C-4320/2009 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - Invalidenversicherung, Verfügung vom 2. Juni 2009

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-4320/2009


U r t e i l v o m 1 7 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung

Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Daniel Stufetti,
Gerichtsschreiber Milan Lazic.



Parteien

X._______,
vertreten durch Y._______,
Beschwerdeführer,



gegen


IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

Gegenstand

Invalidenversicherung, Verfügung vom 2. Juni 2009.


C-4320/2009
Seite 2
Sachverhalt:
Der am _______1969 geborene, verheiratete kosovarische Staats-
angehörige X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) arbeitete
gemäss dem Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) – mit Unter-
brüchen – von 1989 bis 2002 in der Schweiz und entrichtete während
insgesamt 144 Monaten Beiträge an die obligatorische Schweizerische
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (vgl. vorinstanzliche
Akten [im Folgenden: IV-act.] 5). Zuletzt war der Beschwerdeführer als
Hilfsarbeiter in der Funktion eines Sandstrahlers bei der Firma A._______
tätig (IV-act. 18). Am 27. August 2002 erlitt er einen Arbeitsunfall, bei
welchem er sich gemäss dem Bericht des Kantonsspitals B._______ vom
27. August 2008 sowie der ersten kreisärztlichen Untersuchung vom 23.
Oktober 2002 am linken Fuss einen ossären Abriss der medialen
Grundphalanx Dig III sowie eine Fraktur der Metatarsale III zuzog. Zudem
wurden im Bereich des dritten Zehs Einschränkungen der Funktion des
Grundgelenks in der Extension und im Grundgelenk II diagnostiziert. Für
die Unfallfolgen kam zunächst die Schweizerische Unfallversicherung (im
Folgenden: SUVA) auf (vgl. Akten der SUVA [im Folgenden: SUVA act.] 1,
6 und 7).
A.
Der aufgrund einer Ausweisung aus der Schweiz (vgl. IV-act. 4) nunmehr
in seiner Heimat Kosovo wohnhafte Beschwerdeführer liess sich auf An-
raten der SUVA am 3. Juni 2003 durch seine nach wie vor in der Schweiz
wohnhafte Ehegattin bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons
C._______ (im Folgenden: SVA C._______) zum Bezug einer IV-Rente
anmelden (vgl. SUVA-act. 23; IV-act. 1). Zur Begründung wurden
Beschwerden im linken Mittelfuss geltend gemacht. Nachdem die IV-
Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz),
der die Angelegenheit zum Entscheid zuständigkeitshalber übermittelt
worden war, den Fragebogen für den Versicherten (IV-act. 15), den
Fragebogen für Arbeitgebende (IV-act. 18) sowie diverse medizinische
Berichte eingeholt hatte (vgl. IV-act. 19-24), wies sie aufgrund der
Stellungnahme von Dr. med. D._______ des medizinischen Dienstes der
IVSTA vom 5. März 2004 (IV-act. 25 und 26) das Leistungsbegehren mit
Verfügung vom 11. März 2004 (IV-act. 27) ab.
B.
Nachdem der Beschwerdeführer, vertreten durch Y.________, gegen
diesen Entscheid am 7. April 2004 Einsprache erhoben hatte (IV-act. 28),
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Seite 3
liess die Vorinstanz Akten der SUVA editieren und unterbreitete diese
zusammen mit den eigenen Akten Dr. med. F._______, medizinischer
Dienst der IVSTA, zur medizinischen Beurteilung (IV-act. 34-37). Gestützt
auf dessen Stellungnahme vom 26. August 2004 (IV-act. 37), die sich
insbesondere auf die medizinischen Akten der SUVA stützte, hiess die
Vorinstanz mit Einspracheentscheiden vom 30. Dezember 2004 bzw. 3.
Januar 2005 die Einsprache des Beschwerdeführers gut und gewährte
ihm rückwirkend für den Zeitraum vom 1. August 2003 bis zum 31. Januar
2004 eine halbe Rente und mit Wirkung ab dem 1. Februar 2004 eine
ganze Rente – je samt entsprechenden Ehegatten- und Kinderrenten (IV-
act. 40-42).
C.
Mit Schreiben vom 6. April 2006 leitete die Vorinstanz von Amtes wegen
ein Rentenrevisionsverfahren ein (vgl. IV-act. 48) und ergänzte ihre Akten
erneut mit Unterlagen der SUVA (vgl. IV-act. 49 und 50). Nachdem die
IVSTA während des laufenden Revisionsverfahrens vom Migrationsamt
des Kantons C._______ mit Schreiben vom 5. Mai 2006 darüber in
Kenntnis gesetzt worden war, dass der Beschwerdeführer seit dem 4.
Februar 2006 in Deutschland inhaftiert sei (vgl. IV-act. 51 und 52),
sistierte sie die Ausrichtung seiner Rente, richtete jedoch weiterhin die
Ehegatten- und Kinderrenten aus (IV-act. 54 und 58). In seiner
Stellungnahme vom 16. August 2007 wies der regionale ärztliche Dienst
G._______ (im Folgenden: RAD) auf die Notwendigkeit einer
orthopädischen Begutachtung hin, die in der Folge über den deutschen
Rentenversicherer in Auftrag gegeben und schliesslich am 9. Juli 2008 in
der Justizvollzugsanstalt O._______ durchgeführt wurde (vgl. IV-act. 64-
73).
D.
Das orthopädische Gutachten vom 21. August 2008 (IV-act. 73) wurde
dem RAD G._______ zur Beurteilung unterbreitet. Gestützt dessen
Stellungnahmen vom 2. Dezember 2008 sowie vom 22. Januar 2009 (IV-
act. 76 und 79) stellte die Vorinstanz mit Vorbescheid vom 13. Februar
2009 die Aufhebung der Rente aufgrund einer wesentlichen
gesundheitlichen Besserung in Aussicht (vgl. IV-act. 80). In seiner
Stellungnahme vom 24. Februar 2009 machte der nunmehr nicht mehr
anwaltliche vertretene Beschwerdeführer geltend, sein
Gesundheitszustand habe sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht
gebessert sondern verschlechtert (IV-act. 82).
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Seite 4
Mit Verfügung vom 2. Juni 2009 hob die Vorinstanz revisionsweise den
Anspruch auf die ganze Rente sowie die Zusatzrenten auf und entzog
gleichzeitig einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur
Begründung führte sie sinngemäss aus, der Beschwerdeführer sei wieder
in der Lage, einer seinem Gesundheitszustand angepassten Erwerbs-
tätigkeit nachzugehen, bei der er ein Erwerbseinkommen von mehr als
50% des ohne Gesundheitsschadens möglichen Einkommens erzielen
könnte, so dass er keinen Anspruch auf eine Rente der IV mehr habe (IV-
act. 86).
E.
Mit Beschwerde vom 2. Juli 2009 beantragte der Beschwerdeführer,
mittlerweile wieder vertreten durch Y._______, dem
Bundesverwaltungsgericht sinngemäss, die Verfügung vom 2. Juni 2009
sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass weiterhin Anspruch auf eine
ganze ordentliche Rente samt zugehöriger Ehegatten- und Kinderrenten
bestehe. Zudem sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder
herzustellen und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass kein Revisionsgrund
bestehe. Der medizinische Sachverhalt sei unverändert und werde bloss
anders beurteilt. Zudem beruhe die angefochtene Verfügung nur auf
einem Parteigutachten, da es von der Vorinstanz bezahlt worden sei. Das
Gutachten leide an formellen Fehlern, sei doch das rechtliche Gehör nicht
gewährt worden und habe es die deutsche Gutachterin mehr als einen
Monat nach der persönlichen Untersuchung verfasst.
F.
Nachdem sich die Vorinstanz mit Schreiben vom 23. Juli 2009 zur Frage
der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vernehmen liess,
wies der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 5. August 2009
das diesbezügliche Gesuch ab.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 28. August 2009 befreite der Instruktions-
richter den Beschwerdeführer in Gutheissung des Gesuchs um unentgelt-
liche Rechtspflege von der Leistung der Verfahrenskosten und gewährte
zudem die unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung durch Y._______,
Rechtsanwalt.
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Seite 5
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. Oktober 2009 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde sowie die Bestätigung der angefochtenen
Verfügung.
Sinngemäss führte sie zur Begründung aus, dem Beschwerdeführer
seien seinem Gesundheitsschaden angepasste, leichte bis mittelschwere
Verweisungstätigkeiten – überwiegend im Sitzen – wieder vollschichtig
zuzumuten, so dass ein Erwerbseinkommen erzielt werden könne, das
einen Rentenanspruch ausschliesse.
I.
In seiner Replik vom 4. Januar 2010 bekräftigte der Beschwerdeführer im
Wesentlichen seine bisherigen Anträge sowie deren Begründung. Auch
die Vorinstanz bestätigte in ihrer Duplik vom 28. Januar 2010 sinngemäss
ihre bisherigen Anträge sowie deren Begründung. Am 4. Februar 2010
wurde der Schriftenwechsel unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmass-
nahmen geschlossen.
J.
Am 8. März 2012 informierte der Instruktionsrichter die Parteien darüber,
dass sich das Bundesverwaltungsgericht vorbehalte, die angefochtene
Verfügung unter dem Blickwinkel der Wiedererwägung zu überprüfen und
deren Begründung allenfalls zu substituieren. Hierzu wurde den Parteien
das rechtliche Gehör gewährt.
Mit Schreiben vom 12. März 2012 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte
auf eine Stellungnahme. Der Beschwerdeführer liess sich innert der
gewährten Frist nicht vernehmen.
K.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten
Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 2. Juli 2009 gegen die Verfügung
vom 2. Juni 2009, mit welcher die Vorinstanz die ganze Invalidenrente
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Seite 6
des Beschwerdeführers sowie die Zusatzrenten mit Wirkung ab dem
1. August 2009 revisionsweise aufgehoben hat.
1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des Bundesgesetzes
vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche-
rungsrechts (ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. dbis VwVG]). Dabei
finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen
Verfahrensregeln Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeur-
teilung in Kraft stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2
VGG).
1.2. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern
– wie vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen
gehört auch die IV-Stelle für Versicherte im Ausland, die mit Verfügungen
über Leistungen der IV befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Inva-
lidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist
somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3. Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundes-
verwaltungsgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teil-
genommen. Als Verfügungsadressat ist er durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Änderung
ein schutzwürdiges Interesse.
1.4. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1
ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten.
2.
2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf
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Seite 7
einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen
seiner Kognition (vgl. Art. 49 VwVG; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/
Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 49) kann es die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung
bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212; vgl. BGE
128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
2.3. Das Sozialversicherungsverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach haben die Verwaltung und das Gericht von Amtes
wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneinge-
schränkt. Zum einen findet er sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten
der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hin-
weisen); zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Abklä-
rungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder
verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des strei-
tigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sach-
verhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es
abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden
ist (vgl. FRITZ GYGI, a.a.O., S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben
Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgerichte zusätzliche Abklä-
rungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hierzu aufgrund
der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender
Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a
mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [im Fol-
genden: EVG; heute Bundesgericht] I 520/99 vom 20. Juli 2000).
2.4. Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall –
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen,
wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (vgl. MAX KUMMER,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136).
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Seite 8
2.4.1. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforde-
rungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sach-
verhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehens-
abläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 353 E. 5b, BGE
125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes wegen vorzu-
nehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflicht-
gemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sach-
verhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und weitere
Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts
mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten
(antizipierte Beweiswürdigung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in
der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz. 450; ALFRED KÖLZ/
ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111 und 320; FRITZ GYGI, a.a.O., S.
274; vgl. auch BGE 122 II 464 E. 4a, BGE 122 III 219 E. 3c, BGE 120 1b
224 E. 2b, BGE 119 V 335 E. 3c mit Hinweisen).
2.4.2. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerde-
verfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei,
d.h. ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss
zu würdigen. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich
weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der
eingereichten oder in Auftrag gegebenen Berichte (vgl. dazu das Urteil
des EVG I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE
125 V 351 E. 3.a).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger des Kosovo und hatte
dort während längerer Zeit seinen Wohnsitz (vgl. act. 2 S. 4 und 4 S. 1).
Im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung befand er sich in
Deutschland im Strafvollzug (vgl. etwa act. 72), was allerdings auf dien
Wohnsitz des Beschwerdeführers keinen Einfluss hat (Art. 26 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR
210]). Die Schweiz hat mit diversen Nachfolgestaaten des ehemaligen
Jugoslawiens neue Abkommen über soziale Sicherheit abgeschlossen,
nicht aber mit dem Kosovo. Praxisgemäss finden daher im vorliegenden
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Seite 9
Verfahren weiterhin das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik
Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1; im
Folgenden: Sozialversicherungsabkommen) sowie die Verwaltungsver-
einbarung vom 5. Juli 1963 betreffend die Durchführung des Sozial-
versicherungsabkommens (SR 0.831. 109.818.12) Anwendung (vgl. zum
Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [im Folgenden auch:
BVGer] C-4828/2010 vom 7. März 2011; BGE 126 V 198 E. 2b, BGE 122
V 381 E. 1 und BGE 119 V 98 E. 3; vgl. auch Art. 17 Abs. 2 Bst. a
Sozialversicherungsabkommen).
Demnach bestimmt sich vorliegend die Frage ob, und gegebenenfalls
ab wann Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenver-
sicherung besteht, allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvor-
schriften (vgl. Art. 1, 2 und 4 des Sozialversicherungsabkommens).
Ferner besteht für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz
keine Bindung an die Feststellungen ausländischer Versicherungsträger,
Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn (vgl.
BGE 130 V 253 E. 2.4 und AHI 1996, S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320
E. 2). Vielmehr unterstehen auch aus dem Ausland stammende Beweis-
mittel der freien Beweiswürdigung des Gerichts (vgl. Urteil des EVG vom
11. Dezember 1981 i.S. D.).
3.2. In zeitlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass Rechts- und Sachver-
haltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses
der streitigen Verfügung (hier: 2. Juni 2009) eintraten, im vorliegenden
Verfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 130 V
329, BGE 129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen). Allerdings können Tatsachen,
die den Sachverhalt seither verändert haben, unter Umständen Gegen-
stand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (vgl. BGE 121 V 366 E. 1b
mit Hinweisen). Weiter sind grundsätzlich diejenigen materiellrechtlichen
Bestimmungen anzuwenden, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329). Ein
allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel
aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen
Normen zu prüfen (pro rata temporis; vgl. BGE 130 V 445).
Damit finden grundsätzlich jene materiellen Rechtsvorschriften Anwen-
dung, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom 2. Juni 2009 in
Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem
Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung
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Seite 10
der streitigen Rentenaufhebung im vorliegend massgebenden Zeitraum
von Belang sind (für das IVG: ab dem 1. Januar 2003 in der Fassung vom
6. Oktober 2000 [AS 3371 und 3453]; ab dem 1. Januar 2004 in der
Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IV-Revision] und ab dem
1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5.
IV-Revision]; die Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invaliden-
versicherung [IVV, SR 831.201] in den entsprechenden Fassungen der
4. und 5. IV-Revision). Noch keine Anwendung findet vorliegend das am
1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Re-
vision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]).
Ferner sind das ATSG und die Verordnung vom 11. September 2002 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11)
anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Arbeits-
unfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) sowie
der Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art. 17)
entsprechen den von der Rechtsprechung zur Invalidenversicherung
entwickelten Begriffen und Grundsätzen (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2
und 3.3). Daran hat sich auch nach Inkrafttreten der Revision des IVG
und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV und ATSV vom 28.
September 2007 (5. IV-Revision) nichts geändert, weshalb im Folgenden
auf die dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen wird. Das EVG hat
ferner festgestellt, dass der Gesetzgeber das Institut der Revision von
Invalidenrenten gemäss Art. 41 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 in
Kraft gestandenen Fassung) mit Art. 17 Abs. 1 ATSG in Fortführung der
entsprechenden bisherigen Gerichtspraxis (BGE 130 V 343 E. 3.5, BGE
125 V 369 E. 2, BGE 117 V 198 E. 3a, je mit Hinweisen) beibehalten hat.
4.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst in formeller Hinsicht, dass ihm in
Verletzung von Art. 44 ATSG und damit des rechtlichen Gehörs keine
Gelegenheit gegeben worden sei, sich vorgängig zur fachlichen
Kompetenz der Gutachter oder zu Ablehnungsgründen zu äussern.
4.1. Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101, vgl. auch Art. 26 ff.
VwVG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das
rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt
es aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass
von Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen
eingreifen. Dazu gehört insbesondere das Recht der Parteien, sich vor
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Seite 11
Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache
zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträge gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,
den Entscheid zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts (im Fol-
genden auch: BGer) I 3/05 vom 17. Juni 2005 E. 3.1.3 und BGE 132 V
368 E. 3.1).
4.1.1. Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein
Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der
Partei dessen Namen bekannt, wobei die Bekanntgabe vor der Unter-
suchung zu erfolgen hat (Art. 44 ATSG; vgl. UELI KIESER, ATSG-
Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009 [im Folgenden: KIESER, ATSG], Rz. 16
zu Art. 44). Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und
Gegenvorschläge unterbreiten (Art. 44 ATSG).
4.1.2. Die Bekanntgabe der Namen dient dem Zweck, das Abklärungs-
verfahren der Sozialversicherer derart zu vereinheitlichen, dass dieses
nicht im Nachhinein wegen formeller Mängel in Zweifel gezogen und das
Gutachten nachträglich wegen gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungs-
gründe in der Person des Gutachters als beweisuntauglich erklärt werden
muss. Die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht stellt in der Regel eine
schwerwiegende Verletzung der Verfahrensvorschriften dar und hat
deshalb ungeachtet der materiellen Interessenlage die Aufhebung des
unter Mitwirkung einer ausstandspflichtigen Person gefassten Entscheids
zur Folge. Ausstands- oder Ablehnungsgründe müssen nach der Recht-
sprechung so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst
gegen Treu und Glauben, Einwendungen dieser Art erst im Rechtsmittel-
verfahren vorzubringen, wenn dies schon vorher hätte getan werden
können (vgl. BGE 132 V 93 E. 7.4.2). Des Weiteren führt eine mangel-
hafte Orientierung nicht ohne Weiteres zur Unverwertbarkeit der entspre-
chenden Abklärungsergebnisse; der betroffenen Partei darf daraus nur
(aber immerhin) kein Nachteil erwachsen (vgl. Urteil des BGer 8C_547/
2007 vom 19. März 2008, E. 2.3).
4.1.3. Das Recht angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung
des rechtlichen Gehörs führt – ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst – zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Nach
der Rechtsprechung kann aber eine nicht besonders schwerwiegende
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Seite 12
Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu
äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen
kann. Die Heilung eines – allfälligen – Mangels soll aber die Ausnahme
bleiben (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.2.3, BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126
V 130 E. 2b, BGE 126 I 68 E. 2, je mit Hinweisen). Von der Rückweisung
der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist
im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des rechtlichen Gehörs nach dem Grundsatz der Verfahrens-
ökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem der Anhörung gleichgestellten Interesse an einer
möglichst beförderlichen Beurteilung des Leistungsanspruchs nicht zu
vereinbaren ist (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 116 V 182 E. 3d; zum
Ganzen ausführlich die Urteile es EVG I 193/04 vom 14. Juli 2006 und
des BVGer C-2714/2008 vom 16. August 2010 E. 4.2. f.).
4.2. Aufgrund der Stellungnahme des RAD Arztes Dr. med. I._______
vom 16. August 2007 (IV-act. 64) sah sich die Vorinstanz veranlasst, eine
Begutachtung durchführen zu lassen. Da der Beschwerdeführer seit dem
4. Februar 2006 in Deutschland in der Justizvollzugsanstalt H._______
inhaftiert war (IV-act. 51 und 52), erfolgte der Auftrag für die Be-
gutachtung über den deutschen Sozialversicherungsträger, der wiederum
Dr. med. J._______, Fachärztin für Orthopädie, Rheumatologie und
Chirotherapie, mit der Untersuchung betraute. Ob der Beschwerdeführer
vorgängig über die notwendige Begutachtung orientiert bzw. ihm vor der
Untersuchung der Name der Gutachterin mitgeteilt wurde, lässt sich an-
hand der vorinstanzlichen Akten – insbesondere der Korrespondenzen
zwischen der IVSTA und den zuständigen deutschen Behörden – nicht
feststellen (vgl. IV-act. 65 sowie 67-73). Auch die im Rahmen des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens eingeholten Stellungnahmen der
Vorinstanz vom 19. Oktober 2009 sowie vom 28. Januar 2010 geben
keinen Aufschluss darüber, da sich die IVSTA nicht zur Rüge der
Verletzung von Art. 44 ATSG äussert, sondern einzig zur Frage des
Parteigutachtens Stellung nimmt (vgl. Akten des Beschwerdeverfahrens
act. 7 und 15).
Unter diesen Umständen erachtet es das Bundesverwaltungsgericht nicht
als rechtsgenüglich belegt, dass der Beschwerdeführer vorgängig über
die Begutachtung orientiert und ihm der Name der Gutachterin mitgeteilt
wurde, so dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen
C-4320/2009
Seite 13
ist, dass dies nicht der Fall war. Damit liegt eine Verletzung von Art. 44
ATSG und des rechtlichen Gehörs vor.
4.3. Allerdings muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen,
dass er spätestens im Rahmen des Vorbescheidverfahrens Einwendun-
gen gegen die Person der – zu jenem Zeitpunkt bekannten – Orthopädin
hätte vorbringen können, was er jedoch unterliess. Er rügte lediglich,
dass die Begutachtung durch Dr. med. J._______ nur oberflächlich
gewesen sei – dies jedoch ohne nähere Begründung (vgl. IV-act. 82 S. 2).
Die Verletzung von Art. 44 ATSG hat der Beschwerdeführer demnach
erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und damit nach Treu
und Glauben verspätet – vorgebracht.
4.3.1. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens führte der Beschwerde-
führer nicht näher aus, warum die mangelhafte Orientierung zur Unver-
wertbarkeit des Gutachtens führen sollte. Weder bringt er gesetzliche
Ausstandgründe im Sinne von Art. 36 Abs. 1 ATSG vor, noch nennt er
sonstige triftige Gründe, die geeignet wären, Misstrauen in die Unpartei-
lichkeit der Sachverständigen zu erwecken.
So erweist sich insbesondere der Einwand, beim Gutachten von Dr. med.
J._______ handle es sich um ein Parteigutachten, als unbehelflich, ist die
Vorinstanz doch aufgrund von Art. 43 Abs. 1 ATSG verpflichtet, von Amtes
wegen die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen, zu denen auch das
Einholen von medizinischen Gutachten gehört. Die Vorinstanz gilt denn
auch als Sozialversicherungsträgerin bis zum Erlass einer Verfügung
nicht als Partei, sondern als ein dem Gesetzesvollzug dienendes
Verwaltungsorgan (vgl. Urteil des BGer I 511/00 vom 22. Februar 2001).
Daran vermag die Tatsache, dass das Gutachten in ihrem Auftrag erstellt
und anschliessend auch bezahlt wurde, nichts zu ändern. Seine Rüge der
angeblich ungenügenden Fachkompetenz von Dr. med. J._______
begründet der Beschwerdeführer nicht – wobei diese Einwendung
ohnehin materieller Natur ist (zur Unterscheidung von formellen und
materiellen Einwendungen vgl. BGE 132 V 93 E. 6.5). Solange keine
konkreten Indizien gegen dessen Zuverlässigkeit bestehen, ist das
Gutachten beweistauglich (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a und E. 3b/ee; BGE
122 V 160 E. 1c) und deshalb im Rahmen der materiellen
Beweiswürdigung zu erörtern (vgl. E. 6 ff. hiernach). Die ohnehin
verspätet erhobenen Einwände des Beschwerdeführers gegen die
Gutachterin erweisen sich damit als unzutreffend.
C-4320/2009
Seite 14
4.3.2. Schliesslich liefern auch die Akten keine triftigen Gründe, die eine
Ablehnung der Gutachterin rechtfertigen könnten. Weder sind Hinweise
aktenkundig, die auf Ausstandsgründe im Sinne von Art. 36 Abs. 1 ATSG
hindeuten würden, noch kann der Gutachterin mangelnde Sachkenntnis
vorgeworfen werden, verfügt sie doch als Fachärztin für Orthopädie über
die für die Begutachtung notwendigen Fachkenntnisse.
4.3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die
mangelhaften Orientierung über die Gutachterin – und damit die Verlet-
zung von Art. 44 ATSG – verspätet gerügt hat, und dass ihm hieraus kein
Nachteil erwachsen ist (vgl. E. 4.1.2 hiervor).
5.
Im Folgenden werden für die Beurteilung der Streitsache wesentliche
invalidenversicherungsrechtlichen Bestimmungen und die von der Recht-
sprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
5.1. Anspruch auf eine Invalidenrente hat, wer invalid im Sinne des
Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Eintritt der Invalidität während der
vom Gesetz vorgesehenen Dauer (vgl. Art. 36 Abs. 1 IVG: 1 Jahr in der
bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung [AS 2007 5140];
3 Jahre in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung [AS 2007
5129]) Beiträge an die die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hat. Diese Bedingungen müssen
kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch,
selbst wenn die andere erfüllt ist.
Der Beschwerdeführer arbeitete – mit Unterbrüchen – in der Zeitspanne
von 1989 bis 2002 in der Schweiz und leistete gemäss dem Auszug aus
dem IK während insgesamt 144 Monaten Beträge an die AHV/IV (vgl. IV-
act. 5), so dass er die Voraussetzung der gesetzlichen Mindestbeitrags-
dauer sowohl nach den bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen
als auch nach den seither geltenden Bestimmungen erfüllt. Zu prüfen
bleibt damit, ob der Beschwerdeführer invalid im Sinne des Gesetzes ist
und weiterhin Anspruch auf eine IV-Rente hat.
5.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassung) bzw. Art. 28 Abs. 2 IVG (in der seit dem 1. Januar 2008
geltenden Fassung) besteht bei einem Invaliditätsgrad von mindestens
70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 60% Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, bei einem
C-4320/2009
Seite 15
Invaliditätsgrad von mindestens 50% Anspruch auf eine halbe Rente und
bei einem solchen von mindestens 40% Anspruch auf eine Viertelsrente.
Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen,
werden jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und
gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben (vgl.
Art. 28 Abs. 1ter erster Satz IVG in der bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassung bzw. Art. 29 Abs. 4 erster Satz IVG in der seit dem 1. Januar
2008 geltenden Fassung), was laut Rechtsprechung eine besondere
Anspruchsvoraussetzung darstellt (vgl. BGE 121 V 264 E. 6c). Eine
– vorliegend nicht zutreffende – Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit
dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Euro-
päischen Gemeinschaft (EU), denen bei einem Invaliditätsgrad ab 40%
eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie in einem Mitgliedstaat der EU
Wohnsitz haben.
5.3. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauern-
de ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die
Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs.
1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheitsschaden verur-
sachte und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung verbleiben-
de länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der Erwerbsmöglich-
keiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt
resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen.
Der Invaliditätsbegriff enthält damit zwei Elemente (vgl. KIESER, ATSG,
Rz.7 zu Art. 8): Ein medizinisches (Gesundheitsschaden mit Auswir-
kungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirtschaftliches im weiteren Sinn
(dauerhafte oder länger dauernde Einschränkung der Erwerbsfähigkeit
oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich).
5.3.1. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil-
weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare
Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geis-
tigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer
Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust
der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegli-
chenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
C-4320/2009
Seite 16
5.3.2. Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer
und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der IV
von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Er umschliesst
einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot und der
Nachfrage nach Stellen; andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt,
der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen
hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die
invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu
verwerten und sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen
vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b).
Demnach ist für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen, ob
eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen
vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene
Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren
Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI
1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16
ATSG kann aber nicht mehr gesprochen werden, sofern die gesund-
heitlich zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist,
dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie
nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen
Arbeitgebers möglich wäre (vgl. SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c und
ZAK 1989 S. 322 E. 4).
5.4. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in jenem Zeitpunkt, in dem
der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7
ATSG) geworden ist oder während eines Jahres (Wartezeit) ohne
wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeits-
unfähig und hernach mindestens im gleichen Grad erwerbsunfähig bzw.
invalide gewesen ist (vgl. Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG in den bis Ende
2007 gültig gewesenen Fassungen sowie Urteile des BGer 9C_882/2009
vom 1. April 2010 E. 5.2 und 9C_718/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 4.
1.1, je mit Hinweisen). Nach Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab dem 1. Januar
2008 geltenden Fassung haben jene Versicherten Anspruch auf eine
Rente, welche ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgaben-
bereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen
wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), und die
zusätzlich während eines Jahres (Wartezeit) ohne wesentlichen Unter-
bruch durchschnittlich zu mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG)
gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40%
invalid (Art. 8 Abs. 1 ATSG) sind (Bst. b und c). Der Invaliditätsgrad von
Versicherten mit Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt ausserhalb der
C-4320/2009
Seite 17
Schweiz muss der Invaliditätsgrad nach Ablauf der Wartezeit 50%
betragen – abgesehen von Ausnahmen, die vorliegend ohne Belang sind
(vgl. E. 5.2 hiervor).
5.5. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, sind die Verwaltung
und im Beschwerdeverfahren das Gericht auf Unterlagen angewiesen,
die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeits-
unfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige
Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der
versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256
E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). Eine zumut-
bare Arbeitsmöglichkeit (sog. leidensangepasste Verweisungstätigkeit;
vgl. ZAK 1986 S. 204 f.) hat sich der Versicherte infolge seiner Schaden-
minderungspflicht anrechnen zu lassen (vgl. BGE 113 V 22 E. 4a und
BGE 111 V 235 E. 2a, je mit Hinweisen). Ebenso ist ein nicht oder nur
teilweise erwerbstätiger Versicherter gehalten, im Rahmen des Möglichen
und Zumutbaren Verhaltensweisen zu entwickeln, welche die Auswirkun-
gen seiner Behinderung im ihn betreffenden Aufgabenbereich reduzieren
(vgl. BGE 133 V 504 E. 4.2 mit Hinweisen).
5.5.1. Für den Beweiswert eines Arztberichtes ist entscheidend, ob er für
die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der
medizinischen Zusammenhänge und Situation einleuchtet, und ob die
Schlussfolgerungen der Experten begründet und in sich widerspruchsfrei
sind. Auch auf Beurteilungen versicherungsinterner Ärzte der Vorinstanz
oder von Ärzten eines regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) darf nur
abgestellt werden, sofern sie diesen beweisrechtlichen Anforderungen
genügen. Nicht in jedem Einzelfall zwingend erforderlich ist, dass solche
Ärzte den Versicherten persönlich untersuchen. Das Fehlen eigener
Untersuchungen vermag daher ihre Stellungnahmen für sich alleine nicht
in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es im Wesent-
lichen um die Beurteilung der erwerblichen Folgen eines bereits fest-
stehenden medizinischen Sachverhalts geht, folglich die direkte ärztliche
Befassung mit dem Versicherten in den Hintergrund rückt. Ausschlag-
gebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft
des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auf-
C-4320/2009
Seite 18
trag gegebenen medizinischen Beurteilung als Bericht, Gutachten oder
Stellungnahme (vgl. zum Ganzen die Urteile des BGer 9C_323/ 2009
vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 und I 1094/06 vom 14. November 2007 E.3.1.1
sowie BGE 125 V 351 E. 3.a und E. 3b/ee, je mit Hinweisen).
5.5.2. Allerdings sind Berichte der behandelnden Ärzte – obschon deren
Erkenntnissen durchaus Gehör zu schenken ist – aufgrund ihrer auftrags-
rechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen.
Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den
behandelnden Spezialarzt (vgl. Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai
2008 E. 2.3.2, BGE 125 V 351 E. 3b/cc sowie Urteil des EVG I 655/05
vom 20. März 2006 E. 5.4, je mit Hinweisen). Ferner müssen ver-
sicherungsinterne Ärzte oder solche eines RAD über die zur Beurteilung
des Einzelfalles erforderlichen persönlichen und fachlichen Qualifikatio-
nen verfügen, andernfalls ein gewichtiges Indiz gegen die Zuverlässigkeit
ihrer Expertise oder Stellungnahme vorliegt (vgl. dazu Urteile des BGer I
142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 ff. und I 362/06 vom 10. April
2007 E. 3.2.1, je mit Hinweisen).
5.6. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkom-
men, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede-
rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Bezie-
hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie
nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen, Art. 16 ATSG). Der
Einkommensvergleich bei Erwerbstätigen hat in der Regel so zu erfolgen,
dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig mög-
lichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich
aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (all-
gemeine Methode). Massgeblicher Zeitpunkt für den Einkommensver-
gleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns
des Rentenanspruchs (vgl. BGE 129 V 222 E. 4.1).
5.6.1. Für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte
Person ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entschei-
dend, was sie im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde
tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten,
nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung ange-
passten Verdienst angeknüpft (BGE 134 V 322 E. 4.1, 129 V 222
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Seite 19
E. 4.3.1; RKUV 2006 U 568 S. 66 E. 2). Lässt sich aufgrund der tat-
sächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung re-
alisierbare Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, ist auf
Erfahrungs- und Durchschnittswerte gemäss Tabellenlohn abzustellen.
Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mit-
berücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls rele-
vanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil
des EVG I 517/02 vom 30. Oktober 2002 E. 1.2).
5.6.2. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbs-
einkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt
des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zu-
mutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der
Rechtsprechung in der Regel die gesamtschweizerischen Tabellenlöhne
gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen
Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl. das Urteil des BGer
U 75/03 vom 12. Oktober 2006), allenfalls die Zahlen der Dokumentation
über Arbeitsplätze (DAP; vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1, BGE 126 V 75 E.
3.b). Von dem mittels Tabellen ermittelten Invalideneinkommen kann
sodann ein Abzug von maximal 25% vorgenommen werden, wenn der
Versicherte voraussichtlich infolge seiner leidensbedingten Einschrän-
kung, seines Alters, seiner Herkunft, der geleisteten Dienstjahre, des
Beschäftigungsgrades und dem Umstand, dass er eine gänzlich neue
Arbeit antreten muss, nicht das Lohnniveau einer gesunden Person am
gleichen Arbeitsplatz erreichen dürfte (sog. leidensbedingter Abzug; BGE
126 V 75 E. 5a).
5.7. Der Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG setzt voraus, dass bei
der Ermittlung der beiden Vergleichseinkommen gleich vorgegangen wird,
dass also eine gleichartige Vergleichsbasis vorliegt (Gleichartigkeit der
Vergleichseinkommen, KIESER, ATSG, Rz. 8 zu Art. 16).
In zeitlicher Hinsicht sind die Verhältnisse bei Entstehen des (hypothe-
tischen) Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalidenein-
kommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige renten-
wirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungs-
erlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind
(vgl. BGE 129 V 222 E. 4.1).
C-4320/2009
Seite 20
5.8. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird eine Rente von Amtes wegen oder
auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder
aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers erheb-
lich verändert hat.
Anlass zu einer solchen Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung
in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad
und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (vgl. BGE 125 V 368 E.
2). Eine Invalidenrente ist daher nicht nur bei einer wesentlichen Ver-
änderung des Gesundheitszustandes revidierbar, sondern auch dann,
wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen
Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (vgl. BGE 130 V 343 E.
3.5 und BGE 117 V 198 E. 3b mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung
eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im
Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat (hier:
Einspracheentscheide vom 30. Dezember 2004 bzw. 3. Januar 2005) mit
demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (hier: 2. Juni 2009
[vgl. BGE 133 V 108 E. 5.4 und BGE 125 V 368 E. 2, je mit Hinweisen]).
Hingegen ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen
unverändert gebliebenen Sachverhalts kein Revisionsgrund; unterschied-
liche Beurteilungen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich, wenn sie
Ausdruck von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind (vgl. BGE
117 V 198 E. 3b, BGE 112 V 387 E. 1b, BGE 112 V 371 E. 2b, je mit
Hinweisen sowie SVR 1996 IV Nr. 70 S. 104 E. 3a). Auch eine neue
Verwaltungs- oder Gerichtspraxis rechtfertigt grundsätzlich keine Revision
des laufenden Rentenanspruchs zum Nachteil des Versicherten (vgl.
BGE 115 V 308 E. 4a/bb mit Hinweisen).
5.9. Hat die Verwaltung jedoch eine Rente revidiert, ohne dass die
Voraussetzungen gemäss Art. 17 ATSG dafür erfüllt sind (vgl. 5.8 hiervor),
so kann das Gericht die Revisionsverfügung unter dem Blickwinkel der
Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) überprüfen und diese gegeben-
enfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüng-
lichen Verfügung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von er-
heblicher Bedeutung ist (vgl. BGE 125 V 368 E. 2 sowie 3b, BGE 110 V
291 E. 3c, BGE 105 V 29). In derartigen Fällen ist den Parteien das
rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. BGE 125 V 368 E. 4a mit Hinweisen;
Urteile des BGer 9C_262/2009 vom 22. Januar 2010 E. 3 und 9C_272/
2009 vom 16. September 2009 E. 4.1), was vorliegend erfolgte. Grund-
lage einer solchen Wiedererwägung bildet stets der ursprüngliche Sach-
verhalt, wie er im Zeitpunkt des Erlasses der ersten Verfügung, des die
C-4320/2009
Seite 21
erste Verfügung korrigierenden Einspracheentscheides (hier: 30. Dezem-
ber 2004 bzw. 3. Januar 2005), bestanden hat, wozu auch die seiner-
zeitige Rechtspraxis gehört (BGE 117 V 8 E. 2c).
5.9.1. Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn die in
Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder
unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn mass-
gebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden oder der
rechtserhebliche Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt wurde
(BGE 127 V 10 E. 4b, BGE 126 V 399 E. 2a/bb, BGE 117 V 8 E. 2c). Eine
unzutreffende, aber nicht rechtsfehlerhafte Ermessensbetätigung reicht
dagegen grundsätzlich nicht aus, um eine zweifellose Unrichtigkeit zu
bejahen – es sei denn, es bestehe kein vernünftiger Zweifel an der Un-
richtigkeit bzw. es sei nur der Schluss möglich, dass das Ermessen
unrichtig ausgeübt worden ist (BGE 125 V 383 E. 6a; THOMAS LOCHER,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 470, Rz.
16; KIESER, ATSG, Rz. 31 f. zu Art. 53).
5.9.2. Eine allgemeingültige, betragliche Grenze für die Annahme, dass
eine Berichtigung der ursprünglichen Verfügung von erheblicher Bedeu-
tung ist, lässt sich nicht festlegen. Massgebend sind jeweils die gesamten
Umstände des Einzelfalles. Bei einer periodischen Dauerleistung (z.B.
einer Rente) bejaht die Gerichtspraxis in der Regel schon bei einer
kleinen Differenz der monatlichen Rentenzahlung die Erheblichkeit (vgl.
BGE 119 V 475 E. 1c; THOMAS LOCHER, a.a.O., S. 470, Rz. 17; KIESER,
ATSG, Rz. 34 zu Art. 53). Erheblich ist die Berichtigung insbesondere
dann, wenn infolge einer Veränderung des Invaliditätsgrades eine andere
Rentenstufe erreicht wird.
5.9.3. Wird eine Verfügung in Wiedererwägung gezogen und durch einen
neuen materiellen Sachentscheid ersetzt, so hat sich nach bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung die gerichtliche Überprüfung zunächst auf
die Frage zu beschränken, ob die ursprüngliche, formell rechtskräftige
Verfügung als zweifellos unrichtig und ihre Korrektur als von erheblicher
Bedeutung zu qualifizieren ist (vgl. dazu BGE 117 V 8 E. 2a). Bejaht die
Beschwerdeinstanz das Vorliegen der Wiedererwägungsvoraussetzun-
gen, so hat sie in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die angefochtene,
neue Verfügung rechtmässig ist (vgl. Urteil des EVG I 545/02 vom 17.
August 2005 E. 1.3; KIESER, ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz. 43). Dabei
kommt der Beschwerdeinstanz die volle Kognition zu und sie hat die neue
Verfügung umfassend materiell zu prüfen (vgl. Urteile des BVGer C-
C-4320/2009
Seite 22
19/2007 vom 11. November 2009 E. 4.1 und C-4587/2009 vom 15. Juni
2012 E. 2.4).
6.
Vorliegend umstritten und angesichts des Grundsatzes der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die mit
Einspracheentscheiden vom 30. Dezember 2004 bzw. 3. Januar 2005
zugesprochenen Renten samt Ehegatten- und Kinderrenten (halbe Rente
vom 1. August 2008 bis zum 31. Januar 2004; ganze Rente ab dem
1. Februar 2004) zu Recht mit Wirkung ab dem 1. August 2009 auf-
gehoben hat.
6.1. Die ursprünglichen Einspracheentscheide vom 30. Dezember 2004
bzw. 3. Januar 2005 stützten sich auf die medizinische Beurteilung von
Dr. med. F._______, der seiner Stellungnahme vom 26. August 2004 die
Feststellungen von Dr. med. D._______ vom 5. März 2005 sowie die ihm
zur Verfügung gestellten SUVA-Akten vom 28. August 2002 bis zum 2.
August 2004 (SUVA-act. 1-106) zugrunde legte (vgl. IV-act. 25, 26 sowie
37). Dr. med. D._______ (vgl. IV-act. 25 und 26) und die im SUVA-
Verfahren berichtenden Ärzte (vgl. insb. die Berichte der kreisärztlichen
Untersuchungen; SUVA-act. 7, 18, 23, 82, 92) diagnostizierten beim Be-
schwerdeführer einen Status nach doppeltem Zehenbruch (Grundphalanx
Dig. III und Metamersaleköpfchen III) und nach Korrekturosteotomie so-
wie ein seit seinem Unfall bestehendes chronisches lumbäres Schmerz-
syndrom. Zudem wurde eine Tendenz zum Pes plano valgus festgestellt
(SUVA-act. 82). Aufgrund dieser unfallbedingten Gesundheitsschäden
kam Dr. med. F._______ zusammenfassend zum Ergebnis, dass der Be-
schwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit vom 30. August bis zum
24. November 2002 zu 100%, vom 25. November 2002 bis zum
27. November 2003 zu 50% und ab dem 28. November fortdauernd zu
100% arbeitsunfähig gewesen sei. Angesichts der aufgetretenen Kompli-
kationen und der Verschlimmerung der gesundheitlichen Situation sowie
der misslungenen Versuche, die Arbeitsfähigkeit zu steigern, könne
retrospektiv auch keine leichtere Verweisungstätigkeit mehr postuliert
werden (IV-act. 37). Je nach den Berichten der kreisärztlichen Unter-
suchungen der SUVA sei jedoch eine Revision durchzuführen. Gestützt
auf diese medizinische Einschätzung und insbesondere in Anwendung
von Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG und Art. 88a Abs. 2 IVV sprach die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. August 2003 bis
zum 31. Januar 2004 bei einem IV-Grad von 50% eine halbe ordentliche
C-4320/2009
Seite 23
Rente der IV und ab dem 1. Februar 2004 bei einem IV-Grad von 100%
eine ganze Rente zu – je samt Zusatzrenten (vgl. insb. IV-act 42).
6.2. Die Revisionsverfügung vom 2. Juni 2009 beruht im Wesentlichen
auf den Stellungnahmen des RAD Arztes Dr. med. I._______, Facharzt
für Chirurgie, vom 2. Dezember 2008 (IV-act. 76) sowie vom 22. Januar
2009 (IV-act. 79), die zum einen auf das fachärztliche Gutachten von Dr.
med. J._______ vom 21. August 2008, zum andern auf die
umfangreichen SUVA-Akten aus der Zeit vor Erlass der ursprünglichen
Einspracheverfügungen abstellten. In Übereinstimmung mit dem
Fachgutachten von Dr. med. J._______ attestierte Dr. med. I._______
dem Beschwerdeführer eine schmerzhafte Bewegungseinschränkung am
linken Vorfuss bei einem Status nach Bruch des Grundphalanx und des
metatarsale Köpfchens 3 (ICD-10 S92.3) sowie Korrekturosteotomie,
einen Pes plano valgus (ICD-10 M21.4) sowie Lumbalgien bei Fehlstatik
(ICD-10 M54). Aufgrund seiner Diagnosen und der umfangreichen ihm
zur Verfügung gestellten SUVA-Akten hielt Dr. med. I._______ den
Beschwerdeführer in seinem angestammten Beruf nicht mehr für
einsatzfähig, erachtete hingegen eine Arbeitsfähigkeit in geeigneten
leichten Verweisungstätigkeiten von 100% für gegeben – so etwa im
Grosshandel für kleine Lieferungen mit einem Fahrzeug, im Detailhandel
für die Reparatur von Kleingeräten/Haushaltsartikeln oder als
Billetverkäufer, sowie in der Verwaltung oder in Bürobetrieben für
einfache Tätigkeiten wie die sitzend zu verrichtende
Datenerfassung/Scannage (vgl. Stellungnahme vom 2. Dezember 2008,
IV-act. 76).
6.2.1. Dass Dr. med. I._______ bei der Ausarbeitung seiner
Stellungnahme nebst den Akten der SUVA auch das von ihm korrekt
zusammengefasste Gutachten von Dr. med. J._______ berücksichtigte,
ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden,
überzeugt es doch in medizinischer Hinsicht. Es ist für die streitigen
Belange umfassend, beruht auf einer eingehenden persönlichen
Untersuchung und berücksichtigt die geklagten Beschwerden. Unklar ist
allerdings, ob die Gutachterin vollständige Kenntnis der medizinischen
Vorakten hatte – was vorliegend aber nicht entscheidend ins Gewicht fällt,
wurden diese doch von Dr. med. I._______ im Rahmen seiner
zusammenfassenden Beurteilung ausreichend berücksichtigt und kommt
Dr. med. J._______ im Wesentlichen zu den selben Diagnosen wie die
SUVA-Ärzte (zur abweichenden Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in
Verweisungstätigkeiten vgl. E. 6.2.3 hiernach). Die Beurteilung der
C-4320/2009
Seite 24
medizinischen Situation ist aufgrund der ausführlichen Schilderungen
seitens der Gutachterin nachvollziehbar und schlüssig.
6.2.2. Weiter sind – wie bereits dargestellt wurde (E. 4.2 ff. und E. 4.3.1
hiervor) – keine Tatsachen ersichtlich, die geeignet wären, Misstrauen in
die Unparteilichkeit oder die fachliche Eignung der Gutachterin, einer
Fachärztin für Orthopädie, Rheumatologie und Chirotherapie, zu er-
wecken. Des Weiteren vermag auch der Umstand, dass das schriftliche
monodisziplinäre Gutachten erst sechs Wochen nach der Untersuchung
fertiggestellt wurde, den Beweiswert der Expertise nicht zu beein-
trächtigen, wurde es doch im üblichen zeitlichen Rahmen fertiggestellt.
Den nicht näher begründeten Einwänden des Beschwerdeführers vom
24. Februar 2009, wonach die Untersuchung lediglich oberflächlich erfolgt
sei (vgl. IV-act. 82 S. 2), kann nicht gefolgt werden. Massgebend ist, ob
ein Gutachten inhaltlich vollständig und im Ergebnis schlüssig ist (vgl.
Urteil I 719/05 vom 17. November 2006 E. 3), was vorliegend in zutrifft.
Zudem dauerte die Untersuchung gemäss Angaben im Gutachten 90 Mi-
nuten (vgl. IV-act. 73 S. 1), was angesichts der Fragestellungen sowie der
zu beurteilenden Pathologie einem angemessenen zeitlichen Aufwand
entspricht.
6.2.3. Angesichts der Feststellungen der Ärzte ist mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in
geeigneten Verweisungstätigkeiten arbeitsfähig ist. Allerdings wird das
Ausmass der Arbeitsfähigkeit nicht einheitlich beurteilt. Zwar wird einhellig
die Auffassung vertreten, der Beschwerdeführer sei im angestammten
Beruf nicht mehr einsetzbar, doch beurteilen sie die Restarbeitsfähigkeit
in Verweisungstätigkeiten unterschiedlich:
Dr. med. I._______ Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit erfolgte in
Übereinstimmung mit derjenigen von Dr. med. K._______, der leichte
Arbeiten auf ebenem Boden und ohne Tragen von schweren Lasten (> 20
kg) zu 100% als zumutbar erachtete. Zwar ist dies zunächst aus seiner
Stellungnahme vom 2. Dezember 2008 noch nicht klar ersichtlich, da er
hinsichtlich des Leistungskalküls einzig Dr. med. J._______ Erwägungen
wiedergab, doch hat er bereits anlässlich dieser Beurteilung überwiegend
leichte Verweisungstätigkeiten aufgeführt (vgl. IV-act. 76, SUVA-act. 134
sowie E. 6.2 hiervor). Anlässlich seiner präzisierenden Stellungnahme
vom 22. Januar 2009 wird jedoch klar, dass seine Beurteilung letzlich in
Einklang mit Dr. med. K._______ erfolgt, weist er doch darauf hin, dass
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Seite 25
angesichts fehlender Hinweise auf unfallfremde Faktoren der Leistungs-
beurteilung der SUVA zu folgen sei (IV-act. 76 und 79).
Dr. med. J._______ hingegen erachtet selbst Tätigkeiten mit
mittelschwerer körperlicher Belastung in sämtlichen Schichtdienstformen
als zumutbar, wobei ihre Umschreibung der körperlichen
Einschränkungen im Wesentlichen derjenigen von Dr. med. K._______
entspricht, indem sie angibt, die Verweisungstätigkeiten seien
überwiegend im Sitzen, gelegentlich unterbrochen durch Stehen und
Gehen zumutbar – sofern dauerndes Stehen oder Gehen, insbesondere
auf unebenem Untergrund, dauerndes und häufiges Heben, Tragen oder
Bewegen schwerer Lasten ohne Hilfen, oder Tätigkeiten, die besondere
Standhaftigkeit erfordern, vermieden würden. Indes äussert sie sich
hinsichtlich des zeitlichen Ausmasses der zumutbaren mittelschweren
Tätigkeiten relativ unpräzise, indem sie eine Arbeitsfähigkeit von sechs
Stunden und mehr, also von mindestens ca. 70% attestiert (30 Std. pro
Woche bei einer in den fraglichen Verweisungstätigkeiten durchschnittlich
üblichen Arbeitszeit von 41.7 Std. pro Woche, vgl. E. 8.4 hiernach [vgl. IV-
act. 73 und SUVA-act. 134]). Keine Aussagen finden sich im Gutachten
von Dr. med. J._______ dagegen zur Arbeitsfähigkeit in leichten
Verweisungstätigkeiten.
Angesichts des Umstandes, dass Dr. med. J._______ selbst in
mittelschweren Tätigkeiten eine Arbeit von täglich mehr als 6 Stunden,
also eine Arbeitsfähigkeit von über 70% als zumutbar erachtete, und ihre
Analyse der körperlichen Einschränkungen im Wesentlichen mit jener von
Dr. med. K._______ übereinstimmt, ist es nicht zu beanstanden, dass Dr.
med. I._______ eine Arbeitsfähigkeit von 100% in leichten
Verweisungstätigkeiten für attestierte.
6.2.4. Allerdings ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass seit
Erlass der ursprünglichen Einspracheentscheide keine rentenrelevante
Veränderung, insbesondere keine Verbesserung des Gesundheits-
zustandes eingetreten ist. Aus den Akten ergibt sich ohne Zweifel, dass
es sich bei den im Jahre 2008 diagnostizierten schmerzhaften Be-
lastungseinschränkungen des linken Vorfusses nach Metatarsale-3-
Fraktur und Korrektur durch Osteosynthese, ausgeprägter Fussfehlstatik
mit Belastungsminderung (Pes plano valgus) sowie Lumbalgien bei
Fehlstatik um dieselben gesundheitlichen Beschwerden handelt, unter
welchen der Beschwerdeführer bereits zum Zeitpunkt der rentenzuspre-
chenden Einspracheverfügungen vom 30. Dezember 2004 bzw. 3. Januar
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Seite 26
2005 (IV-act. 40-42) gelitten hatte. Eine wesentliche, anspruchsver-
ändernde Verbesserung der gesundheitlichen Situation ist den Akten
nicht zu entnehmen. Vielmehr ist zu betonen, dass Dr. med. I._______
am 2. Dezember 2008 (IV-act. 76) festgehalten und am 22. Januar 2009
(IV-act. 79) ausdrücklich bestätigt hat, dass die Beurteilung von Dr. med.
K._______ vom 12. Oktober 2004 (SUVA-act. 134), der leichte Arbeiten
auf ebenem Boden und ohne Tragen von schweren Lasten als ganztägig
für zumutbar erachtet und die (unfallversicherungsrechtliche) Integritäts-
entschädigung auf 5% veranschlagt hatte, mit dem in den ursprünglichen
Einspracheverfügungen festgelegten, auf der Beurteilung durch Dr. med.
F._______ basierenden IV-Grad von 100% "schlicht nicht vereinbar" sei –
trotz des Hinweises von Dr. med. F._______ auf den komplizierten
Heilungsverlauf und der daher erst nach Abschluss der vorgesehenen
Behandlung möglichen Definition einer allfälligen Verweisungstätigkeit.
Weder in den zusammenfassenden Berichten von Dr. med. I._______
noch im Gutachten von Dr. med. J._______ wird von einer Verbesserung
des Gesundheitszustandes seit dem Jahr 2004 berichtet. Vielmehr hält
Dr. med. I._______ einzig fest, aufgrund der Begutachtung durch Dr.
med. J._______ ergebe sich gegenüber der Beurteilung von Dr. med.
F._______ nur eine Veränderung der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit.
Auch der Umstand, dass Dr. med. K._______ in seinem Bericht vom 12.
Oktober 2004 (SUVA-act. 134) gewisse leichte Arbeiten für zumutbar
hielt, Dr. med. J._______ dagegen mittelschwere körperliche
Belastungen, ist als veränderte ärztliche Einschätzung der
Arbeitsfähigkeit zu betrachten und vermag keine Änderung des
Gesundheitszustandes zu belegen. Die angefochtene Revisions-
verfügung beruht damit auf einer veränderten ärztlichen Beurteilung eines
im Wesentlichen gleich gebliebenen medizinischen Sachverhalts und
nicht auf einer Veränderung bzw. Verbesserung des Gesundheitszu-
standes des Beschwerdeführers. Andere rentenrelevante Veränderungen
des Sachverhalts (etwa der erwerblichen Auswirkungen des Gesundheits-
schadens) sind nicht ersichtlich.
6.3. Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass sich
die tatsächlichen Verhältnisse seit dem 30. Dezember 2004 bzw. 3. Ja-
nuar 2005 nicht wesentlich verändert haben. Es sind keine Revisions-
gründe ersichtlich, welche die Aufhebung oder Reduktion der Rente ge-
stützt auf Art. 17 Abs. 1 ATSG rechtfertigen könnten (vgl. E. 5.8 hiervor).
C-4320/2009
Seite 27
7.
Es ist allerdings festzuhalten, dass die Einspracheverfügungen vom 30.
Dezember 2004 bzw. 3. Januar 2005 auf dem Stand der medizinischen
Erkenntnisse vom 26. August 2004 beruhten (Stellungnahme von Dr.
med. F._______) und die folgende Entwicklung, wie sie im Bericht von Dr.
med. K._______ vom 12. Oktober 2004 festgehalten wird, nicht berück-
sichtigte. Zu prüfen ist damit, ob die angefochtene Verfügung unter der
substituierten Begründung einer Wiedererwägung der ursprünglichen Ein-
spracheentscheide geschützt werden kann – wie dies den Parteien am 8.
März 2012 in Aussicht gestellt worden ist. In einem ersten Schritt ist zu
klären, ob die Einspracheentscheide vom 30. Dezember 2004 bzw. 3.
Januar 2005 als zweifellos unrichtig zu qualifizieren sind und ob ihre
Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. dazu E. 5.9 ff. hiervor).
7.1. Wie bereits erwähnt wurde, hielt Dr. med. F._______ in seiner
Stellungnahme vom 26. August 2004 fest, dass der Verlauf und die
Heilung der Fussverletzung mehr als kompliziert gewesen seien und
somit eine normale Wiederaufnahme der Tätigkeit nicht erlaubt haben.
Eine leichte Verweisungstätigkeit könne deshalb retrospektiv nicht mehr
postuliert werden und sei erst nach Abschluss der noch seitens der SUVA
vorgesehenen Behandlung für die Zukunft zu definieren. Eine Revision
sei je nach Berichten der kreisärztlichen Untersuchungen der SUVA
anzusetzen (vgl. IV-act. 37, E. 6.1 hiervor). Diese Stellungnahme stützte
sich auf die Akten der SUVA aus der Zeit vom 28. August 2002 bis zum
2. August 2004 (vgl. SUVA-act. 1-107 sowie IV-act. 34 und 35) und ist in
dieser (zeitlichen) Hinsicht nicht zu beanstanden. Sie erfolgte aber offen-
sichtlich zu einem Zeitpunkt, als die medizinischen Abklärungen und
Massnahmen der SUVA noch nicht abgeschlossen waren. Dies ergibt
sich ohne Zweifel aus den erwähnten medizinischen Berichten der SUVA.
7.1.1. Da der Beschwerdeführer nach der kreisärztlichen Untersuchung
durch Dr. med. L._______ vom 24. Februar 2004 die Schweiz verlassen
musste und nicht mehr einreisen durfte, konnten die notwendigen wei-
teren SUVA-Abklärungen nicht mehr in der Schweiz durchgeführt werden
(vgl. SUVA-act. 94, 115 und 117). Die folgenden medizinische Abklä-
rungen wurden deshalb in Ex-Jugoslawien durchgeführt und anschlies-
send durch Dr. med. K._______ am 12. Oktober 2004 beurteilt (vgl.
SUVA-act. 118, 120-125, 131 sowie 134). Bei Erlass der angefochtenen
Verfügung war die Vorinstanz nicht im Besitze dieser zusätzlichen
Unterlagen, da die weiteren Abklärungen nach dem 2. August 2004, also
nach dem Einholen der SUVA Akten, erfolgten (vgl. IV-act. 34 sowie 35
C-4320/2009
Seite 28
und SUVA-act. 107). Dr. med. F._______ konnte diese Unterlagen bei
seiner Beurteilung vom 26. August 2004 ebenfalls nicht berücksichtigen.
Er war sich allerdings bewusst, dass weitere Abklärungen und Behand-
lungen erforderlich waren, wies er doch in seiner Stellungnahme darauf
hin, dass eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in allfälligen Verweisungs-
tätigkeiten erst nach Abschluss der vorgesehenen Behandlung durch-
geführt werden könne. Er nahm dennoch eine Leistungsbeurteilung vor
und empfahl, nach Abschluss der Behandlungen revisionsweise eine
neue Beurteilung vorzunehmen (vgl. IV-act. 37). Auf diesen Umstand
weist auch Dr. med. I._______ in seiner Stellungnahme vom 22. Januar
2009 hin (vgl. IV-act. 79).
7.1.2. Angesichts des Umstandes, dass im Zeitpunkt des Erlasses der
Einspracheverfügungen vom 30. Dezember 2004 bzw. 3. Januar 2005
seit der Beurteilung durch Dr. med. F._______ vom 28. August 2004 gut
vier Monate verstrichen waren und dieser Arzt ausdrücklich darauf hinge-
wiesen hatte, dass die SUVA ihre Abklärungen und Behandlungen noch
nicht abgeschlossen hatte, wäre es an der Vorinstanz gelegen, vor Erlass
der Einspracheverfügungen die aktuellen SUVA-Akten einzuholen und so
den medizinischen Sachverhalt auf den neuesten Stand zu bringen
– umso mehr, als es zur rechtsgenüglichen Bestimmung des Invaliditäts-
grades unabdingbar gewesen wäre, allenfalls zumutbare Verweisungs-
tätigkeiten und das dabei erzielbare Invalideneinkommen vor Erlass der
Verfügungen zu ermitteln. Zwar hat die Vorinstanz mit Schreiben vom 16.
September 2009 sowohl den Beschwerdeführer als auch die SUVA über
den rentenzusprechenden Beschluss informiert und letztere um eine
Stellungnahme innert 15 Tagen gebeten (vgl. IV-act. 38 und 39). Die
SUVA liess sich – gemäss den Akten – nicht vernehmen, was allerdings
ohne Bedeutung ist, ändert dies doch nichts an der Tatsache, dass im
Zeitpunkt des Erlasses der Einspracheverfügungen der aktuelle, bis anhin
durch die SUVA ermittelte medizinische Sachverhalt nicht vollständig
ermittelt worden war.
7.1.3. Demnach bleibt festzuhalten, dass die Sachverhaltsabklärung der
Vorinstanz unvollständig war, was eine klare Verletzung von Art. 43 Abs. 1
ATSG bzw. des Untersuchungsgrundsatzes darstellt. Die Einsprachever-
fügungen vom 30. Dezember 2004 bzw. 3. Januar 2005 erweisen sich
damit als zweifellos unrichtig.
7.2.
C-4320/2009
Seite 29
7.2.1. In seinem Bericht vom 12. Oktober 2004, der den damals neuesten
Bericht aus Ex-Jugoslawien berücksichtigte, hielt Dr. med. K._______
fest, eine operative Metallentfernung und die Abmeisselung von
Exostosen sei angezeigt und sollte möglichst bald erfolgen.
Anschliessend sei damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer nach
ungefähr drei Wochen wieder ganztägig leichte Arbeiten auf ebenem
Boden ohne das Tragen von schweren Lasten (Gewichtslimite zirka 20
kg) werde erledigen können. Weiter hielt er – mit Zurückhaltung, "vom
Tisch aus" – dafür, dass bereits zuvor, also ohne Operation, leichte
Arbeiten auf ebenem Boden ohne das Tragen von schweren Lasten
ganztägig zugemutet werden könnten; eine Arbeit auf dem Bau sei aber
wahrscheinlich nicht mehr zumutbar (vgl. SUVA-act. 134). Die
empfohlene Metallentfernung fand in der Folge offenbar nicht statt,
berichtet doch Frau Dr. med. J._______ in ihrem Bericht vom 21. August
2008 von einem weiterhin vorhandenen einliegenden Sechslochplättchen
mit regulärer Lage (IV-act. 73 Ziff. 2.11). Auch wenn aufgrund der
vorsichtigen Äusserungen von Dr. med. K._______ zur Arbeitsfähigkeit
vor Erlass der ursprünglichen Einspracheverfügungen weitere
medizinische Abklärungen angezeigt gewesen wären, ist mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass das Beschwerdeführer
bereits ab Oktober 2004 zumindest in leichten Verweisungstätigkeiten
vollschichtig arbeitsfähig gewesen ist. Die von Dr. med. K._______
erwähnten Einschränkungen stimmen im Wesentlichen mit jenen überein,
die auch im Gutachten von Dr. med. J._______ genannt werden, so dass
die der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden
Verweisungstätigkeiten bereits ab Oktober 2004 als zumutbar zu
betrachten sind. Wie noch zu zeigen sein wird (E. 8.5 hiernach), führt die
Berücksichtigung zumutbarer Verweisungstätigkeiten dazu, dass die
ursprünglich zugesprochene ganze Rente (samt Zusatzrenten) ohne
Zweifel nicht gerechtfertigt war
– was auch Dr. med I._______ bestätigt, wenn er die Annahme eines IV-
Grades von 100% als mit den damaligen medizinischen Situation als
"schlicht nicht vereinbar" bezeichnet (vgl. IV-act. 79). Es ist mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die
gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers bei Erlass der ur-
sprünglichen Einspracheverfügungen bereits in erheblichem Ausmass
verbessert hatte, wie dies im Bericht von Dr. med. K._______ vom 12.
Oktober 2004 (SUVA-act. 134) festgehalten wurde, so dass sich die
Zusprache einer ganzen Rente ab dem 1. Februar 2005 (Art. 88a Abs. 1
IVV) als rechtswidrig erweist.
C-4320/2009
Seite 30
7.2.2. Damit steht fest, dass die Berichtigung der ursprünglichen Ein-
spracheverfügungen von erheblicher Bedeutung ist, führt sie doch zu
einer Rentenherabsetzung bzw. -aufhebung (vgl. E. 5.9.2 hiervor).
7.3. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Einsprache-
entscheide vom 30. Dezember 2004 bzw. 3. Januar 2005 insoweit in
Wiedererwägung zu ziehen sind, als dem Beschwerdeführer für die Zeit
ab dem 1. Februar 2004 eine ganze IV-Rente samt Zusatzrenten zuge-
sprochen worden ist – erweisen sich doch die Entscheide in dieser Be-
ziehung als zweifellos unrichtig und ist ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung.
8.
Im Folgenden ist daher in einem weiteren Schritt – wie bei der von der
Vorinstanz zu Unrecht nach Art. 17 Abs. 1 ATSG durchgeführten Revision
– auf der Grundlage eines richtig und vollständig festgestellten Sach-
verhalts der Invaliditätsgrad bei Erlass der streitigen Verfügung zu
ermitteln, woraus sich die Anspruchsberechtigung und allenfalls der
Umfang des Anspruchs ergeben (vgl. Urteile des BGer 9C_960/2008 vom
6. März 2009 E. 1.2, 8C_339/2008 vom 11. November 2008 E. 3.3 und
9C_11/2008 vom 29. April 2008 E. 4.2.1). Da die Unrichtigkeit der
ursprünglichen Verfügung allein der Vorinstanz anzulasten ist, sind die
Anspruchsberechtigung und allenfalls der Umfang des Anspruchs pro
futuro zu prüfen (Art. 88bis Abs. 2 Bst. b IVV e contrario; Urteil des BGer
9C_215/2007 vom 2. Juli 2007 E. 6.1).
8.1. Wie bereits festgehalten wurde (vgl. E. 6.2 ff. hiervor), ist der
Beschwerdeführer zwar in seiner zuletzt ausgeübten Erwerbstätigkeit als
Sandstrahler vollumfänglich arbeitsunfähig, in geeigneten leichten Ver-
weisungstätigkeiten aber zu 100% arbeitsfähig – so etwa im Grosshandel
für kleine Lieferungen mit einem Fahrzeug, im Detailhandel für die
Reparatur von Kleingeräten/Haushaltsartikeln oder als Billetverkäufer,
sowie in der Verwaltung oder in Bürobetrieben für einfache Tätigkeiten
wie die sitzend zu verrichtende Datenerfassung/Scannage.
8.2. Im Folgenden ist anhand eines Einkommensvergleichs der Invalidi-
tätsgrad des Beschwerdeführers zu ermitteln (vgl. E. 5.6 ff. hiervor). Die
IVSTA hat zwar im vorinstanzlichen Verfahren keinen derartigen Vergleich
vorgenommen, dies aber im Rahmen des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens am 21. September 2009 nachgeholt (vgl. IV-act 90 und 91). Zu
diesem Zeitpunkt lagen die Lohnstukturerhebungen aus dem Jahr 2008
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Seite 31
noch nicht vor (Veröffentlichung im November 2009, vgl. LSE 2008),
weshalb sie für die Bestimmung des Invalideneinkommens auf die
Tabellenlöhne aus dem Jahr 2006 abgestellt hat. Da die LSE 2008 nun
vorliegt, ist das Invalideneinkommen vorliegend aufgrund dieser Liste zu
bestimmen. Zudem sind die Validen- und Invalideneinkommen auf das
Jahre 2009 aufzurechnen (Datum des Erlasses der angefochtenen
Verfügung: 2. Juni 2009).
8.3. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Aufgabe seiner Arbeits-
tätigkeit in seiner Leistungsfähigkeit bereits erheblich eingeschränkt und
hätte diese Tätigkeit ohnehin aufgrund der gesundheitlichen Einschrän-
kungen auf Dauer aufgeben müssen. Dies ergibt sich klar aus den Akten
der SUVA. Bereits anlässlich der kreisärztlichen Untersuchung vom 7.
März 2003 (SUVA-act. 18) erwähnte Dr. med. K._______, dass für die
Zukunft eine berufliche Neuorientierung überlegt werden müsste.
Schliesslich hielt er in seiner Leistungsbeurteilung vom 12. Oktober 2004
fest, dass die zuletzt ausgeübte Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei (vgl.
SUVA-act. 134). Da der Beschwerdeführer zudem nach seinem Unfall
trotz erheblicher Schmerzen mehrere Versuche unternahm, seine Arbeits-
fähigkeit zu steigern (vgl. SUVA-act. 8, 9 sowie 13-20) und sich aus den
Akten keine Anhaltspunkte ergeben, dass der Beschwerdeführer ohne
Gesundheitsschaden in seiner Heimat eine andere Tätigkeit ausgeübt
hätte, ist vorliegend zur Bestimmung des hypothetischen Validenein-
kommens nicht auf die LSE abzustellen.
Obwohl die Auflösung des Arbeitsverhältnisses letztlich aus fremden-
polizeilichen Gründen erfolgte, ist daher zur Bestimmung des Validen-
einkommens mit der Vorinstanz auf den nach Angaben des ehemaligen
Arbeitgebers zuletzt für eine tägliche Arbeitszeit von 8,5 Std. erzielten
Lohn abzustellen (monatlich Fr. 4'700.- [vgl. IV-act. 18], entspricht unter
Berücksichtigung des 13. Monatslohns jährlich Fr. 61'100.-) und dieser
der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2009 anzupassen. Die
Vorinstanz hat allerdings bei der Anpassung an die Lohnentwicklung nicht
nach dem Geschlecht differenziert (vgl. dazu BGE 129 V 408), was zu
korrigieren ist. Demnach entspricht das angepasste hypothetische Vali-
deneinkommen für das Jahr 2009 einem Betrag von Fr. 65'983.66 bzw.
Fr. 5'498.64 pro Monat (Index 2004 = 112.6, Index 2009 = 121.6; vgl.
Nominallohnindex des BFS Tabelle T1.1.93, Männer, Wirtschaftszweig D).
8.4. Für die Berechnung des zumutbaren Invalideneinkommens in einer
Verweistätigkeit stellte die Vorinstanz zu Recht auf den Durchschnittswert
C-4320/2009
Seite 32
aus den Sektoren 51 (Grosshandel, Handelsvermittlung), 52 (Detail-
handel u. Reparatur), 60 (Landverkehr/Rohrfernleitung), sowie 70-74 (In-
formatik; Dienstleistung für Unternehmen) gemäss Tabelle TA1, Männer,
Anforderungsniveau 4, der LSE ab. Das entsprechende Durchschnitts-
einkommen betrug bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden im
Jahre 2008 Fr. 4'638.- ([4'851.- + 4'436.- + 4'674.- + 4'591.-] / 4), auf-
gerechnet auf das Jahr 2009 Fr. 4'731.40 (Index 2008 = 120.9, Index
2009 = 123.3; vgl. Nominallohnindex des BFS Tabelle Tabelle T1.1.93,
Männer, Wirtschaftszweige G-O). Unter Berücksichtigung der im Sektor III
(Dienstleistungen) durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41.7
Stunden im Jahre 2009 (vgl. Die Volkswirtschaft 2012, Heft 6-2012, S. 94
Tabelle B 9.2) und einem Pensum von 100% beträgt damit das hypo-
thetische Einkommen im Jahre 2009 Fr. 4'932.48 ([4'731.40 / 40] x 41.7)
vgl. die Tabelle des BFS „Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschafts-
abteilungen“).
Von diesem hypothetischen Einkommen ist – wie von der Vorinstanz im
Beschwerdeverfahren vorgeschlagen – aufgrund der Situation und der
persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers zusätzlich ein leidens-
bedingter Abzug von 5% zu gewähren, so dass sich das Invalidenein-
kommen bei einer 100%-igen Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten
auf Fr. 4'685.86 beläuft ([4'932.48 / 100] x 95).
8.5.
8.5.1. Ausgehend von der von Dr. med. I._______ zu Recht als zumutbar
erachteten vollschichtigen Arbeit in leichten Verweisungstätigkeiten be-
trägt die Erwerbseinbusse und damit der Invaliditätsgrad des Be-
schwerdeführers aufgerundet 15% ({[5'498.64 – 4'685.86] x 100} /
5'498.64 = 14.78), was keinen Anspruch auf eine IV-Rente mit Zusatz-
renten zu begründen vermag (vgl. E. 5.2 hiervor).
8.5.2. Selbst wenn man zugunsten des Beschwerdeführers von der von
Dr. med. J._______ genannten minimalen Arbeitsfähigkeit von 70%
ausginge, resultierte selbst dann kein Anspruch auf eine IV-Rente mit
Zusatzrenten, wenn diese reduzierte Arbeitsfähigkeit auf leichte (und
nicht etwa mittelschwere) Verweisungstätigkeiten übertragen würde: Das
anrechenbare Invalideneinkommen beliefe sich auf Fr. 3'280.10
([4'685.86 / 100] x 70), so dass die Erwerbseinbusse und damit der
Invaliditätsgrad abgerundet 40% betrüge ({[5'498.64 – 3'280.10] x 100} /
5'498.64 = 40.35). Da der Invaliditätsgrad weniger als 50 % entspricht
und der Beschwerdeführer weder Bürger der Schweiz noch eines EU-
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Staates ist, bestünde auch in diesem Fall kein Anspruch auf eine IV-
Rente sowie Zusatzrenten (vgl. E. 5.2 hiervor).
8.5.3. Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Aufhebung der Rente in
der angefochtenen Verfügung vom 2. Juni 2009 zu Recht per 1. August
2009 angeordnet wurde, hat sie doch vom ersten Tag des zweiten der
Zustellung der Verfügung folgenden Monats an zu erfolgen (Art. 88bis Abs.
2 Bst. a IVV, vgl. Urteile des BGer I 64/06 vom 21. August 2006 E. 5.2 in
fine sowie I 546/03 vom 3. August 2005 E. 2.2 in fine).
9.
Damit steht fest, dass die IVSTA die Rente des Beschwerdeführers samt
Zusatzrenten somit im Ergebnis zu Recht per 1. August 2009 aufgehoben
hat, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
10.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
10.1. Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die
Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), die auf Fr. 400.-
festgesetzt werden (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da mit
Zwischenverfügung 28. August 2009 das Gesuch des Beschwerdeführers
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen wurde,
sind ihm keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
10.2. Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE). Dem mit
Zwischenverfügung 28. August 2009 bestellten amtlichen Anwalt,
Y._______, wird in Anwendung von Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE aus der
Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 3'000.- (inkl. Auslagenersatz, keine
Mehrwertsteuer geschuldet) zugesprochen. Gelangt der Beschwerde-
führer später zu hinreichenden Mitteln, so ist er verpflichtet, dem
Bundesverwaltungsgericht Honorar und Kosten des Rechtsanwaltes zu
vergüten (Art. 65 Abs. 4 VwVG).


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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 2. Juli 2009 wird abgewiesen.
2.
Die angefochtene Verfügung vom 2. Juni 2009 wird im Sinne der Er-
wägungen bestätigt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dem amtlichen Anwalt, Y._______, wird ein Honorar von insgesamt Fr.
3'000.- ausgerichtet, zahlbar durch die Gerichtskasse nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils.
6.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Stefan Mesmer Milan Lazic



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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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