B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-4291/2009; C-4653/2009
U r t e i l v o m 9 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.
Parteien
1. X._______,
vertreten durch Dr. iur. Kurt C. Schweizer, Rechtsanwalt,
Rotfluhstrasse 91, 8702 Zollikon,
2. Y._______,
Beschwerdeführende,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS),
Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge, Aufsichtsmassnahmen (Verfügung vom
28. Mai 2009).
C-4291/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1945 errichtete, seit 1983 den Namen "X._______" führende Stiftung
(nachfolgend der Fonds oder der Beschwerdeführer) hat seit der letzten
Änderung ihrer Stiftungsurkunde vom Oktober 1988 den Zweck der "Vor-
sorge zugunsten der Arbeitnehmer der Firma sowie deren Hinterbliebe-
nen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod" so-
wie "der Unterstützung der Vorsorgenehmer oder ihrer Hinterlassenen in
Notlagen wie bei Krankheit, Unfall, Invalidität, Arbeitslosigkeit" (Art. 2 Abs.
1 der Stiftungsurkunde, vgl. act. 1/4 in C-4291/2009). Dabei kann der Ar-
beitgeber in die Vorsorge einbezogen, aber in keiner Hinsicht besser ge-
stellt werden als die Arbeitnehmer (Art. 2 Abs. 2) und kann die Stiftung
zur Finanzierung von Beiträgen und Versicherungsprämien auch Leistun-
gen an andere steuerbefreite Personalvorsorgeeinrichtungen erbringen,
die zugunsten der Destinatäre bestehen (Art. 2 Abs. 4). Sodann kann der
Stiftungszweck auch durch Versicherungsverträge erfüllt werden, wobei
die Stiftung Versicherungsnehmer und Begünstigte sein muss (Art. 3 Abs.
1 lit b der Stiftungsurkunde).
B.
B.a Mit Verfügung vom 28. Mai 2009 (vgl. act. 1/2 in C-4291/2009 und 1/1
in C-4653/2009) hob die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich
(BVS), vormals das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kan-
tons Zürich (nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) den
Fonds auf und verfügte seine Gesamtliquidation (Dispositivziffer I), sus-
pendierte sodann dessen gesamten Stiftungsrat im Umfang der auf die
von ihr interimistisch eingesetzte Stiftungsrätin Z._______ übertragenen
Aufgaben, nämlich:
- geeignete Massnahmen zur Rückforderung des Betrages im Umfang
der zweckwidrig erbrachten Auszahlungen zu prüfen und zu ergreifen,
- geeignete Massnahmen zur Einbringung der Kontokorrentforderung ge-
genüber des Fonds zu prüfen und zu ergreifen,
- Verantwortlichkeitsansprüche und weitere Ansprüche sowie verjäh-
rungsunterbrechende Handlungen gegenüber dem Stiftungsrat zu prüfen
und gegebenenfalls zu ergreifen und
C-4291/2009
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- der Aufsichtsbehörde halbjährlich sowie bei besonderen Vorkommnis-
sen Bericht zu erstatten (Dispositivziffer II und III),
wobei die Aufsichtsbehörde betreffend die Dispositivziffern I bis III der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog (Dispositivziffer VII).
Im Übrigen überliess die Aufsichtsbehörde unter anderem die Information
dieser Verfügung an die Destinatäre dem Fonds (Dispositivziffer IV) und
lud das Handelsregisteramt ein, die eingesetzte interimistische Stiftungs-
rätin mit Einzelunterschrift sowie den Fonds mit dem Zusatz "in Liquidati-
on" einzutragen (Dispositivziffer VIII).
B.b Die Aufsichtsbehörde begründete ihre Verfügung im Wesentlichen
damit, dass
- der Tatbestand der Gesamtliquidation infolge der Einstellung des Be-
triebs der Zweigniederlassung Zürich per Ende Februar 2004 erfüllt sei,
- im Rahmen der Gesamtliquidation das ganze Stiftungsvermögen ge-
stützt auf einen Verteilungsplan an die Destinatäre zu verteilen sei, wobei
einerseits eine Kontokorrentforderung gegenüber der Mutterfirma in
F.______ (per 31. Dezember 2007 Fr. 501'149.81) einzubringen sei und
andererseits eine Rückzahlung der von der Aufsichtsbehörde beanstan-
deten Auszahlung von Fr. 856'027.25 zu erfolgen habe,
- die wirtschaftliche Situation der Mutterfirma sich massiv verschlechtert
habe, eine Interessenskollision zwischen ihr und dem Fonds vorhanden
sei und die rechtswidrige Situation zu lange gedauert habe, so dass es
angemessen und verhältnismässig sei, eine interimistische Stiftungsrätin
mit Einzelunterschrift zur Behebung des rechtswidrigen Zustands einzu-
setzen,
- weniger weit gehende Massnahmen angesichts der gesamten Umstän-
de, der langen Dauer des rechtswidrigen Zustandes und der Dringlichkeit,
eine möglichst gute Ausgangslage im Falle eines möglichen Konkurses
der Mutterfirma zu schaffen, nicht sinnvoll seien.
C.
C.a Mit Eingabe vom 2. Juli 2009 (vgl. act. 1 in C-4291/2009) erhob der
Fonds Beschwerde gegen die aufsichtsrechtliche Verfügung vom 28. Mai
2009 und beantragte die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen
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Verfügung und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde.
Dabei machte der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht im Wesentli-
chen geltend, dass sein rechtliches Gehör verletzt worden sei, indem die
Aufsichtsbehörde einerseits die Frist zu seiner Vernehmlassung zum Ver-
fügungsentwurf zu kurz angesetzt habe und andererseits die Frage der
angeblichen rechtswidrigen Handlung des Stiftungsrates des Beschwer-
deführers nicht mittels Erlasses einer Verfügung behandelt habe, sondern
den besagten Stiftungsrat nach einer lediglich in Briefform angedrohten
Sanktion mangels Bereinigung der strittigen Punkte direkt suspendiert
habe. In materieller Hinsicht rügte der Beschwerdeführer im Wesentli-
chen, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt worden sei. Das
Verhalten des Beschwerdeführers habe keinen Anlass zum verfügten
Schritt gegeben. Vorfrageweise hätte abgeklärt werden müssen, ob eine
Rückforderung angesichts der Prozessrisiken überhaupt opportun sei.
Würde der Stiftungsrat einen aussichtslosen Prozess anstrengen, wäre
ihm eine zweckwidrige Verwendung der Stiftungsmittel vorzuwerfen. Die
Situation habe sich stabilisiert und die Mutterfirma leiste Ratenzahlungen,
wenngleich nicht immer pünktlich. Hingegen berge die Suspendierung
des Stiftungsrates selbst Risiken. Des Weiteren könne bei drei von vier
Stiftungsräten von kollidierenden Interessen nicht die Rede sein. Die
Doppelfunktion von K._______ habe auch keine Auswirkungen, da er in
kritischen Angelegenheiten in den Ausstand trete. Des Weiteren sei die
Obliegenheit des Stiftungsrates, die Destinatäre über die angefochtene
Verfügung zu informieren, nicht ausreichend begründet. Im Übrigen sei
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen, weil die
Begründung des Entzugs dieser nur aus Allgemeinplätzen ohne Aussa-
gegehalt bestehe.
C.b Mit Eingabe vom 14. Juli 2009 (vgl. act. 1 in C-4653/2009) erhob
Y._______ (nachfolgend die Beschwerdeführerin) als Destinatärin des
Fonds Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Sie machte dabei im Wesentli-
chen geltend, dass durch die Einsetzung der interimistischen Stiftungsrä-
tin sehr hohe Kosten entstehen würden, die aus dem Stiftungsvermögen
bezahlt werden müssten. Infolgedessen würde den Destinatären weniger
Mittel zur Verfügung stehen. Die getroffene aufsichtsrechtliche Massnah-
me sei unverhältnismässig. Man hätte zuerst andere Massnahmen ergrei-
fen können, die für die Destinatäre eine weniger hohe finanzielle Last be-
deutet hätten. Solange ihr ehemaliger Arbeitgeber Geld auch zu ihren
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Gunsten in den Fonds einzahle, gebe es keinen Anlass für den Erlass der
angefochtenen Verfügung.
D.
D.a Mit Vernehmlassung vom 10. August 2009 (vgl. act. 6 in C-
4291/2009), beschränkt auf die Frage der aufschiebenden Wirkung der
vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerde, beantragte die Vorin-
stanz die Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung und die Bestäti-
gung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung. Sie führte dazu im We-
sentlichen aus, dass die Stifterfirma um ihr Überleben kämpfe und somit
die Einbringung der ungesicherten Kontokorrentforderung und des
zweckwidrig erbrachten Betrages besonders gefährdet sei. Die interi-
mistisch eingesetzte Stiftungsrätin müsse ihre Aufgaben daher und auf-
grund des Interessenskonfliktes ohne Verzug übernehmen. Die Auf-
sichtsbehörde könne nur so eine wirksame Aufsicht ausüben. Das Inte-
resse der Destinatäre an einer sofortigen und unabhängigen Überprüfung
der Sachlage sei vorliegend höher zu werten als das Interesse des Stif-
tungsrates, welcher die rechtswidrige Situation über Jahre hinweg nicht
bereinigt habe.
D.b Mit Zwischenverfügung vom 28. August 2009 (vgl. act. 7 in C-
4291/2009) wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung ab, da sich der angefochtenen
Verfügung durchaus entnehmen lasse, weshalb die Vorinstanz das Stif-
tungsvermögen als gefährdet erachtet und die Dringlichkeit der angeord-
neten Massnahmen bejaht habe und aufgrund einer summarischen Prü-
fung nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Stiftungsvermögen
auch tatsächlich erheblich gefährdet sei.
E.
Mit Instruktionsverfügung vom 10. September 2009 vereinigte das Bun-
desverwaltungsgericht die beiden Beschwerdeverfahren C-4291/2009
und C-4653/2009 angesichts dessen, dass gegen dieselbe aufsichts-
rechtliche Verfügung vom 28. Mai 2009 zwei Beschwerden eingegangen
waren, und ordnete an, dass diese nunmehr unter der Nummer C-
4291/2009 weitergeführt würden (act. 8).
F.
Mit Vernehmlassung vom 17. November 2009 zum inhaltlichen Teil der
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beiden Beschwerden (vgl. act. 11) beantragte die Vorinstanz deren Ab-
weisung, soweit darauf eingetreten werden könne.
Dabei hielt sie zunächst fest, dass verschiedene Ausführungen des Be-
schwerdeführers im Sachverhaltsteil seiner Beschwerde für das vorlie-
gende Verfahren nicht relevant seien, so etwa bezüglich Fragen der Zu-
sammensetzung des Stiftungsvermögens und des Destinatärkreises oder
bezüglich Vorbehalte des Stiftungsrates zur Rechtsauffassung der Vorin-
stanz. Diese legte sodann im Wesentlichen dar, dass das rechtliche Ge-
hör des Beschwerdeführers nicht verletzt worden sei, da die Frist für des-
sen Stellungnahme zum Verfügungsentwurf ein zweites Mal hätte er-
streckt werden können, wenn die Stiftungsräte auf die Verjährungseinre-
de verzichtet hätten. Eine vorgängige Feststellung der Rechtswidrigkeit
der beanstandeten Auszahlungen per Verfügungserlass sei nicht nötig
gewesen, nachdem erste Ratenzahlungen geleistet worden seien. In ma-
terieller Hinsicht bestätigte die Vorinstanz die Begründung ihrer Verfü-
gung, wonach sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit angesichts der
Pflichtwidrigkeit des Stiftungsrates, deren Dauer und Dringlichkeit sowie
der Interessenskollision beachtet hätte. Dies gelte auch hinsichtlich der-
selben Rüge der Beschwerdeführerin. Im Übrigen missverstehe diese die
erfolgten Zahlungen seitens der Stifterfirma. Dabei handle es sich nicht
um Zahlungen zur Erhöhung der Destinatärsansprüche, sondern um die
Rückzahlung von Schulden.
G.
Während die Beschwerdeführerin Y._______ auf die Einreichung einer
Replik verzichtete, bestätigte der Beschwerdeführer mit Replik vom 1.
Februar 2010 seinen Beschwerdeantrag und dessen Begründung (act.
15). Zudem rügte er das Vorgehen der Vorinstanz im Zusammenhang mit
der Gewährung des rechtlichen Gehörs, die Fristerstreckung mit einer
sachfremden Angelegenheit (Verzicht auf Verjährungseinrede) zu ver-
knüpfen und dem Beschwerdeführer zeitlich nicht zu gestatten, eine Sit-
zung mit teilweise auslandabwesenden Stiftungsräten abzuhalten. In ma-
terieller Hinsicht machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend,
die Vorinstanz bleibe eine Erklärung dafür schuldig, weshalb sie Stif-
tungsleistungen vor wenigen Jahren als zulässig bezeichnet habe und die
Abfindungen heute als rechtswidrig zurückweise. Der Beschwerdeführer
selbst habe die Rechtsauffassung der Vorinstanz nie geteilt, was auch
immer die Stifterfirma ausgesagt haben mochte.
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Seite 7
H.
Mit Duplik vom 23. März 2010 (vgl. act. 19) bestätigte auch die Vorinstanz
ihr Begehren und dessen Begründung. Ausserdem führte sie im Wesent-
lichen aus, dass gerade der Hinweis des Beschwerdeführers auf die
rechtlichen Meinungsverschiedenheiten zwischen ihm und der Vorinstanz
und der offenkundige Interessenskonflikt – der dem vom Beschwerdefüh-
rer zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2368/2006 vom 26.
März 2007 nicht zugrundegelegen habe - die Einsetzung einer interimisti-
schen Stiftungsrätin nötig machten. Im Übrigen habe die Vorinstanz einer
Begünstigung von Mitarbeiter/innen der Stifterfirma durch unrechtmässige
Zahlungen auch früher nie zugestimmt.
I.
Auf weitere Vorbringen und Beweismittel wird – soweit entscheidrelevant
– in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
J.
J.a Den mit Zwischenverfügung vom 24. Juli 2009 einverlangte Kosten-
vorschuss von Fr. 700.-- hat die Beschwerdeführerin am 4. September
2009 geleistet (act. 2 und 6 in C-4653/2009).
J.b Den mit Zwischenverfügung vom 23. September 2010 einverlangte
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- hat der Beschwerdeführer am 13. Okto-
ber 2010 geleistet (act. 21 und 23).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
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Seite 8
2.
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung
der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (vormals Amt für be-
rufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich) vom 28. Mai 2009,
welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
Die Beschwerden gegen diese Verfügung sind frist- und formgerecht ein-
gegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden haben vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, sind durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt, der Fonds als direktbetroffener Verfü-
gungsadressat und Y._______ als eine Destinatärin desselben, und ha-
ben ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der
angefochtenen Verfügung (Art. 48 VwVG). Damit sind beide Beschwerde-
führende zur Beschwerde legitimiert. Nachdem auch der eingeforderte
Kostenvorschuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist auf das ergrif-
fene Rechtsmittel einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
Da sich die Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern
kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich
der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABEL-
LE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2009
Art. 62 N. 1), weshalb sich auch das angerufene Gericht - in Abweichung
von Art. 49 Bst. c VwVG - auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat,
soweit Entscheide des Stiftungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382
E. 4.2, Urteil BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5).
4.
Hinsichtlich des anwendbaren Rechts kann Folgendes festgehalten wer-
den:
4.1. Der Fonds ist – angesichts seiner Statuten und entgegen der Ein-
schätzung der Vorinstanz – nicht als Wohlfahrtsfonds im technischen Sin-
ne, sondern vielmehr als Personalfürsorgestiftung zu qualifizieren, die auf
dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig ist
und auf welche somit Art. 89bis Abs. 6 ZGB direkt anwendbar ist. In der Tat
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gehört zu den typischen Wesensmerkmalen einer Personalfürsorgestif-
tung im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB, dass sie den beitragspflichtigen
Destinatären planmässig Rechtsansprüche auf versicherungsmässige
Leistungen (Renten, Kapital oder Kombinationen) beim Eintritt versicher-
ter Risiken gewährt (Einrichtungen mit Versicherungscharakter). Werden
hingegen den Destinatären ohne Beitragspflicht blosse Ermessensleis-
tungen (in Kapital- oder Rentenform) ohne festen Plan, ohne versicherba-
re Risikodeckung und ohne Rechtsanspruch gewährt, welche allein durch
die Stifterfirma finanziert werden, handelt es sich um einen patronalen
Wohlfahrtsfonds (Urteil des BGer 9C_12/2011 vom 8. August 2011 E. 3.1;
Urteil des BVGer C-5780/2008 vom 25. Oktober 2011 E. 2.2.1; HERMANN
WALSER, Weitergehende berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, U. Meyer [Hrsg.], 2.
Aufl. 2007, S. 2097 Rz. 4 und S. 2120 Rz. 104 f.; HANS MICHAEL RIE-
MER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2.
Aufl. 2006, S. 37; FRANZISKA BUR BÜRGIN, Wohlfahrtsfonds - Vorsorgeein-
richtungen im luftleeren Raum?, in: Festschrift "25 Jahre BVG", Stauffer
[Hrsg.], 2009, S. 76 f. Fn 130); CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfahrts-
fonds heute: Ein Auslaufmodell, oder...?, in: BVG-Tagung 2009, Schaff-
hauser/Stauffer [Hrsg.], S. 182 f.).
Im vorliegenden Fall nimmt der beschwerdeführende Fonds zwar an der
Durchführung der obligatorischen Versicherung nach BVG ausdrücklich
nicht teil (Art. 1 der Statuten, act. 1/4 in C-4291/2009). Hingegen weist
Art. 3 Abs. 1 lit. b der besagten Statuten auf die Möglichkeit für den Fonds
hin, Versicherungsverträge abzuschliessen, um den (für die Qualifikation
massgeblichen) Stiftungszweck zu erfüllen. Im vorliegenden Fall kann die
Frage der rechtlichen Qualifikation allerdings letztendlich offen gelassen
werden, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
die besagte ZGB-Bestimmung sinngemäss auf Wohlfahrtsfonds anwend-
bar ist (zit. Urteil des BVGer C-5780/2008 E. 2).
4.2. Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statu-
tarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrich-
tungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden und hier angesichts des Verfügungszeitpunktes
anzuwendenden Fassung), indem sie insbesondere im Rahmen einer
generell-abstrakten Normenkontrolle die Übereinstimmung der reglemen-
tarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a),
von den Vorsorgeeinrichtungen und den Einrichtungen, die nach ihrem
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Seite 10
Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, periodisch Berichterstattung for-
dert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in die Berichte
der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (lit. c)
sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d) und Strei-
tigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information
beurteilt (lit. e). Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sie bei der Aufhe-
bung von Vorsorgeeinrichtungen (Gesamtliquidation) wie vorliegend auch
darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen und das Verfahren er-
füllt sind, und genehmigt den Verteilungsplan der Gesamtliquidation.
4.3. Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde wie ge-
sagt die Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr prä-
ventive und repressive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repres-
siven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden,
während die präventiven Mittel darauf ausgelegt sind, gesetzes- und sta-
tutenwidriges Verhalten der Vorsorgeeinrichtung durch eine laufende
Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichts-
mittel kommen unter anderem die Mahnung pflichtvergessener Organe,
das Erteilen von Weisungen oder Auflagen in Frage, soweit die Vorsorge-
einrichtung keinen Ermessensspielraum hat, auch die Aufhebung und
Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und
soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, im Weiteren die Abbe-
rufung und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, die
Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung
eines Beistandes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter gleich-
zeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates. Diese Aufzählung ist
nicht abschliessend, und die Kantone können die Aufsichtsmittel in ihren
kantonalen Ausführungserlassen regeln (ISABELLE VETTER-SCHREIBER,
Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996,
S. 61 ff.; HANS MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der
beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Auflage, Bern 2000, S. 65 f.).
Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die
Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen
kann, wenn sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss
gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichts-
tätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, a.a.O., S. 33f. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8.
Auflage, Bern 2006, S. 667). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor,
wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden hätte als
die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehörde zu
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Seite 11
beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Dabei ist
Letztere an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebunden und sie
muss die allgemeinen Rechtsprinzipien wie etwa den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit beachten. Im Weiteren muss sie ihr Ermessen
gestützt auf die sachlich nahe liegenden Kriterien und den Verhältnissen
des Einzelfalls angemessen und damit zweckmässig ausüben
(MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern
1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG).
5.
5.1. Zunächst rügt der beschwerdeführende Fonds in verfahrensmässiger
Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, und zwar unter mehre-
ren Aspekten. So macht er geltend, dass die Vorinstanz zunächst hätte
verfügen müssen, dass der Stiftungsrat rechtswidrig gehandelt habe. Die
angebliche Rechtswidrigkeit hätte einer Rechtsmittelinstanz vorgelegt
werden müssen; erst wenn diese erwiesen gewesen wäre, hätte die Vor-
instanz Sanktionen ergreifen dürfen. Indem dies unterlassen wurde, sei
das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden. Des Weite-
ren hätte die Frist zur Stellungnahme über den Verfügungsentwurf derart
angesetzt resp. erstreckt werden sollen, dass es dem Beschwerdeführer
möglich gewesen wäre, den Stiftungsrat mit zum Teil auslandabwesenden
Mitgliedern einzuberufen. Sodann wirft der Beschwerdeführer der Vorin-
stanz vor, die Fristerstreckung mit der sachfremden Bedingung des Ver-
zichts des Stiftungsrates auf die Verjährungseinrede zu verknüpfen.
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang die Rüge des Beschwerdefüh-
rers zu erwähnen, wonach die in Ziffer IV verfügte Pflicht, die Destinatäre
betreffend den Inhalt der angefochtenen Verfügung zu informieren, nicht
begründet sei.
Demgegenüber führte die Vorinstanz dazu aus, dass keine Verletzung
des rechtlichen Gehörs vorliege. Es habe keine Veranlassung gegeben,
vorgängig die Rechtswidrigkeit feststellen zu lassen, zumal der Be-
schwerdeführer bereits erste Rückzahlungen geleistet habe. Auch sei es
nicht nötig gewesen, die offenkundige Verletzung der Anlagevorschriften
vorgängig mittels Verfügung festzustellen. Die Frist zur Stellungnahme
zum Verfügungsentwurf, der dem Beschwerdeführer am 2. April 2009 zu-
gestellt worden sei, sei bis zum 2. Mai 2009 angesetzt und so angemes-
sen gewesen. Auf Antrag des Beschwerdeführers sei die Frist bis zum 12.
Mai 2009 erstreckt worden. Eine weitere Erstreckung bis zum 15. Juni
2009 sei in Aussicht gestellt worden, allerdings verknüpft mit der Bedin-
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Seite 12
gung, dass die Mitglieder des Stiftungsrates den Verzicht auf die Verjäh-
rungseinrede erklären. Dies hätten sie auch ohne Einberufung einer Sit-
zung tun können. Im Übrigen sei es die Pflicht einer Vorsorgeeinrichtung,
ihre Destinatäre über wesentliche Vorkommnisse zu informieren, wozu
die Liquidation des Beschwerdeführers und die Teilsuspendierung des
Stiftungsrates dazu gehören würden.
5.2. Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art.
29 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 VwVG haben die Parteien Anspruch
auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachauf-
klärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung ei-
ner Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Er-
lass des in ihre Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu
äussern, erhebliche Beweismittel beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweismittel entweder mitzuwirken oder sich zu-
mindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen, BGE
127 I 56 127 E. 2b, 127 III 578 E. 2c). Nach der Rechtsprechung kann ei-
ne - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die so-
wohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127
V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist
selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs
dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalisti-
schen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei
an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis, vgl. auch BGE 133 I 20 E. 2.2;
BVGer C-605/2008 vom 25. August 2010 E. 5.2.1).
Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG müssen schriftliche Verfügungen grund-
sätzlich immer begründet werden. Bei der Begründungspflicht handelt es
sich um einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizeri-
sches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, Rz. 838). Nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung soll die Begründungspflicht verhindern,
dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es dem
Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht an-
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zufechten. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild ma-
chen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf
welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie
sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil
des Bundesgerichts I 3/05 vom 17. Juni 2005 E. 3.1.3 mit Hinweisen,
BGE 124 V 180 E. 1a, BGE 118 V 56 E. 5b; Urteil des BVGer 7868/2009
vom 19. März 2012 E. 4.1.1).
5.3.
5.3.1. Indem der Beschwerdeführer von der Vorinstanz verlangt, sie habe
in einem ersten Schritt über die vorgeworfenen Rechtswidrigkeiten zu
verfügen, die Anlass zur schliesslich verfügten Suspendierung des Stif-
tungsrates im Umfang der interimistisch eingesetzten Stiftungsrätin ga-
ben, beantragt sie im Grunde genommen den Erlass einer vorgeschobe-
nen Feststellungsverfügung.
5.3.2. Gemäss Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die in der Sache zuständige
Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffent-
lichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begeh-
ren eine Feststellungsverfügung treffen. Durch die feststellende Verfü-
gung werden zwar keine neuen Rechte und Pflichten begründet, geändert
oder aufgehoben. Immerhin dient sie der Klärung der Rechtslage, indem
das Bestehen, das Nichtbestehen oder der Umfang von verwaltungs-
rechtlichen Rechten und Pflichten verbindlich festgestellt wird. Dem Be-
gehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der
Gesuchsteller ein schutzwürdiges, rechtliches oder tatsächliches Interes-
se nachweist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt
werden kann. Besonderheiten gelten im Übrigen im Steuerrecht, wo die
Feststellungsverfügung von Bedeutung ist (Art. 25 Abs. 2 VwVG; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich
Basel Genf 2006, Rz. 895; BGE 129 III 503; VPB 69 [2005] Nr. 83).
5.3.3. Vorliegend hat der Beschwerdeführer kein Begehren um Erlass ei-
ner vorgängigen Feststellungsverfügung gestellt, was er im Übrigen auch
nicht behauptet. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hatte sie selbst
keinen Anlass gehabt, eine solche zu erlassen, nachdem der Beschwer-
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deführer erste Rückzahlungen geleistet und damit bisher keine funda-
mentale Opposition bekundet hatte. Ein spezifisches, aktuelles Feststel-
lungsinteresse ist nicht gegeben. Zudem wäre die Aufsichtsbehörde in ih-
rer Tätigkeit beschränkt und wäre ihr Wirken wenig effizient, wenn sie vor
jeder aufsichtsrechtlichen Massnahme zuerst mittels Verfügung eine
Rechtswidrigkeit feststellen müsste, die vor alle Rechtsmittelinstanzen
angefochten werden könnte, bevor sie dann die Massnahme selbst tref-
fen könnte. Vielmehr ist in der Regel die aufsichtsrechtliche Massnahme
oder Sanktion zusammen mit dem zugrundeliegenden Missstand, der zu
beheben oder zu sanktionieren ist, zu prüfen.
Daraus ergibt sich, dass das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers
durch den direkten Erlass der angefochtenen Verfügung ohne vorge-
schobene Feststellungsverfügung nicht verletzt worden ist.
5.4. Der beschwerdeführende Fonds rügt zudem, wie bereits erwähnt,
dass die Vorinstanz ihm nicht genug Zeit gegeben habe, um den Stif-
tungsrat einzuberufen, damit dieser zum Verfügungsentwurf hätte Stel-
lung nehmen können.
Dazu kann zunächst festgehalten werden, dass die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer den Entwurf ihrer Verfügung zur Stellungnahme zuge-
stellt hat mit einer ersten Frist von 30 Tagen. Schon damit hat sie das
rechtliche Gehör des Beschwerdeführers grundsätzlich beachtet, zumal
es sich um eine Angelegenheit handelte, die jahrelang – zumindest so-
weit aktenkundig seit 2005 – Gegenstand von Diskussionen und Korres-
pondenzen zwischen der Aufsichtsbehörde und dem Beschwerdeführer
war (vgl. act. 6/10 bis 6/21). Bereits im September 2007 ist ihm die Sus-
pendierung des Stiftungsrates als mögliche aufsichtsrechtliche Mass-
nahme angedroht worden (vgl. angefochtene Verfügung, Bst. G, act. 1/2;
act. 6/23 und 6/24). Auf Begehren des Beschwerdeführers ist diese Frist
zur Stellungnahme noch erstreckt worden, wenn auch nicht um andert-
halb Monate wie von ihm beantragt, sondern um zehn Tage. Es ist nicht
ersichtlich, wieso die Stellungnahme des Stiftungsrates nicht allenfalls auf
dem Zirkulationsweg oder von den anwesenden Stiftungsräten hätte ein-
geholt werden können.
Jedenfalls kann das Gericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs auch
darin nicht erblicken, wenn eine gewährte Frist zur Anhörung nicht für die
beantragte zusätzliche Dauer erstreckt wird, zumal keine Gründe für eine
absolute Verhinderung zur Stellungnahme geltend gemacht werden.
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5.5. Sodann rügt der Beschwerdeführer, die Gewährung der zusätzlichen
Fristerstreckung für die beantragte Dauer (bis zum 15. Juni 2009 statt bis
zum 12. Mai 2009) hätte nicht mit der Aufforderung, auf die Verjährungs-
einrede zu verzichten, verknüpft werden dürfen.
Dieser Einwand ist berechtigt. Die Gewährung oder Erstreckung einer
Frist zur Stellungnahme, in casu zu einem Verfügungsentwurf betreffend
aufsichtsrechtliche Massnahmen, kann nicht davon abhängig gemacht
werden, ob die Mitglieder der betroffenen Stiftungsräte auf die Verjäh-
rungseinrede hinsichtlich möglichen Verantwortlichkeitsansprüchen ge-
gen sie verzichten. Eine solche unsachliche Verknüpfung ist tatsächlich
nicht rechtmässig. Freilich heisst das noch nicht, dass das rechtliche Ge-
hör deshalb in der vorliegenden Konstellation verletzt worden ist, denn
immerhin hat der Beschwerdeführer Gelegenheit erhalten, zum Verfü-
gungsentwurf Stellung zu nehmen, und ist die Frist zur Stellungnahme
erstreckt worden. Diese nachgelagerte, nicht rechtmässige Verknüpfung,
um die Frist länger zu erstrecken, erscheint dem Gericht insgesamt nicht
relevant zu sein, um vorliegend eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
annehmen zu können. Doch selbst wenn man darin eine solche, nicht
übermässig schwerwiegende Verletzung annehmen wollte, wäre sie mit
der vollumfänglichen Kognition dieses Gerichts und der Möglichkeit des
Beschwerdeführers, im vorliegenden Beschwerdeverfahren Stellung zu
nehmen, als geheilt zu betrachten.
5.6. Dieselben Betrachtungen können hinsichtlich des letzten Aspekts der
seitens des Beschwerdeführers gerügten Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs angestellt werden, nämlich der behaupteten Verletzung der Begrün-
dungspflicht im Zusammenhang mit der verfügten Pflicht, die Destinatäre
über den Inhalt der angefochtenen Verfügung zu informieren (Dispositiv-
ziffer IV, act. 1/2 in C-4291/2009). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt,
drängt sich eine solche Information angesichts der verfügten Massnah-
men auf. Freilich hat sie diese an sich selbstredende Pflicht nicht aus-
drücklich begründet. Soweit darin eine nicht schwerwiegende Verletzung
des rechtlichen Gehör gesehen werden könnte, wäre sie jedenfalls durch
die im Beschwerdeverfahren nachgereichte Begründung und der Mög-
lichkeit für die Beschwerdeführenden zur Stellungnahme geheilt.
5.7. Damit ergibt sich insgesamt als Zwischenergebnis, dass die Vorin-
stanz das rechtliche Gehör des beschwerdeführenden Fonds nicht ver-
letzt hat. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre die Verletzung im
vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt worden.
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Seite 16
6.
6.1. In materieller Hinsicht rügen beiden Beschwerdeführende im Wesent-
lichen eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, den die
Aufsichtsbehörde im Rahmen ihrer Tätigkeit beachten muss (vgl. oben E.
4.3). Im Übrigen wird die Anordnung der Gesamtliquidation zu Recht nicht
mehr bestritten.
6.2. Vor der Prüfung der Verhältnismässigkeit der aufsichtsrechtlichen
Massnahme ist deren Gesetzmässigkeit zu prüfen.
6.2.1. Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten die Vorsorgeeinrichtungen
ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen,
eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des vor-
aussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Die Ver-
mögensverwaltung ist eine zentrale Aufgabe jeder Vorsorgestiftung (Urteil
des BVGer C-5462/2008 vereinigt mit C-2795/2009 vom 11. April 2011 E.
6.1). Dabei ist auf ungesicherte Anlagen und Beteiligungen beim Arbeit-
geber ein besonderes Augenmerk zu richten. Nach Art. 57 Abs. 2 BVV2
dürfen diese zusammen 5 Prozent des Vermögens nicht übersteigen.
Diese Begrenzung gilt jedenfalls ab dem 1. Januar 2006 (vgl. Schlussbe-
stimmungen der Änderung der BVV2 vom 24. März 2004). Der be-
schwerdeführende Fonds bestreitet zu Recht nicht ernsthaft, dass die er-
wähnte ungesicherte Kontokorrentforderung Art. 57 Abs. 2 BVV2 verletzt.
Im Gegenteil hat sie das Kontokorrentguthaben gegenüber der Arbeitge-
berfirma gekündigt (vgl. u.a. Schreiben des Rechtsvertreters des be-
schwerdeführenden Fonds an die Vorinstanz vom 16. Juni und vom 7.
September 2005, act. 1/10 und 1/12). Es kann weiter festgehalten wer-
den, dass ein guter Teil dieser Forderung bis zum Zeitpunkt des Erlasses
der angefochtenen Verfügung noch nicht zurückgezahlt worden und die
Situation damit noch nicht bereinigt war. Bereits diese Tatsache konnte
die Vorinstanz berechtigen, aufsichtsrechtlich einzuschreiten.
6.2.2. Hinzu kommt, dass der Stiftungsrat selbst, ob ganz freiwillig oder
nicht, am 3. September 2005 beschlossen hat, die von der Vorinstanz
beanstandete Übernahme von sozialen Aufwendungen für Mitarbeiter der
Mutterfirma und deren Filialen sowie Einmalabfindungen an ausgeschie-
dene Arbeitnehmer am Hauptsitz, also von Leistungen an Personen aus-
serhalb des eigentlichen Destinatärkreises des beschwerdeführenden
Fonds, zu widerrufen und die entsprechenden Rückforderungsansprüche
bei der Mutterfirma geltend zu machen (vgl. act. 1/14). Damit bräuchte die
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Frage nicht abschliessend beantwortet zu werden, ob diese ursprüngli-
chen Auszahlungen rechtmässig waren oder nicht. Immerhin kann fest-
gehalten werden, dass der Name des beschwerdeführenden Fonds den
unmissverständlichen Zusatz "Zweigniederlassung Zürich" beinhaltet, und
ergibt sich aus dem Stiftungszweck, dass
- der Destinatärkreis definiert ist als die Arbeitnehmer eben dieser Zweig-
niederlassung mit Sitz in Zürich sowie deren Hinterbliebenen (Art. 1 Abs.
1 i.V.m. 2 Abs. 1 der Stiftungsurkunde),
- aus dem Stiftungsvermögen keine Leistungen erbracht werden dürfen,
zu denen die Firma rechtlich verpflichtet ist (Art. 2 Abs. 3) und
- die Stiftung durch Beschluss des Stiftungsrates mittels einer Anschluss-
vereinbarung auch das Personal von mit der Firma wirtschaftlich oder fi-
nanziell eng verbundener Unternehmungen anschliessen kann, sofern die
Stiftung hierzu die nötigen Mittel zur Verfügung stellt und die Rechte der
bisherigen Destinatäre nicht geschmälert werden (Art. 2 Abs. 5).
Aus dem letztgenannten Zweckelement kann abgeleitet werden, dass
man das Personal eng verbundener Firmen eben nur unter klar definier-
ten Bedingungen an die Stiftung knüpfen wollte, was für die Auffassung
der Vorinstanz spricht, dass die bedingungslose Übernahme gewisser
Leistungen für die Arbeitnehmer der Mutterfirma zweckwidrig war.
6.2.3. Zusammenfassend erscheint dem Gericht die Tatsache, dass sich
die beiden geschuldeten Beträge nach jahrelangen Bemühungen nur
teilweise in das Stiftungsvermögen zurückführen liessen und die Situation
immer noch nicht bereinigt war, grundsätzlich Anlass genug zur Ergrei-
fung von aufsichtsrechtlichen Massnahmen im Sinne von Art. 62 Abs. 1
Bst. d BVG.
6.3. Das in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip ver-
langt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffent-
lichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich
ist. Erforderlich ist eine Massnahme dann, wenn das Ziel nicht mit einem
weniger schweren Eingriff erreicht werden kann. Die Massnahme muss
sich zudem für die Betroffenen als zumutbar erweisen; es muss mit ande-
ren Worten eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (BGE 136 I
87 E. 3.2 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1C_303/2011 vom 6. Oktober
2011 E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil des BVGer C-5462/2008 vereinigt mit C-
2795/2009 vom 11. April 2011 E. 5 mit Hinweisen).
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6.4. Die Geeignetheit der von der Vorinstanz getroffenen aufsichtsrechtli-
chen Massnahme zur Gewährleistung der Rechte der Destinatäre auf das
vollumfängliche Stiftungsvermögen, das im Rahmen der verfügten Ge-
samtliquidation des beschwerdeführenden Fonds zu verteilen sein wird,
kann nicht ernsthaft bestritten werden. Die Beschwerdeführenden bean-
standen sinngemäss vor allem die ihrer Ansicht nach fehlende Erforder-
lichkeit der Massnahme und die nicht vernünftige Zweck-Mittel-Relation
(Verhältnismässigkeit im engeren Sinne).
Die Vorinstanz rechtfertigt die Einsetzung einer interimistischen Stiftungs-
rätin und die Suspendierung des bisherigen Stiftungsrates (im Umfang
der dieser Stiftungsrätin zugewiesenen Aufgaben) im Wesentlichen mit
der Gefährdung des Stiftungsvermögens durch die noch unbereinigte Si-
tuation und durch die – auch auf eine Interessenskollision zurückzufüh-
rende – Zögerlichkeit des Stiftungsrates, Massnahmen zur Rückforderung
von zwei sechsstelligen Beträgen gegenüber der Mutterfirma in
F._______ zu ergreifen, nämlich auf der einen Seite einer ungesicherten
Kontokorrentforderung im Betrag von rund Fr. 0.5 Mio, welche die Vorin-
stanz als ungesicherten Anlage beim Arbeitgeber gemäss Art. 57 Abs. 2
BVV2 qualifiziert, und auf der anderen Seite der laut Vorinstanz zweck-
widrigen Übernahme sozialer Aufwendungen für Mitarbeiter der Mutter-
firma und deren Filialen sowie Einmalabfindungen an ausgeschiedene
Arbeitnehmer des Hauptsitzes und deren Filialen im Betrage von rund
0.85 Mio. Währenddem die ungesicherte Kontokorrentforderung bereits in
der Jahresrechnung 2003 enthalten war, ist die Auszahlung des zweitge-
nannten Betrages am 7. Januar 2004 vom Stiftungsrat beschlossen wor-
den. Beides hat die Vorinstanz im Dezember 2004 von der Kontrollstelle
erfahren, worauf zwischen anfangs 2005 bis anfangs 2009, also während
rund vier Jahren, mehrere Sitzungen und Gespräche zwischen der Vorin-
stanz und Vertretern des beschwerdeführenden Fonds stattgefunden ha-
ben – mit dem nennenswerten Ergebnis, dass der letztgenannte ver-
schiedene Massnahmen ergriffen hat, um einen kleineren Teil der beiden
genannten Beträge von der Mutterfirma in F._______ zurückzuerhalten
(vgl. angefochtene Verfügung, Bst. C bis K, act 1/2 und Beschwerdeakten
1/8 bis 1/19).
6.5.
6.5.1. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne der von
der Vorinstanz konkret getroffenen Massnahme ist allerdings zu berück-
sichtigen, dass sich der beschwerdeführende Fonds seit 2005 kooperativ
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gezeigt und sich mehrmals um die Rückzahlung der Beträge bei der Mut-
terfirma bemüht hat, was selbst die Vorinstanz anerkannt hat. Die allfälli-
gen Verzögerungen im jahrelangen Prozess der Inkassobemühungen
kann nicht nur dem beschwerdeführenden Fonds angelastet werden. Ob
die Vorinstanz früher aufsichtsrechtliche Massnahmen hätte prüfen, an-
drohen und treffen sollen, bleibe dahingestellt. Immerhin zogen sich die
Verhandlungen und Gespräche über 5 Jahre dahin. Auch die behaupteten
Interessenskonflikte erscheinen nicht derart bedeutend. Es könnte höchs-
tens einer von vier Stiftungsräten von einem möglichen Interessenskon-
flikt betroffen sein, der gegebenenfalls dann in den Ausstand treten kann.
In diesem Licht erscheint die Suspendierung des Stiftungsrates als nicht
verhältnismässig. Die Suspendierung des Stiftungsrates aus seiner Funk-
tion stellt immerhin – abgesehen von der amtlich verfügten Liquidation
der Stiftung – den massivsten Eingriff in die Autonomie der Stiftung dar.
Eine mildere Massnahme zur Beachtung der gesetzlichen Vorgaben wäre
hier sicher angezeigt, sachgerecht und angemessen. Zwar macht es
Sinn, angesichts der mit Blick auf die Gesamtliquidation zu lösenden,
aber noch unbereinigten Fragen eine aussenstehende Fachperson bei-
zuziehen und sie neben dem bestehenden Stiftungsrat interimistisch als
zusätzliches, fünftes Stiftungsratsmitglied einzusetzen, mit derselben
Zeichnungsberechtigung wie die anderen Mitglieder und mit weitestge-
hend denselben Spezialaufgaben wie von der Vorinstanz verfügt. Ein sol-
che Massnahme genügt vollkommen, damit die zusätzlich eingesetzte,
fachlich versierte Stiftungsrätin gemeinsam mit den anderen kooperati-
onswilligen Stiftungsratsmitglieder die aktuelle Lage beurteilen und allen-
falls Massnahmen zur Rückforderung der beiden erwähnten Beträge bei
der Mutterfirma ergreifen kann. Dazu kann sie im Auftrag der Vorinstanz
durchaus auch Verantwortlichkeitsansprüche und verjährungsunterbre-
chende Handlungen gegenüber dem Stiftungsrat prüfen.
Trotz den unmittelbaren finanziellen Konsequenzen durch die Bezahlung
von Honoraren, welche die beschwerdeführende Destinatärin befürchtet,
kann diese mildere aufsichtsrechtliche Massnahme dazu führen, dass
das zu verteilende Stiftungsvermögen durch eingeleitete Rückzahlungen
grösser sein und damit den Destinatären zugutekommen wird.
6.5.2. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerden teilwei-
se dahingehend gutzuheissen sind, dass einerseits die Dispositivziffer II
der angefochtenen Verfügung aufgehoben und anderseits die Dispositiv-
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Seite 20
ziffer III derselben wie folgt angepasst wird (hervorgehobene Bestandtei-
le):
"III. Als interimistische Stiftungsrätin neben den bestehenden Mitgliedern
des Stiftungsrates wird RA Z._______ eingesetzt mit folgenden Spezial-
aufgaben:
- den Stiftungsrat bei der Prüfung und Ergreifung von geeigneten Mass-
nahmen zur Rückforderung des Betrages im Umfang der zweckwidrig er-
brachten Auszahlungen und zur Einbringung der Kontokorrentforderung
gegenüber der K._______ zu beraten;
- Verantwortlichkeitsansprüche und weitere Ansprüche sowie verjäh-
rungsunterbrechende Handlungen gegenüber den anderen Stiftungs-
ratsmitgliedern zu prüfen.(Zweiter Satz streichen)
- dem Amt halbjährlich sowie bei besonderen Vorkommnissen Bericht zu
erstatten.
Die eingesetzte interimistische Stiftungsrätin hat im Rahmen der ihr über-
tragenen Aufgaben alle nötigen und möglichen Vorkehren zur Wahrung
der Interessen der Stiftung und der damit verbundenen Interessen der
Destinatäre zu treffen."
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen und die angefochtene
Verfügung bestätigt.
7.
7.1. Dieser Ausgang des Verfahrens hat nach Art. 63 Abs. 1 VwVG zu
Folge, dass die teilweise unterliegenden Beschwerdeführenden kosten-
pflichtig werden. Der Vorinstanz können demgegenüber keine Verfah-
renskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Gestützt auf das
Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) werden die
Verfahrenskosten auf Fr. 3'200.-- festgelegt und den Beschwerdeführen-
den im Rahmen ihres Unterliegens mit Fr. 1'600.-- (für den beschwerde-
führenden Fonds Fr. 1'250.-- und für die beschwerdeführende Destinatä-
rin Fr. 350.--) mit dem von den Beschwerdeführenden geleisteten Kos-
tenvorschüssen verrechnet.
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Seite 21
7.2. Der anwaltlich vertretene, teilweise obsiegende beschwerdeführen-
den Fonds wird keine Parteientschädigung zugesprochen, zumal das
Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen hat, dass
Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich kei-
nen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4); eine
Praxis, welche das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtspre-
chung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog angewandt hat
(Urteile C-1831/2009 vom 21. September 2011 E. 7.2, C-5462/2008 und
C-2795/2009 vom 11. April 2011 E. 8.2 und C-5218/2009 vom 29. Okto-
ber 2010 E. 6.2).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen und die angefochtene
Verfügung wird wie folgt geändert:
- Die Dispositivziffer II wird aufgehoben.
- Die Dispositivziffer III lautet neu:
"III. Als interimistische Stiftungsrätin neben den bestehenden Mitgliedern
des Stiftungsrates wird Z._______ eingesetzt mit folgenden Spezialauf-
gaben:
- den Stiftungsrat bei der Prüfung und Ergreifung von geeigneten Mass-
nahmen zur Rückforderung des Betrages im Umfang der zweckwidrig er-
brachten Auszahlungen und zur Einbringung der Kontokorrentforderung
gegenüber der K._______ zu beraten;
- Verantwortlichkeitsansprüche und weitere Ansprüche sowie verjäh-
rungsunterbrechende Handlungen gegenüber den anderen Stiftungs-
ratsmitgliedern zu prüfen.
- dem Amt halbjährlich sowie bei besonderen Vorkommnissen Bericht zu
erstatten.
Die eingesetzte interimistische Stiftungsrätin hat im Rahmen der ihr über-
tragenen Aufgaben alle nötigen und möglichen Vorkehren zur Wahrung
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Seite 22
der Interessen der Stiftung und der damit verbundenen Interessen der
Destinatäre zu treffen."
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen und die angefochtene
Verfügung bestätigt.
2.
Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 1'600.-- werden den Beschwer-
deführenden mit Fr. 1'250.-- für den Beschwerdeführer 1 und mit Fr. 350.-
- für die Beschwerdeführerin 2 auferlegt. Sie werden mit den von ihnen
geleisteten Kostenvorschüssen von Fr. 2'500.-- für die Beschwerdeführer
1 und Fr. 700.-- für die Beschwerdeführerin 2 verrechnet. Der Restbetrag
von Fr. 1'250.-- wird an den Beschwerdeführer 1 und von Fr. 350.-- an die
Beschwerdeführerin 2 nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
erstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. ST. 756 / SÖ; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Stufetti Jean-Marc Wichser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
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Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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