'art. 1 LPP, lequel donne la possibi-
lité au Conseil fédéral de fixer un âge minimal pour la retraite anticipée.
La recourante en déduit que seul l'âge minimal de la retraite anticipée a
été déclaré obligatoire pour la prévoyance étendue et non l'âge de la re-
traite ordinaire qui relèverait de la liberté des partenaires sociaux et de
l'autonomie des institutions de prévoyance. Selon elle, la retraite prise
avant l'âge ordinaire fixé par l'art. 13 LPP qui implique une réduction des
prestations devrait être qualifiée de retraite anticipée, alors que la retraite
qui permet le versement de prestations complètes avant l'âge légal serait
une retraite réglementaire ordinaire pour laquelle aucun âge limite ne
saurait être fixé.
6.2.
6.2.1. La thèse de la recourante se fonde sur la distinction entre retraite
anticipée (perçue avant l'âge légal de la retraite et subissant une réduc-
tion actuarielle) et retraite réglementaire ordinaire (entière, sans réduc-
tion, perçue avant l'âge légal de la retraite). Cette thèse se base sur un
avis de droit concernant les fonctionnaires de police et de la prison du
canton de Genève, rédigé en septembre 2005 par le Prof. AUER, lequel
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 11
soutient cette distinction sans la motiver plus avant, si ce n'est par l'ab-
sence de renvoi à l'art. 49 al. 2 LPP à l'art. 13 LPP (avis de droit AUER,
ch. marg 35 p. 12), renvoi qui serait nécessaire selon lui pour habiliter le
Conseil fédéral à fixer une limite à l'âge réglementaire ordinaire de la re-
traite dans la prévoyance étendue.
6.2.2. Cette thèse ne résiste pas à l'examen. Il est vrai que la LPP ne dé-
finit pas la notion de retraite anticipée. En revanche, en fixant la retraite
ordinaire au même âge que celui prévu par l'AVS, elle en circonscrit la
notion. La retraite est une prestation de vieillesse qui consiste en la sur-
venance d'un cas d'assurance lié à l'âge. L'âge qui donne naissance à ce
droit peut être anticipé par dispositions réglementaires de l'institution de
prévoyance (art. 13 al. 2 1ère phrase LPP), on parle alors de retraite anti-
cipée. Les prestations alors versées peuvent relever du régime obligatoi-
re, pour autant que le taux de conversion de l'art. 14 LPP soit adapté en
conséquence (cf. art. 13 al. 2 2e phrase LPP; THOMAS FLÜCKIGER, in:
Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad. art. 13 ch. 16; ATF 133 V 575
consid. 6.1 et 6.2). Toutefois, l'art. 13 LPP ne figurant pas au catalogue
de l'art. 49 LPP, il n'y a aucune obligation pour les institutions de pré-
voyance pratiquant le régime étendu de prévoir une réduction du taux de
conversion pour la retraite anticipée (JURG BRECHBÜHL, Der Übergang
vom Erwersleben in den Ruhestand, in BVG-Tagung 2007, p. 74).
6.2.3. Ainsi, l'absence de renvoi à l'art. 13 LPP signifie simplement que
dans le domaine du régime étendu, les institutions de prévoyance sont li-
bres de prévoir un autre âge ordinaire de la retraite que l'âge légal (cf.
HERMANN WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizeris-
ches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., Bâ-
le/Genève/Munich 2007, ch. marg. 87 p. 2115). Dans le cas d'un âge infé-
rieure, elles peuvent ou non prévoir une réduction de leur taux de conver-
sion (alors que pour le régime obligatoire, elles y sont contraintes) mais
sont limitées par l'âge inférieur de 58 ans. Elles sont également libres de
ne pas exiger la cessation de l'activité pour le versement des prestations
relevant du régime étendu.
Ceci dit, ce n'est pas parce qu'une institution de prévoyance ne prévoit
pas de réduction que la totalité de la rente due doit être qualifiée de pres-
tation du régime étendu (ATF 133 V 575 consid. 6.1 et 6.2). Il faudra, sur
la base du compte-témoin (Schattenrechnung), examiner dans chaque
cas concret de prévoyance pour quelle prestation il faut appliquer quel
taux de conversion (BRECHBÜHL, op.cit., p. 75). Dans le régime obligatoi-
re, l’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibi-
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 12
lité pour les assurés d’effectuer des rachats supplémentaires, en sus du
rachat de la totalité des prestations réglementaires au sens de l’art. 9 al.
2, LFLP, dans le but de compenser totalement ou partiellement la réduc-
tion des prestations de vieillesse en cas de versement anticipé (art.1b al.
1 OPP2).
6.2.4. Ainsi, la retraite est anticipée par rapport à un âge et non parce
qu'elle subit une réduction. Dans ce système, le renvoi à l'art. 1 al. 3 LPP
figurant à l'art. 49 al. 2 ch. 1 LPP habilite le Conseil fédéral à fixer un âge
minimum en dessous duquel, aucune prestation de la prévoyance profes-
sionnelle ne peut être versée. C'est également l'avis de la doctrine qui
expose que l'âge minimal de la retraite s'applique à toutes les prestations
de prévoyance professionnelle versées avant l'âge légal de la retraite.
6.3. Selon BRECHBÜHL, l'âge minimal de l'art. 1i OPP2 est valable tant
pour la retraite réglementaire fixe ("reglementarisches festes Rücktrittsal-
ter") que pour la retraite anticipée flexible ("flexible Vorpensionerung";
BRECHBÜHL, op.cit., p. 75). C'est également l'avis de KIESER qui écrit "Die
Grenze des 58 Altersjahres gilt sowohl für das (allfällige) ordentliche re-
glementarische Rentenalter wie auch den frühestmöglichen Vorbezug der
Altersleistungen" (UELI KIESER, Vorzeitige Pensionierung, in: René
Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer [Edit.], BVG-Tagung 2006, St-Gall,
p.27) et de FLÜCKIGER "Cette limite [des 58 ans] s'applique aussi bien à
l'âge ordinaire réglementaire de la retraite qu'à la perception anticipée au
maximum des prestations de vieillesse" (in: Commentaire LPP et LFLP,
2010, ad art. 13 ch 17). Quant à WALSER, il écrit "ein Mindesalter für den
Altersrücktritt" (WALSER, op. cit., ch. marg. 29 p. 2102). Cet auteur relève
également "Im weitergehenden Vorsorgebereich sind die Vorsorgeeinrich-
tungen frei zu bestimmen, wann der Anspruch auf Altersleistungen ent-
steht. Bezüglich der Pensionierungensgrenze sind sie nicht an die ge-
setzlichen Rentenalter von Art. 13 BVG i.V.m. Art. 62 a BVV2 gebunden.
Damit besteht insbesondete Raum, ein flexibles Rentenalter einzuführen
und Regelungen bezüglich einer gegebenfalls auch stufenweise mögli-
chen vorzeitigen Pensionierung zu treffen. In der Praxis sind hier sehr
mannigfaltige Modelle anzutreffen. Zu beachten ist indessen die Schran-
ke von Art. 1i BVV2, wonach die Reglemente den Altersrücktritt grund-
sätzlich frühestens ab dem 58. Altersjahr vorsehen können." (WALSER,
op. cit., ch. marg. 87 p. 2115).
Les institutions peuvent donc choisir un âge pour ce versement anticipé,
entre l'âge ordinaire de l'art. 13 al. 1 LPP et l'âge minimal fixé par le
Conseil fédéral.
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 13
L'art. 50 du règlement d'application de la CPCL
7.
7.1. L'âge obligatoire de la retraite selon l'art. 25 du règlement d'applica-
tion de la recourante est de 65 ans révolus pour les assurés de la catégo-
rie A et de 60 ans révolus pour les assurés de la catégorie B. Ce n'est
que moyennant une réduction actuarielle de leur pension que les assurés
de la catégorie A peuvent avancer leur retraite à 60 ans et ceux de la ca-
tégorie B à 55 ans (art. 24 du règlement). Ce n'était pas le cas avant la
réforme des statuts de 2000. En effet, la retraite anticipée était appelée
"retraite facultative" et elle n'entraînait pas de pénalité actuarielle (cf. art.
28 des statuts du 11 mars 1975, état au 1er janvier 1995). Au moment de
la révision de 2000, la catégorie "retraite facultative" subsistait encore dès
62 ans pour les assurés de la catégorie A et dès 57 ans pour la catégorie
B (art. 24 du règlement d'application du 5 avril 2000). Ce n'est qu'avec la
modification en janvier 2005 du règlement d'application qu'une réduction
fut imposée à tous les assurés partant avant l'âge obligatoire de la retrai-
te.
7.2. Avant cela, selon les statuts de la CPCL de 1949 (art. 42 et 45), les
femmes assurées avaient la possibilité, sans réduction actuarielle, de
prendre leur retraite dès 55 ans et les hommes dès 60 ans, avec un sup-
plément temporaire (une rente pont-AVS) jusqu'à l'âge de l'AVS qui était à
cette époque de 65 ans tant pour l'homme que pour la femme; une rente
de couple AVS était toutefois octroyée lorsque le mari atteignait l’âge de
la retraite et que la femme avait 60 ans au moins (FF 1946 II 353ss, 551).
Les statuts modifiés le 11 mars 1975 (avec entrée en vigueur le 1er janvier
1975) ont introduit un âge obligatoire de la retraite à 65 ans pour les
hommes de la catégorie A, 60 ans pour les hommes de la catégorie B et
60 ans pour les femmes (art. 30) et la retraite facultative, sans réduction
actuarielle et avec rente-pont AVS, à 55 ans pour les femmes, 60 ans
pour les hommes de la catégorie A et 55 ans pour les hommes de la ca-
tégorie B (art. 29 et 48). L'harmonisation des âges de la retraite a aligné
dès janvier 1993 les conditions des femmes sur celles des hommes. Pour
des raisons politiques, la recourante a alors garanti le droit à la retraite à
55 ans pour toutes les femmes affiliées au 31 décembre 1992. Dès lors,
des dispositions transitoires donnent la possibilité aux assurées affiliées
avant le 1er janvier 1993 de prendre leur retraite dès 55 ans révolus. Si el-
les font usage de cette possibilité, elles peuvent prétendre à une rente
pont-AVS entre 55 ans et 59 ans et 11 mois qui s'élève à 75% du maxi-
mum de la rente AVS. En revanche, si elles ne profitaient pas de cette fa-
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 14
culté, elles étaient soumises au même régime que les autres assurés si
elles prenaient une retraite anticipée après 59 ans et 11 mois (cf. art. 50
al. 3 du règlement d'application).
7.3. Les prestations versées aux assurées ayant choisi de prendre la re-
traite à 55 ans sont donc forcément de double nature, obligatoire et suro-
bligatoire. Grâce à la partie étendue de la prévoyance, elles peuvent bé-
néficier d'une rente qui non seulement ne subit aucune réduction actua-
rielle mais en plus d'une rente pont-AVS avantageuse. Il faudrait exami-
ner le compte témoin (cf. consid. 3.1.) de chaque assurée pour distinguer
quelle part est du ressort de quelle couverture de prévoyance. En effet, si
l'on suivait le raisonnement de la recourante et que l'on admettait que
l'âge minimal de la retraite fixé par le Conseil fédéral par délégation ne
concernait que la retraite prise avant l'âge légal ou règlementaire subis-
sant une réduction actuarielle, les assurées de la recourante ne rece-
vraient à 55 ans que les prestations du régime étendu mais pas les pres-
tations minimales LPP, lesquelles ne peuvent être perçues qu'à 58 ans, et
encore, moyennant une réduction.
Effectivement, selon la loi (art. 13 al. 2 2ème phrase LPP), la retraite anti-
cipée du régime obligatoire doit subir une réduction actuarielle, si elle
n'en subit pas c'est en quelque sorte grâce au régime surobligatoire (cf
consid. 6.2), outre les cas où l'assuré aurait procédé à des rachats sup-
plémentaires comme le permet l'art. 1b al. 1 OPP2 (cf. consid. 6.2.3).
Ainsi, toujours si l'on accordait crédit à la recourante, l'âge minimal de la
retraite à 58 ans serait applicable à la partie obligatoire mais pas à la par-
tie surobligatoire et les prestations ressortant à la couverture minimale lé-
gale ne devraient pas être versées avant 58 ans et après cet âge, que
pour autant que le règlement le prévoie. Autrement dit, l'âge réglementai-
re ordinaire de la retraite (qui ne serait pas compris dans l'art. 1 al. 3 2ème
phrase LPP) pourrait donc précéder l'âge minimal de la retraite anticipée
(seul à être touché par l'art. 1 al. 3 2ème phrase LPP). L'argumentation de
la recourante aboutit à un résultat intenable, difficilement voulu par le lé-
gislateur fédéral.
7.4.
7.4.1. Savoir si cet âge minimal de 58 ans est pertinent d'un point de vue
social, démographique et économique n'est pas du ressort de la Cour de
céans. Le Tribunal administratif fédéral est donc d'avis, avec la doctrine
citée (cf. consid. 6.2), que l'âge minimal de la retraite prévu à l'art. 1i
OPP2 s'applique à toutes les prestations vieillesse servies au titre de la
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 15
prévoyance professionnelle obligatoire ou/et étendue. Il s'agit du premier
âge de retraite possible, un âge inférieur étant toléré dans les cas prévus
par l'art. 1i al. 2 OPP2 (cf. également HANS-ULRICH STAUFFER, Les pièges
du départ anticipé à la retraite, in: Prévoyance professionnelle Suisse
10/09 p. 37). Passé le délai transitoire de 5 ans, il n'y a pas de place pour
des dérogations, hormis celles prévues par la loi elle-même. Cette inter-
prétation trouve également confirmation dans le projet initial de modifica-
tion de l'OPP2 mis en consultation par le Conseil fédéral en janvier 2005
( >documentation > informations destinées aux
médias > communiqués de presse jusqu'en 2005 > archives > prévoyan-
ce professionnelle > 12.01.2005, consulté le 15 mars 2012) qui avait la
teneur suivante et qui n'est pas entré en vigueur tel quel pour les raisons
exposées plus avant (consid. 9.1.2):
"Section 6 Âge minimum de la retraite anticipée
(art. 1, al. 3, LPP)
Art. 1h (nouveau)
Les plans de prévoyance ne peuvent pas prévoir d’âge de retraite anticipée
inférieur à 60 ans révolus dans la prévoyance surobligatoire et dans la pré-
voyance assurant une couverture plus étendue que la couverture minimale.
Des exceptions en vertu de dispositions de droit public ou en vertu de droits
acquis jusqu'à l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions sont possibles."
Lors de la consultation, si l'âge minimal proposé a été contesté, la
compétence du Conseil fédéral de fixer un tel âge également dans le
domaine de la retraite réglementaire ordinaire n'a pas été discutée (cf.
Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 83 du 16 juin 2005, p. 42 et
43). La plupart des opposants proposaient 55 ans pour laisser une marge
dans la liberté contractuelle des partenaires sociaux. Ce n'est pas la
solution qui a été retenue.
7.4.2. Il sied dans ce contexte de préciser que le but de la prévoyance est
également défini à l'art. 1 LPP (auquel renvoie l'art. 49 al. 2 ch. 1 LPP).
La prévoyance professionnelle vise à maintenir de manière appropriée le
niveau de vie des personnes assurées lors de la réalisation d'un cas
d'assurance vieillesse, décès ou invalidité. Les institutions de prévoyance
peuvent permettre à leurs assurés qui auraient déjà comblé la totalité de
leurs lacunes de prestations passées de se livrer à des rachats, entière-
ment déductibles de leur revenu imposable, pour couvrir le déficit à venir
en cas de retraite anticipée. Cet avantage fiscal est destiné à favoriser la
prévoyance définie à l'art. 1 LPP et non à permettre le versement de
prestations à un âge qui ne peut objectivement correspondre à la retraite
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 16
(cf. dans ce sens, WENGER, op. cit., p. 55; ERIKA SCHNYDER, La retraite
anticipée et le deuxième pilier, in: Sécurité sociale [CHSS] 4/1995 p. 204).
La prévoyance professionnelle se distingue ainsi de la prévoyance indivi-
duelle (3ème pilier) qui elle peut prévoir un plan d'épargne pure. Dans sa
pratique antérieure, l'OFAS tolérait dans les règlements des institutions
de prévoyance sous sa surveillance, une retraite anticipée jusqu'à 5 ans
avant l'âge ordinaire de la retraite, soit 60 ans pour les hommes et 57 ans
(avant la 10ème révision AVS) pour les femmes (cf. ROLAND A. MÜLLER, Die
vorzeitige Pensionierung – Möglichkeiten und Grenzen im Lichte vers-
chiedener Sozialversicherungsweige, in: Revue suisse des assurances
sociales et de la prévoyance professionnelle [RSAS] 1997 p. 337, 344; in:
CHSS 4/1995, op. cit., p. 204). La commission "prévoyance" de la Confé-
rence suisse des impôts avait finalement admis, dans les cas ressortant
de sa compétence, un âge de retraite minimal de 55 ans, quand bien
même dans la réalité tous les cantons n'avaient pas suivi cette pratique.
De son côté, l'OFAS avait repoussé sa limite à 57 ans (cf. ERIKA SCHNY-
DER, Le 3ème volet de la 1ère révision de la LPP, in CHSS 6/2005, p. 344).
Cette disparité a été éliminée et cette limite est aujourd'hui fixée pour tous
à 58 ans − sous réserve des exceptions de l'art. 1i al. 2 OPP2 − pour des
raisons de cohérence entre les deux piliers de la prévoyance vieillesse.
8. Dans un autre grief, la recourante se plaint d'une violation des droits
acquis en invoquant les art. 9 et 26 de la constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) ainsi que le principe
de la non-rétroactivité.
8.1. L'art. 62 al. 1 let. a LPP énumère parmi les tâches confiées à l'autori-
té de surveillance celle de vérifier si les dispositions statutaires et règle-
mentaires des institutions de prévoyance sont conformes aux dispositions
légales. Il appartient donc d'abord à l'autorité de surveillance, ensuite à
l'autorité de recours, le cas échéant, de procéder à un examen abstrait de
la validité d'une disposition réglementaire.
8.1.1. Les termes de l'art. 50 al. 1 et 2 du règlement d'application de la
recourante intitulé "Garantie des droits acquis" sont les suivants:
1
Les assurés de sexe féminin affiliées au sens de l'art. 4 alinéa 1
er
des sta-
tuts avant le 1
er
janvier 1993 peuvent, sans limite dans le temps, prendre leur
retraite dès l'âge de 55 ans révolus.
2
Le supplément temporaire complet auquel elles peuvent prétendre entre 55
et 59 ans et 11 mois s'élève à 75% du maximum de la rente AVS. En cas
d'affiliation partielle, le tableau V (catégorie B) en annexe est applicable.
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 17
3
[…]
Or, dans la mesure où l'art. 1i OPP2 est également applicable à la pré-
voyance étendue (cf. consid. 7), que cette disposition offre la possibilité à
une catégorie d'assurés de prendre une retraite avant l'âge légal minimal
de 58 ans, que les modifications de la législation fédérale s'imposent aux
institutions de prévoyance en vertu du principe de la force dérogatoire du
droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) − ce que rappelle l'art. 50 al. 3 LPP − l'art.
50 du règlement n'est pas conforme à l'art. 1i OPP2; ce d'autant plus que
le législateur avait adopté des règles transitoires, ainsi que le dicte le
principe de la bonne foi, afin de permettre aux institutions de prévoyance
de s'adapter à la nouvelle situation légale (cf. ATF 130 I 26 consid. 8.1) et
d'ajuster s'il y a lieu les plans de financement.
8.1.2. On peut se demander quel intérêt propre a la recourante au main-
tien d'une disposition réglementaire devenue contraire au droit étant en-
tendu qu'elle ne peut pas invoquer des droits individuels qui relèveraient
en premier lieu des assurés. En effet, l'abrogation de l'art. 50 du règle-
ment ne préjugerait en rien de l'existence de droits dont les assurées
pourraient de toute façon demander la protection à titre individuel. Indé-
pendamment de l'issue de la présente procédure, les assurées pourraient
soulever ce grief devant le Tribunal cantonal compétent par la voie de
l'art. 73 LPP (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_101/2008 du 26 février 2009
consid. 1.2; ATF 128 II 386 consid. 2; ULRICH MEYER/LAURENCE UTTIN-
GER, in: Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad art. 74 ch. 20ss; HANS-
ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zurich/Bâle/Genève 2005, chiffre
1638).
Toutefois, la recourante est légitimée à défendre son propre droit à édic-
ter des dispositions réglementaires et à soutenir leur pérennité afin de
s'éviter des procédures judiciaires ultérieures de la part de ses assurés Il
faut donc examiner dans le cadre du contrôle abstrait des normes si,
malgré sa contrariété apparente à l'art. 1i OPP2, l'art. 50 du règlement à
ne doit pas être préservé en raison du principe de la protection des droits
acquis.
8.2.
8.2.1. A juste titre, la recourante ne se réfère pas à l'art 91 LPP lequel
dispose que la LPP ne doit pas porter atteinte aux droits acquis avant son
entrée en vigueur. Le Tribunal fédéral a considéré que cette disposition
posait une règle de droit intertemporel s'adressant à la génération d'en-
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 18
trée du régime de la prévoyance professionnelle. Il en a déduit que le
droit aux prestations acquis avant l'entrée en vigueur de la LPP ne pou-
vait être modifié que dans la mesure où le règlement de l'institution de
prévoyance concernée contenait une disposition expresse à ce sujet. En
revanche, on ne pouvait y voir un principe général en matière de garantie
des droits acquis dans la prévoyance professionnelle (ATF 134 I 23
consid 5.4.3 et les réf. cit.).
8.2.2. Selon la jurisprudence, les règlements des institutions de pré-
voyance de droit public peuvent être modifiés unilatéralement, sans que
cette possibilité ne soit réservée dans une disposition expresse. Une mo-
dification du règlement de prévoyance est en principe admissible pour au-
tant que la nouvelle réglementation soit conforme à la loi, ne s'avère pas
arbitraire, ne conduise pas à une inégalité de traitement entre les assurés
ou ne porte pas atteinte à leurs droits acquis (arrêt du Tribunal fédéral
9C_78/2007 du 15 janvier 2008 consid. 5.2). Les prétentions résultant de
la prévoyance professionnelle ne deviennent des droits acquis – dont la
protection découle aussi bien du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) que
de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.; cf. ATF 132 II 485 consid. 9.5,
ATF 106 Ia 163 consid. 1b) – que si la loi ou le règlement fixe une fois
pour toutes les situations particulières et les soustrait aux effets des modi-
fications légales ou lorsque des assurances précises ont été données à
l'occasion d'un engagement individuel (ATF 137 V 105 consid. 7.2). Béné-
ficient de la protection des droits acquis le droit à des prestations d'assu-
rance et la valeur actuelle de la prestation de libre passage, mais pas 
sous réserve d'une promesse qualifiée et irrévocable  le droit au main-
tien des expectatives lorsque l'éventualité assurée ne s'est pas encore
réalisée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 du 15 janvier 2008 consid.
5.2 et les références). Font notamment partie des droits acquis, le droit
aux prestations dont les éventualités sont réalisées (ATF 134 I 23 consid.
7.2 et les références). La rente, telle qu'elle a été arrêtée au moment de
sa naissance, constitue dès lors un droit acquis (THOMAS GEI-
SER/CHRISTOPH SENTI, in: Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad art. 91 ch.
27).
8.2.3. Les droits acquis se distinguent cependant de la protection de la si-
tuation acquise et des expectatives. Les simples expectatives ne sont
que rarement protégées, précisément parce qu'il n'existe pas de titre juri-
dique qui permette de s'opposer à leur modification en cas de change-
ment des règles légales (ATF 137 V 105 consid. 7.2, ATF 117 V 229
consid. 5b); ce ne sont que des "droits possibles", dont l'éventualité ne
s'est pas encore concrétisée (cf. UELI KIESER, Besitzstand, Anwartschaf-
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 19
ten und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, in: Revue
suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle
[RSAS] 43/1999 p. 290ss, 295). La protection de la situation acquise cou-
vre des droits prévus sous l'ancienne réglementation, qui n'ont plus
d'équivalence dans la nouvelle mais que celle-ci protège expressément,
alors que les droits acquis ne peuvent pas même être touchés par la
nouvelle réglementation pour autant que l'ancienne le prévoit expressé-
ment (cf. KIESER, op. cit., p. 294 et 296).
8.3. Afin d'établir si l'art. 50 du règlement consacre un droit acquis en fa-
veur d'une catégorie de femmes, il est utile de retracer l'historique de cet-
te disposition.
8.3.1. La possibilité pour les femmes de prendre une retraite à 55 ans
existait déjà en 1949. La modification des statuts du 15 septembre 1992,
entrée en vigueur le 1er janvier 1993, a notamment unifié à la hausse
l'âge d'accès à la retraite pour les hommes et les femmes et supprimé
cette option (cf. consid. 7.2). Il n'existait plus dès lors qu'une distinction
entre assurés de la catégorie A et assurés de la catégorie B. La mesure à
l'égard des femmes était qualifiée de "dure" (cf. Bulletin du Conseil com-
munal [BCC], préavis n° 159 du 10 avril 1992). Le Conseil communal a
alors approuvé l'introduction de l'art. 53 al. 1 et 2 dans les statuts de la
CPCL, garantissant un droit de partir à la retraite dès 55 ans aux mêmes
conditions que celles en vigueur au 31 décembre 1992 à toutes les fem-
mes déjà présentes dans la caisse à cette date. Il ressort des discussions
au Conseil communal que le relèvement de l'âge de la retraite des fem-
mes a été accepté en grande partie grâce à la disposition sur la garantie
des droits acquis (cf. BCC, séance du 15 septembre 1992, p. 179). Cette
décision de maintenir le droit à la retraite à 55 ans pour une catégorie des
assurées, de l'aveu même de la recourante, avait été prise pour des rai-
sons politiques et rien n'indique que ce privilège ait été financé. Toutefois
la jurisprudence ne fait pas de la planification (ni du financement) une
condition à la reconnaissance de droits acquis.
La modification des statuts en 1994 (entrée en vigueur en 1995) était pu-
rement technique (cf. BCC, séance n° 4/1 du 7 mars 1995, p. 462) et
concernait des changements induits par l'entrée en vigueur de la LFLP et
de la loi fédérale sur l'encouragement à la propriété du logement au
moyen de la prévoyance professionnelle (RO 1994 2386).
La CPCL affichant un taux de couverture insuffisant, la révision de 2000
avait principalement pour but la mise en œuvre d'un premier train de me-
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 20
sures d'assainissement. Cette modification des statuts a provoqué le par-
tage de ceux-ci en statuts-cadre et en règlement d'application (cf. BCC,
séance n°5/1 du 4 avril 2000, p. 356-395). L'objectif d'un taux de couver-
ture égal à 60% a été introduit à l'art. 7 des statuts. La suppression de
l'indexation automatique des pensions, la réduction de la durée de ver-
sement du supplément temporaire (pont AVS), l'augmentation du montant
de la déduction de coordination et une réduction actuarielle pour départ
anticipé ont été inscrits dans le nouveau règlement. Dans son préavis n°
123 du 6 janvier 2000, la Municipalité précisait en introduction que la ré-
duction pour départ anticipé ne s'appliquera pas aux femmes affiliées
avant le 1er janvier 1993 pour autant toutefois qu'elles prennent leur retrai-
te avant 59 ans et 11 mois au plus tard. Dans le commentaire des articles
modifiés lors de cette révision, il était encore précisé que cette garantie
se limite à l'âge à laquelle ces assurées peuvent prendre leur retraite. La
substance de l'art. 53 des statuts concernant ce droit a été reprise dans
les dispositions transitoires du règlement d'application et a dès lors la te-
neur précitée sous le titre "Garantie des droits acquis". Lors des échan-
ges entre la CPCL et l'autorité de surveillance au sujet de l'introduction de
ces mesures d'assainissement, l'autorité de surveillance a rappelé que le
conseil d'administration de la caisse devra faire attester du respect des
droits acquis des assurés et que la détermination de l'expert de la caisse
de pension sera alors nécessaire (cf. lettre du 17 décembre 1999). Ce qui
fut fait le 10 mai 2000 par l'expert agréé de la CPCL, la société Prasa
Hewitt, qui atteste que le principe des droits acquis pour la génération
d'entrée a été respecté par des dispositions transitoires particulières et de
citer l'art. 50 du règlement d'application. Compte tenu de cette attestation,
l'autorité de surveillance communique son accord avec la nouvelle régle-
mentation, par courrier du 22 mai 2000.
Le seuil statutaire de 60% n'étant pas atteint, l'état financier de la CPCL a
nécessité en 2004 (avec entrée en vigueur au 1er janvier 2005) d'autres
mesures d'assainissement: augmentation progressive des cotisations (fi-
gurant dans les statuts et soumise à l'approbation du Conseil communal,
cf. BCC, séance n° 8/1 du 31 août 2004, p. 786-809); réduction du taux
annuel des pensions sans effet rétroactif; augmentation de l'âge de réfé-
rence pour le départ en retraite anticipé (suppression de la retraite fa-
cultative sans réduction) et nouvelle réduction actuarielle pour départ an-
ticipé ainsi que réduction progressive du supplément temporaire. Ces
dernières mesures qui touchent le règlement d'application ont été déci-
dées par le Conseil d'administration dans sa séance du 27 février 2004
(et formellement adoptées lors de la séance du 30 septembre 2004).
Dans le procès-verbal de sa séance, le maintien du statu quo en faveur
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 21
des femmes affiliées avant le 1er janvier 1993 est spécifié. Examinant ces
nouveaux documents, l'autorité de surveillance, par lettre du 3 décembre
2004, a affirmé n'avoir aucune remarque à formuler par rapport à la légi-
slation actuelle.
Les modifications du règlement d'application en vigueur depuis le 1er jan-
vier 2007 ne concernaient que des adaptations mineures induites par l'in-
troduction au niveau fédéral du partenariat enregistré.
Un nouveau plan d'assainissement impliquant une recapitalisation de la
CPCL a été proposé par la Municipalité fin 2008 (préavis n° 2008/59 du
12 décembre 2008; cf. BCC, séance n° 18 du 9 juin 2009, p. 907-989;
BCC séance n° 19/1 et 19/2 du 23 juin 2009, p. 1014-1044). L'acceptation
de ce préavis (après amendement par le Conseil communal) a été suivi
d'une modification du règlement d'application, notamment l'ajout d'un al. 5
à l'art. 19 qui traite de la réduction du traitement assuré alors que l'al. 4
est complété par la phrase suivante "les droits acquis au sens des art. 50
et suivants sont maintenus." L'art. 50 n'a subi aucune modification à cette
occasion.
8.3.2. Il ressort de cet historique qu'au moment de son introduction en
1993, l'art. 50 du règlement (alors art. 53 des statuts) n'était pas en
contradiction avec le droit fédéral en vigueur qui n'imposait pas encore
d'âge minimal pour la retraite. Cette disposition a été maintenue lors des
modifications ultérieures des statuts et du règlement d'application. Sa na-
ture juridique a évolué au fil du temps (pour une situation similaire au ni-
veau fédéral, cf. JAAC 68.85 consid. 13):
– jusqu'au 1er janvier 1993, il s'agissait d'une pure expectative qui ne
présentait ni les caractéristiques de droits acquis, ni celle de la protec-
tion d'une situation acquise. En conséquence, elle pouvait être modi-
fiée à tout moment, moyennant éventuellement une période transitoi-
re;
– dans le cadre de la modification des statuts en 1993, le Conseil com-
munal a décidé de garantir, sans limite dans le temps, le droit de tou-
tes les femmes affiliées avant cette date de prendre leur retraite dès
l'âge de 55 ans révolus. Cette faculté qui existait dans la réglementa-
tion antérieure est supprimée dans la nouvelle (du moins pour les as-
surées de la catégorie A) qui préserve toutefois expressément ce droit
pour une catégorie d'assurée et s'apparente ainsi à une protection de
la situation acquise;
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 22
– cette disposition transitoire des statuts a été reprise en 2000 dans le
nouveau règlement d'application de la CPCL Dans le message qui
accompagne ce projet de révision, il est encore précisé que la réduc-
tion actuarielle pour départ anticipée nouvellement introduite ne s'ap-
pliquera pas aux femmes affiliés avant le 1er janvier 1993 pour autant
qu'elles prennent leur retraite avant 59 ans et 11 mois. La disposition
transitoire est donc confirmée avec la précision que seul l'âge à la-
quelle ces assurées peuvent prétendre à une retraite est garanti;
– le maintien du status quo en faveur des femmes affiliées avant le 1er
janvier 1993 est encore une fois affirmé par le Conseil d'administra-
tion lorsqu'il fut décidé en 2004 que tout départ avant l'âge obligatoire
de la retraite subirait une réduction actuarielle;
– finalement lors de la révision de 2009, il a encore été réaffirmé que
les droits acquis au sens des art. 50 et suivants étaient maintenus.
Ainsi à trois reprises après leur introduction en 1993, la garantie pour les
femmes assurées avant cette date a été confirmée. Portant le titre margi-
nal de "Garantie des droits acquis", elle précise que le droit dont il est
question est reconnu "sans limite dans le temps" à une catégorie spécifi-
que d'assurées dont elle circonscrit le cercle. Aujourd'hui, l'art. 50 du rè-
glement fixe une situation particulière, la soustrait à d'ultérieures modifi-
cations légales (= sans limite dans le temps) et possède les caractéristi-
ques de droits acquis protégés par l'art. 9 Cst. En effet, la répétition suc-
cessive pendant près de 20 ans de la volonté de maintenir cette disposi-
tion transitoire s'apparente à une promesse qu'elle ne sera pas modifiée
à l'avenir.
Cette promesse est renforcée par le fait que, par courrier à l'entête de la
CPCL du 5 octobre 1992 signé par la présidente du Conseil d'administra-
tion également syndique de la Ville et par le secrétaire, la recourante a
communiqué à ses assurés l'essentiel de la révision partielle des statuts
en précisant "Les femmes affiliés avant le 1er janvier 1993 sont au bénéfi-
ce des droits acquis; elles gardent ainsi la possibilité de prendre leur re-
traite dès 55 ans si elles le désirent".
Cette faculté a été rappelée lors de la communication explicative aux as-
surées de juillet 1995 accompagnant la première fiche d'assurance pro-
duite par un nouveau logiciel : "Nous vous rappelons à cette occasion
que les femmes assurées avant le 1er janvier 1993 conservent la possibili-
té de prendre une retraite dès 55 ans."
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 23
En février 1996, dans une communication au sujet de la retraite anticipée
et du litige qui opposait alors la CPCL et le Conseil communal, il était en-
core précisé en post-scriptum: "Soucieux de garantir une large diffusion
de l'information , nous adressons cette lettre à tous nos assurés bien que
certains ne soient pas concernés par son contenu. Il s'agit des femmes
affiliés avant le 1er janvier 1993 et des femmes et homme de la catégorie
B."
En février 1998, cette faculté était une nouvelle fois mentionnée dans la
lettre d'accompagnement de la nouvelle fiche d'assurance.
Lors de la communication individuelle du 10 janvier 2000 informant des
mesures d'austérité qui entraient en vigueur le 1er juillet 2000, au point 2
évoquant les réductions viagères pour départ anticipé, il était une nouvel-
le fois précisé: "Enfin, cette disposition ne s'appliquera pas, par respect
des droits acquis en 1993, aux femmes affiliées avant le 1er janvier 1993
pour autant qu'elles prennent leur retraite à 59 ans et 11 mois au plus
tard."
Le 9 mars 2004, la CPCL adressait à tous ses actifs une communication
au sujet de l'augmentation progressive des cotisations dès janvier 1995 et
déclarait. " Enfin, les dispositions transitoires concernant les femmes en-
trées dans la Caisse avant le 1er janvier 1993 sont confirmées dans leur
teneur actuelle."
8.4. Si l'autorité de surveillance peut annuler les dispositions réglementai-
res qui ne sont pas conformes aux prescriptions légales et si son rôle
consiste aussi à examiner l'adéquation du texte en cause non seulement
avec la LPP et ses dispositions d'exécution mais également avec l'en-
semble du droit privé et public (ATF 112 Ia 180 consid. 3b), elle ne peut
pas annuler une disposition du règlement garantissant des droits acquis.
Il s'en suit que l'art. 50 du règlement d'application en ce qu'il garantit des
droits acquis pour les femmes affiliées avant le 1er janvier 1993 bien anté-
rieurement à l'adoption de l'art. 1i OPP2 ne peut pas être abrogé et que le
recours doit être admis sur ce point et la décision du 11 mai 2010 annu-
lée.
L'art. 24 al. 1 let. b du règlement d'application de la CPCL
9.
S'agissant de la possibilité pour les assurés appartenant à la catégorie B
de prendre une retraite dès 55 ans révolus, la recourante soutient qu'elle
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 24
tombe sous l'exception de l'art. 1i al. 2 let. b OPP2. La distinction qu'elle a
effectuée entre retraite anticipée et retraite réglementaire ordinaire − et
que la Cour n'a pas suivie − n'opère plus dans le cas d'espèce puisque
pour cette catégorie d'assurés le montant de la rente versé à 55 ans subit
une réduction. Ainsi, la recourante justifie la soustraction de cette disposi-
tion de son règlement à la limite d'âge de 58 ans par des motifs de sécuri-
té publique.
9.1.
9.1.1. Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation de compétence
concernant l'âge minimal de la retraite anticipée dans le cadre de l'entrée
en vigueur du 3e paquet de la 1ère révision de la LPP. Le projet de modifi-
cation de l'OPP2 mis en consultation par le Département fédéral de l'inté-
rieur (DFI) de janvier à mars 2005 (FF 2005 492) prévoyait un âge mini-
mal de 60 ans révolus (cf. consid. 7.4.1).
Dans le commentaire de ce projet, le DFI expliquait qu' "Il est nécessaire
de fixer un âge minimal avant lequel il ne peut y avoir de retraite anticipée
dans la prévoyance plus étendue et hors-obligatoire. En effet, la pré-
voyance professionnelle vieillesse vise - par définition - à fournir des
prestations de prévoyance lorsque l’assuré aura atteint un âge relative-
ment avancé. Si par exemple, une personne cesse de travailler à l’âge de
40 ans et reçoit une « retraite anticipée », il ne s’agira pas d’un cas de
prévoyance vieillesse, de sorte qu’il n’y aura pas d’exonération fiscale.
L’âge minimal de 60 ans a été fixé compte tenu de la situation profes-
sionnelle actuelle de la majorité des salariés et de l’évolution démogra-
phique. […] Lorsque des dispositions de droit public ne permettent pas à
des personnes âgées de moins de 60 ans de continuer leur activité pro-
fessionnelle, des prestations de vieillesse peuvent être versées excep-
tionnellement avant l’âge fixé par la présente disposition."
9.1.2. Lors de la procédure de consultation, la fixation d'un âge minimal à
60 ans n'a reçu l'aval que de 13 des entités consultées (parti politique,
canton ou organisation), 28 y étaient opposées alors que 9 prônaient une
autre solution (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 83 du 16
juin 2005, p. 31, 42 et 43). La deuxième phrase du projet a suscité peu de
réaction et encore, essentiellement sur le principe des droits acquis, no-
tion qui ne figure plus dans la version en vigueur. Le souhait de pouvoir
aménager des solutions les mieux adaptées aux circonstances concrètes
émanait de ceux qui critiquaient l'âge minimal fixé à 60 ans. C'est sans
doute pour cette raison que le Conseil fédéral a finalement retenu 58 ans
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 25
et non 60, permettant ainsi une certaine flexibilité sans sortir du cadre de
la prévoyance (cf.SCHNYDER,op. cit. in: CHSS 6/2005, p. 345).
9.1.3. S'agissant de l'art. 1i al. 2 let. b OPP2 tel que finalement adopté
par le Conseil fédéral, l'OFAS explique avoir pris en considération les si-
tuations de travailleurs dont la profession ne permet pas de continuer de
travailler au-delà d'un certain âge pour des questions de sécurité publique
et qui ne peuvent plus être maintenus au sein de leur emploi (in: Bulletin
de la prévoyance professionnelle n° 83 du 16 juin 2005, p. 19).
SCHNYDER est d'avis que cette exception réserve les dispositions légales
de droit public interdisant à certaines catégories de personnes d'effectuer
un travail déterminé au-delà d'un certain âge, pour des raisons de sécuri-
té publique. Cet auteur soutient plus loin que "les enseignants et les
agents de la force publique dont la profession ne présente manifestement
pas plus de risque qu'une autre ne seront plus privilégiés, à moins qu'une
législation cantonale n'en dispose autrement "(op.cit., in CHSS 6/2005 p.
345).
KIESER affirme, se référant à SCHNYDER. "Art. 1i Abs. 2 BBV2 lässt in zwei
Tatbeständen einen früheren Altersrücktritt als denjenigen nach dem voll-
endeten 58. Altersjahr zu. Daneben sollen weitere Ausnahmen zulässig
sein, wenn das kantonale Recht Entsprechende vorsieht; zu denken ist
beispielsweise an Ordnungskräfte, bei denen die in Art. 1i Abs. 2 BVV2
genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, oder an Lehrkräfte". Il don-
ne comme exemple éventuel, pour les exceptions relevant du domaine de
la sécurité publique, les travailleurs des transports publics, du transport
aérien ou les sapeurs-pompiers (op. cit., p. 28-29).
Or, FLÜCKIGER défend une position quasi inverse en ce qui concerne la
compétence cantonale de déroger à la limite de 58 ans. Selon lui, le ter-
me "est prévu pour des motifs de sécurité publique" doit être compris
comme "étant prescrit par des motifs de sécurité publique." Selon cet au-
teur, en raison de la force dérogatoire du droit fédéral, il est douteux que
le droit cantonal puisse prévoir des limites d'âge inférieur pour des caté-
gories d'assurés – par exemple les forces de l'ordre – qui ne tombent pas
sous l'al. 2. (op. cit., ad art. 13 ch. 17 p. 275).
C'est très exactement le point de vue de BRECHBÜHL qui estime notam-
ment, en raison de la force dérogatoire du droit fédéral, difficilement
conciliable avec l'art. 1i al. 2 let. b OPP2, la possibilité pour les fonction-
naires de police du canton de Vaud de prendre leur retraite à 57 ans (op.
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 26
cit., p. 80). D'une manière générale, cet auteur ne voit pas au nom de
quoi certaines catégories d'employés relevant du droit public bénéficie-
raient de privilèges dont seraient exclus les employés soumis au droit pri-
vé avec la même charge de travail (op. cit., note 62). Selon lui, l'art. 1i al.
2 let. b OPP2 concerne "[…] der Situation jener Arbeitnehmer Rechnung
getragen, die in Berufen arbeiten, bei denen Weiterarbeit über ein gewis-
ses Alter hinaus zu einem Problem für die öffentliche Sicherheit führen
kann und die deshalb nicht mehr in ihrer Anstellung verbleiben können"
(op. cit., p. 79). BRECHBÜHL s'interroge sur l'existence de professions
tombant actuellement (en 2007) sous cette exception. Il exclut les pilotes
de ligne qui est l'exemple type pourtant souvent cité. En effet, la règle-
mentation internationale JAR-FCL prévoit que le pilote âgé de 60 ans à
64 ans ne peut plus effectuer de vols commerciaux sauf s'il est membre
d'un équipage multi-pilote et qu'il est le seul à avoir atteint 60 ans. En dé-
rogation à cette réglementation, l'ordonnance du DETEC du 14 avril 1999
sur les titres de vol JAR-FCL pour pilotes d’avion et d’hélicoptère (RS
748.222.2) dispose que les titulaires d’une licence de pilote professionnel
peuvent exercer leurs droits au-dessus du territoire suisse jusqu’à la fin
de l’année au cours de laquelle ils atteignent l’âge de 65 ans (art. 5 al. 3).
Ainsi le premier âge de restriction est 60 ans et non avant 58 ans comme
on le lit souvent. BRECHBÜHL enchaîne : "Für Flugverkehrsleiter gilt zwar
ein Rentenalter 55, dieses ist aber offensichtlich in einem Vorsorgeregle-
ment geregelt. Das Rücktrittsalter der Flugverkehrsleiter ist Gegenstand
eines Gesamtarbeitsvertrages und beruht nicht auf einem gesetzlichen
Beschäftigungsverbot. Sicher nicht unter die Ausnahmebestimmung fällt
die Sonderregelung des Bundes zur Frühpensionierung mit 55 Jahren für
bestimmte Berufsoffiziere." Or l'art. 33 al. 4 let. a de l'ordonnance du 3
juillet 2001 sur le personnel de Confédération (Opers; RS 172.220.111.3)
auquel ce réfère la dernière phrase de BRECHBÜHL a justement été modi-
fiée avec effet au 1er juillet 2008 (RO 2007 2871), et cet âge est mainte-
nant porté à 58 ans, en conformité avec l'art. 1i OPP2.
D'après WENGER: "Gleichzeitig trägt Art. 1i Abs. 2 lit. b BVV2 der Situation
derjenigen Arbeitnehmer Rechnung bei welchen das Verbleiben in ihrer
beruflichen Tätigkeit bis zum vollendeten 58. Altersjahr die öffentliche Si-
cherheit gefährdet und deshalb im Anstellungsverhältnis ein früherer Al-
tersrücktritt vorgesehen ist. Darunter fallen Berufe, die eine spezielle Be-
willigung erfordern und bei denen die Bewilligung für Ausübung des Be-
rufs ab einem bestimmten Alter wegen der damit verbundenen Risiken für
die Gemeinschaft oder für den Arbeitnehmer (wie z.B. für Feuerwehrleute
?) und den vorgeschriebenen Sicherheitsanforderungen entzogen werden
können." (op. cit., p. 57).
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 27
9.2.
9.2.1. Ainsi, la loi a laissé une marge aux partenaires sociaux au sujet de
l'âge de la retraite, à partir de 58 ans sans que l'institution de prévoyance
doive justifier son choix. Si cet âge précède 58 ans, alors il faut le justifier
et seuls deux motifs sont admis: les cas de restructurations d'entreprises
et les cas où un âge est prévu dans les rapports de travail pour des mo-
tifs de sécurité publique.
Si l'on synthétise la doctrine précitée, pour bénéficier de cette dernière
exception, il faudrait (1) une règle de droit public (2) qui limite à certain
âge l'exercice d'une profession (3) pour des raisons de sécurité publique
(4) que les personnes concernées ne puissent pas être employées à
d'autres tâches au sein du service. La question de savoir si la règle de
droit public peut être de rang cantonal ou simplement figurer dans une
disposition du règlement de l'institution de prévoyance, peut en l'espèce
rester ouverte pour la raison suivante.
9.2.2. Pour les fonctionnaires de la Commune de Lausanne, la retraite est
en principe obligatoire à 65 ans mais à 60 ans pour certaines fonctions
(cf. l'art. 73 du règlement pour le personnel de l'administration communal
[RPAC]). Ces fonctions correspondent à celles de la catégorie B de la
CPCL (cf. Instructions administratives du RPAC [IA-RAPC 73.02]). La dif-
férenciation entre assurés affiliés aux conditions générales (catégorie A)
et affiliés aux conditions spéciales (catégorie B) a été introduite par les
statuts du 11 mars 1975 (art. 6). Depuis, la Municipalité de Lausanne dé-
signe les fonctions auxquelles s'applique la catégorie B, dès 2000, après
approbation du Conseil communal (cf. art 4 al. 3 des statuts actuels). Les
assurés de cette catégorie (policiers, pompiers professionnels, ambulan-
ciers) peuvent prendre leur retraite dès 55 ans moyennant une diminution
actuarielle. Pour les membres du corps de police, cette possibilité est
rappelée à l'art. 24 du règlement du corps de police du 4 décembre 2007.
9.2.3. Ainsi que le souligne l'autorité inférieure, il est difficilement conce-
vable qu'une retraite "à la carte" (c'est-à-dire au choix du travailleur à par-
tir d'un certain âge) soit motivée par des raisons de sécurité publique.
Celles-ci sont en effet, par essence, d'ordre impératif et dictent un arrêt
précoce du travail sans laisser en principe de choix au travailleur. Il n'est
toutefois pas exclu que de manière individuelle une prolongation de l'acti-
vité puisse être négociée pour autant que le règlement de l'institution le
prévoit. Dans le cas d'espèce, les motifs de sécurité publique ont sans
doute commandé que, pour les fonctions de la catégorie B, le RPAC fixe
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 28
l'arrêt obligatoire du travail avant l'âge légal de la retraite, à 60 ans, alors
que la possibilité de prendre la retraite dès 55 ans est plutôt offerte en
compensation des contraintes inhérentes à ces fonctions, contraintes su-
bies différemment par les individus, selon, par exemple, le temps durant
lequel l'activité en question a été exercée, le lieu, la condition ou le type
de travail.
9.2.4. On constate d'ailleurs qu'à l'origine, la retraite à 55 ans était réser-
vée (outre aux assurés de sexe féminin) aux "assurés dont la fonction
exige un service de jour et de nuit par rotation" et que si ces assurés
n'avaient pas effectué toute leur carrière dans une telle fonction, l'âge de
la retraite était reculé proportionnellement (art. 42 des statuts du 16 dé-
cembre 1949 de la CPCL). Ainsi, historiquement, ce ne sont pas des mo-
tifs de sécurité publique qui dictaient l'arrêt du travail à 55 ans – sans quoi
tous les employés de cette catégorie quel que soit le nombre d'années
travaillé auraient dû arrêter au même âge – mais bien des raisons rele-
vant des contraintes horaire et de la pénibilité.
9.3.
9.3.1. Il est vrai que l'exigibilité d'une activité lucrative dépend entre autre
de l'âge du travailleur. En ce sens, la distinction santé publique/sécurité
publique n'est pas dénuée de pertinence quand bien même l'altération de
la première peut parfois entraîner des conséquences sur la seconde.
Dans le secteur de la construction, il existe plusieurs conventions collecti-
ves de travail pour une retraite anticipée (CCT RA) ayant pour but de tenir
compte de la sollicitation physique des travailleurs et d'atténuer les maux
dus à l'âge qui y sont liés et de permettre au personnel concerné de
prendre une retraite anticipée financièrement supportable. De telles CCT
RA existent notamment pour les monteurs d'échafaudages, le secteur
principal de la construction et le second œuvre. Elles prévoient toutes
une retraite anticipée dès 58 ou dès 60 ans. Ce sont des professions qui
engendrent des problèmes de santé, sans apparemment d'incidence di-
recte sur la sécurité publique.
9.3.2. L'art. 16 du règlement du corps de police précité organise le dépla-
cement au sein de l'administration communale sans perte de salaire d'un
policier qui ne pourrait plus exercer son activité en raison d'une inaptitude
physique ou psychique consécutive à l'exercice de ses fonctions. Cette
solution évite que l'altération de la santé d'un policier porte atteinte à la
sécurité publique parce qu'il ne serait plus à même d'assurer les respon-
sabilités liées à sa fonction. S'agissant des sapeurs-pompiers, le règle-
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 29
ment du service de secours et d'incendie de la commune de Lausanne
(RSSI) du 21 novembre 1995 n'est d'aucun secours à la recourante qui
s'y réfère puisque les âges indiqués concernent l'astreinte des pompiers
volontaires. Toutefois, donnant suite au rapport-préavis de la Municipalité
2010/48 du 6 octobre 2010, le Conseil communal de Lausanne a accepté
le 1er février 2011 le principe d'un statut particulier pour les sapeurs-
pompiers professionnels, largement inspiré de celui du corps de police,
avec un art. 17 analogue à l'art. 16 précité (cf. Bulletin du Conseil com-
munal n°10/I du 1er février 2011, p. 130 à 146). S'agissant du départ à la
retraite, l'art. 20 dispose simplement que les sapeurs-pompiers profes-
sionnels sont affiliés à la Caisse de pensions de la Ville de Lausanne aux
conditions spéciales. Il ne semble pas que les ambulanciers bénéficient
d'un statut particulier. Ainsi, force est de constater que pour ces trois fonc-
tions, les rapports de travail (cf. art. 1i al. 2 let. b OPP2) ne prévoient pas
un âge de retraite inférieur à 58 ans pour des motifs de sécurité publique.
Cet âge est fixé pour ces motifs à 60 ans, ce qui correspond à la pratique
antérieure qui autorisait déjà dans des cas très particuliers une déroga-
tion à la limite d'âge qui était le plus souvent de 5 ans avant l'âge ordinai-
re (cf. SCHNYDER, op. cit. CHSS 4/1995, p. 205; MÜLLER, op. cit., p. 345)
9.4.
9.4.1. En ce qui concerne l'exception de l'art. 1i al. 2 let. b OPP2, l'avis
d'AUER concernant les fonctionnaires de police et de la prison du canton
de Genève, produit par la recourante et abondamment cité par elle, ne
permet pas d'arriver à une autre solution car il conclut que cette catégorie
de fonctionnaires ne saurait se prévaloir de l'exception à la règle des 58
ans (note 54 p. 16). S'agissant des sapeurs-pompiers, on peut encore ci-
ter à titre d'exemple le statut du personnel de la Ville de Genève adopté
le 29 juin 2010 et entré en vigueur le 31 décembre 2010 qui intègre des
dispositions spéciales (art. 108 à 112) pour le personnel en uniforme du
Service d'incendie et de secours (SIS). Alors que l'âge de la retraite est
normalement à 62 ans (avec possibilité à certaines conditions de pour-
suivre son activité au-delà ou de prendre une retraite anticipée dès 58
ans), le personnel en uniforme du SIS doit cesser son activité à 57 ans
révolus, sans possibilité de la poursuivre, ce qui n'est pas le cas du per-
sonnel lausannois.
9.4.2. Les différents rapports produits par la recourante mettant en exer-
gue des risques accrus pour la santé des sapeurs-pompiers à partir d'un
certain âge (notamment celui du BIT qui fait essentiellement état des
causes de décès chez les pompiers aux Etats-Unis en 1989 en épinglant
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 30
la source de stress de leur activité) ne sont d'aucun secours dans le cas
d'espèce. La Cour de céans ne peut se substituer au législateur ou à tout
autre organisme compétent pour édicter une disposition qui règlerait les
rapports de travail des sapeurs-pompiers ou d'un autre corps de fonction-
naire (sur la compétence des cantons à statuer en la matière cf. consid.
9.2.1).
10.
10.1. Les griefs de la recourante tirés de la violation du droit d'être enten-
du motif pris que l'autorité inférieure n'aurait pas examiné si les fonctions
précitées se trouvent sous l'exception de sécurité publique prévu à l'art. 1i
al. 2 OPP tombent à faux. En effet, les rapports de travail ne prévoyant
pas un âge de retraite obligatoire inférieur à 58 ans, mais seulement une
possibilité de retraite anticipée, l'autorité inférieure n'était pas tenue
d'étudier cette question.
10.2. Pour cette même raison, le Tribunal ne se prononce pas sur l'ab-
sence ou non d'un risque pour la sécurité publique si telle ou telle activité
est exercée au-delà d'un certain âge, mais constate néanmoins qu'aucu-
ne disposition réglant les rapports de travail des corps de fonctionnaires
concernés n'imposent une cessation de l'activité avant 58 ans pour ce
motif. En effet l'art. 24 du règlement, dont la teneur au moment de la dé-
cision litigieuse était la suivante:
"Art. 24 retraite anticipée
1
Moyennant réduction actuarielle de leur pension, ont droit de prendre une
retraite anticipée:
a) les assurés de la catégorie A, dès l'âge de 60 ans révolus;
b) les assurés de la catégorie B, dès l'âge de 55 ans révolus.
2
Dès l'âge de la retraite anticipée, il n'est plus versé de prestation de libre
passage, sous réserve de l'article 2 alinéa 1bis LFLP."
ne fait aucunement référence à des motifs de sécurité publique, pas plus
que les statuts. En effet, l'art 4 al. 2 de ces derniers fait mention de deux
catégories d'assurés: ceux affiliés aux conditions générales (catégorie A)
et ceux affiliés aux conditions spéciales (catégorie B). L'art. 4 al. 3 des
statuts donne compétence à la Municipalité de désigner les fonctions de
la catégorie B, après approbation par le Conseil communal (cf. consid.
9.2.1). Rien n'indique qu'elle doit opérer son choix pour des motifs de sé-
curité publique. Au demeurant, en 2000, figuraient également dans cette
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 31
catégorie les directeurs de colonie de vacances et l'administrateur du
Centre pour adolescents de Valmont (cf. pce 2 recourant).
10.3. La solution adoptée par la recourante est donc contraire à l'art. 1i
OPP2. La question de savoir si l'art. 43 de la loi cantonale sur la caisse
de pension du canton de Vaud – à laquelle se réfère la recourante – est
compatible avec l'art. 1i OPP2 fait l'objet d'une procédure dans une autre
affaire et n'est pas tranchée en l'espèce.
Ainsi, la Cour n'examinera pas non plus les griefs tirés de l'autonomie
communale et de l'art. 6 LPPCi qui laisse le soin aux cantons de régler
l'instruction et la conduite de la protection de la population.
11.
En conséquence, le recours qui concerne l'art. 24 al. 1 let. b du règlement
d'application doit être rejeté et la décision de l'autorité inférieure du 11
mai 2010 confirmée.
12.
12.1. Selon l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale les frais de procédure sont
mis à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que
partiellement, ces frais sont réduits. En l'espèce des frais réduits sont mis
à la charge de la recourante par 3'000 francs et sont compensés par
l'avance effectuée de 6'000 francs. Le solde lui sera restitué sur le comp-
te bancaire qu'elle aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.
12.2. En vertu de l'art. 64 al. 1 PA et 7 règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal adminis-
tratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), l'autorité de recours peut allouer, d'of-
fice ou sur requête, à la partie ayant obtenu partiellement ou entièrement
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement
élevés qui lui ont été occasionnés. A ce sujet le Tribunal fédéral a cepen-
dant considéré que les institutions et assureurs en matière de prévoyance
professionnelle en application de la LPP n'avaient en principe pas de pré-
tention à des dépens de partie (ATF 126 V 143 consid. 4 et ATF 128 V
124 consid. 5b), ce en référence au principe de la gratuité de la procédu-
re prévu par l'art. 73 al. 2 LPP dont le but est de permettre aux assurés
de faire valoir leurs droits et prétentions à des prestations de l'assurance
sociale contre un assureur chargé de tâches de droit public sans devoir
prendre en compte le risque, en cas de perte du procès, de devoir payer
d'importants dépens à l'assureur. A défaut la gratuité prévue serait vidée
C-4289/2010, C-4341/2010
Page 32
de son sens (ATF 126 V 143 consid. 4). Dans le cas présent il ne s'agit
cependant pas d'une procédure par principe gratuite selon l'art. 73 al. 2
LPP, mais d'une procédure onéreuse selon l'art. 74 LPP. En l'espèce la
recourante n'étant pas une personne individuelle, ou autrement dit un as-
suré, mais une institution de prévoyance, on ne peut pas appliquer la ra-
tio legis de l'art. 73 al. 2 LPP (cf. dans le sens d'une allocation de dépens:
arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6590/2010 du 2 janvier 2013
consid. 8.2 et arrêts du Tribunal fédéral 9C_787/2007 du 2 février 2009
consid. 5 et 2A.46/2007 du 20 septembre 2007 consid. 6 avec la réf.).
Par ces motifs il se justifie, en se fondant sur l'art. 64 al. 1 PA et 7 FITAF,
d'allouer à la recourante, qui est représentée par un mandataire profes-
sionnel, une indemnité de dépens à charge de l'autorité inférieure. Les
honoraires sont fixés, selon l'appréciation de l'autorité, en raison de l'im-
portance et de la difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps
que le représentant a dû y consacrer.
En l'espèce, le travail accompli par le représentant de la recourante
concernant le recours pour lequel elle a obtenu gain de cause – dans la
procédure C-4289/2010 – a consisté principalement dans la rédaction
d'un recours de 15 pages et demie accompagné d'un bordereau de 11
pièces et d'une réplique de 6 pages et demie assortie de charges com-
plémentaires. Une indemnité de dépens fixée ex aequo et bono à 4'000
francs, TVA comprise, lui est allouée à la charge de l'autorité inférieure.




(dispositif à la page suivante)

C-4289/2010, C-4341/2010
Page 33
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours du 10 juin 2010 qui concerne l'art. 50 al. 1 et 2 du règlement
d'application est admis (procédure C-4289/2010) et la décision du 11 mai
2010 est annulée.
2.
Le recours du 10 juin 2010 qui concerne l'art. 24 al. 1 let b du règlement
est rejeté (procédure C-4341/2010) et la décision du 11 mai 2010 est
confirmée.
3.
Les frais de procédure d'un montant de 3'000 francs sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà
versée de 6'000 francs. Le solde lui sera restitué sur le compte bancaire
qu'elle aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.
4.
Il est alloué à la recourante une indemnité de dépens à charge de l'autori-
té inférieure de 4'000 francs (TVA comprise).
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. ; recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (recommandé)
– à la Commission de haute surveillance (recommandé)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante

Le président du collège : La greffière :

Francesco Parrino Valérie Humbert

C-4289/2010, C-4341/2010
Page 34
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :