Abtei lung II I
C-4340/2007/wep/kua/san
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . A p r i l 2 0 0 9
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiberin Anita Kummer.
X._______,
vertreten durch memos Osmani, Ernest Osmani, Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Invalidenrente (Verfügung vom 25. Mai 2007).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4340/2007
Sachverhalt:
A.
X._______ (Beschwerdeführer) wurde 1948 im ehemaligen Jugoslawi-
en geboren und ist Bürger des heutigen Kosovo. In seiner Heimat be-
suchte er zwischen 1955 und 1962 die Primarschule. Von 1970 bis
1985 arbeitete er als Saisonnier in der Schweiz, sei es als Hilfsgärtner
oder als Hilfsarbeiter auf dem Bau; in dieser Zeit leistete er Beiträge
an die schweizerischen AHV/IV. Vom Jahr 1985 an blieb er im Kosovo,
wo er auf dem Bau arbeitete. Seit 1999, möglicherweise bereits seit
1997, ist er keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Er bezieht
seit Anfang 2004 eine Invalidenrente des Wohnsitzstaates im Umfang
von monatlich EUR 40.−.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2005 und beigelegtem Anmeldeformular
vom 16. Mai 2005 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Zu-
sprechung einer IV-Rente (IV-Akt. 1 und 2). Zusammen mit der Anmel-
dung reichte er am 22. Mai 2005 sowie mit ergänzendem Schreiben
vom 14. Dezember 2005 − nebst weiteren Unterlagen − folgende me-
dizinische Berichte ein:
- Austrittsbericht der medizinischen Universitätsklinik K._______, Chir-
urgie, Abteilung Urologie, vom 25. März 2005. Daraus geht hervor,
dass der Beschwerdeführer vom 22. Februar 2005 bis zum 25. März
2005 wegen eines chirurgischen Eingriffs an der Prostata (Prostatec-
tomie durch die Blase) hospitalisiert war. Beim Austritt war der Be-
schwerdeführer wieder kontinent und die Heilung der Operationsnarbe
war bereits weit fortgeschritten. Er verliess das Spital in einem guten
Zustand (IV-Akt. 16 f.).
- Formularbericht von Dr. A._______ vom 13. Mai 2005 (IV-Akt. 18 f.):
Der Patient leide an einer depressiven Disposition mit reduzierter psy-
chomotorischer Aktivität, reduzierter Vitalität und täglicher Aktivität, er-
schwerter Konzentration und geschwächtem Erinnerungsvermögen.
Die Diagnose lautete auf eine schwere depressive Störung (F 32.2)
und "Myelopathia cervicalis". Der Patient sei seit 1999 krank. Es beste-
he eine dauernde Arbeitsunfähigkeit im Umfang von mehr als 65%.
- Formularbericht von Dr. B._______ vom 14. Mai 2005 (IV-Akt. 20 f.):
Der Patient leide unter Urinretention (Dysurie), einer Blähung im Leis-
tenbereich sowie Schwellungen im Lendenbereich aufgrund der erlitte-
Seite 2
C-4340/2007
nen Operation. Die Diagnose laute auf "St. post herniotomiam inguna-
lis dextra; St. post nephrolithoctomiam sin.; Hernia postincisionalis reg.
lumbalis sinistra; St. post prostatectomiam." Der Patient sei seit 1999
krank und zu mehr als 80% dauernd arbeitsunfähig.
- Formularbericht von Dr. C._______ vom 14. Mai 2005 (IV-Akt. 22 f.):
Der seit 1999 kranke Patient leide an einer Urinretention – Dysu-
rie – und Schmerzen im Lendenbereich, vorwiegend auf der linken
Seite. Er sei erfolglos ambulant behandelt worden. Die Diagnose laute:
"St. post herniotomiam ingunalis dextra; St. post nephrolithoctomiam
sin.; Hernia postincisionalis reg. lumbalis sin.; St. post prostatecto-
miam (durch den Chirurgen) und schwere depressive Störung (durch
den Neuropsychiater)". Der Patient sei zu mehr als 70% arbeitsunfä-
hig.
Zugleich reichte der Beschwerdeführer eine Anzahl nicht übersetzter
Rezepte bzw. Untersuchungsresultate seiner behandelnden Ärzte (IV-
Akt. 10-15, 24-26) und namentlich den Fragebogen für den Versicher-
ten ein.
Zur Beurteilung der medizinischen Anspruchsvoraussetzungen legte
die eidgenössische IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend:
Vorinstanz) das Dossier ihrem regionalen ärztlichen Dienst (nachfol-
gend: RAD Rhone) vor. Dr. D._______ führte in seinem Bericht vom
21. April 2006 (IV-Akt. 29) als Diagnose eine postoperative linksseitige
Hernie und den Verdacht auf depressive Störung an. Weil die ärztli-
chen Informationen zu unbestimmt und zweifelhaft seien, sei ein pluri-
disziplinäres ärztliches Gutachten (Allgemeine Innere Medizin, Urolo-
gie und Psychiatrie) notwendig, das eine Reihe von ihm näher um-
schriebenen Fragen beantworten müsse.
Die Vorinstanz erteilte mit Schreiben vom 10. Mai 2006 dem Centre
d'expertise médicale (nachfolgend: COMAI) einen Gutachterauftrag
und formulierte die zu beantwortenden Fragen (IV-Akt. 30). Die Begut-
achtung erfolgte im Zeitraum vom 12. bis 14. September 2006 im Bei-
sein eines Dolmetschers (IV-Akt. 52). Der COMAI, handelnd durch die
Ärzte Dr. E._______ und Dr. F._______, lieferte das Gutachten am
18. Oktober 2006 ab (IV-Akt. 68). Es gründete auf einer eigenen Befra-
gung, auf einer klinischen und rheumatologischen Untersuchung des
Beschwerdeführers sowie auf externen spezialärztlichen Untersuchun-
gen durch einen Psychiater, einen Urologen und eine Ophtalmologin.
Seite 3
C-4340/2007
Gestützt auf das Gutachten reichte der RAD Rhone am 30. Januar
2007 seinen Schlussbericht ein (IV-Akt. 69). Er übernahm sowohl die
Diagnose als auch die Würdigung des Gutachtens. Als Hauptdiagnose
stellte er eine Muskelschwäche auf der linken Körperseite auf der
Höhe der erfolgten Lombotomie fest. Zusätzlich diagnostizierte er eine
wahrscheinlich chronische Prostataentzündung mit wiederholten Epi-
soden von Blut im Urin, eine hartnäckige Verstopfung, einen Katarakt
am linken Auge, ein Übergewicht sowie eine subkutane Masse beim
rechten Schulterblatt (sehr wahrscheinlich ein Lipom), wobei diese
Symptomatik ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit sei. Die Arbeitsfä-
higkeit sei in Bezug auf die frühere Tätigkeit um weniger als 10% redu-
ziert, bei einer angepassten Tätigkeit mit funktionellen Beschränkun-
gen vollumfänglich gegeben. Aufgrund der physischen Beschränkun-
gen kämen nur Arbeiten in Frage, die nicht sehr schwer seien, die kein
repetitives Tragen von Lasten und kein Tragen von Lasten von mehr
als 25 kg erforderten, sowie kein perfektes Sehvermögen auf beiden
Augen verlangten.
Gestützt auf die Beurteilung des ärztlichen Dienstes stellte die Vorin-
stanz dem Beschwerdeführer mit Vorbescheid vom 2. Februar 2007 in
Aussicht, sein Leistungsbegehren abzuweisen. Der Beschwerdeführer
erhob dagegen fristgerecht Einwand und reichte insbesondere folgen-
de zwei ärztliche Berichte ein: Bericht der neurologisch-psychiatri-
schen Poliklinik L._______ vom 30. März 2007, in welchem beim Be-
schwerdeführer eine schwere depressive Störung ohne psychotische
Symptome diagnostiziert wurde (IV-Akt. 75 ff.), und Bericht der medizi-
nischen Poliklinik M._______ vom 17. Februar 2007 (IV-Akt. 80 ff.). Die
Vorinstanz legte diese Berichte dem RAD Rhone vor, der dazu am
23. Mai 2007 dahingehend Stellung nahm, dass sie am Ergebnis des
Schlussberichts nichts zu ändern vermöchten (IV-Akt. 84).
Mit Verfügung vom 25. Mai 2007 wies die Vorinstanz das Leistungsbe-
gehren des Beschwerdeführers ab.
B.
Mit Beschwerde vom 25. Juni 2007 beantragt der Beschwerdeführer,
es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 25. Mai 2007 aufzuheben und
ihm ab März 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Er legte
einen Ultraschallbericht von Dr. B._______ und einen neuropsychiatri-
schen Bericht von Dr. A._______ vom 18. Juni 2007 ins Recht.
Seite 4
C-4340/2007
Mit Vernehmlassung vom 1. Februar 2008 beantragt die Vorinstanz un-
ter Verweis auf die neu eingeholte Stellungnahme des RAD Rhone
vom 24. Januar 2008 die Abweisung der Beschwerde und die Bestäti-
gung der angefochtenen Verfügung.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Mai 2008 hat das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts-
pflege abgewiesen und ihn zur Zahlung eines Kostenvorschusses in
der Höhe von Fr. 400.– bis zum 12. Juli 2008 aufgefordert. Der Kosten-
vorschuss wurde am 19. Mai 2008 geleistet.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2008 reichte der Beschwerdeführer er-
gänzende aktuelle medizinische Berichte ein und beantragte die Gut-
heissung seiner Beschwerde. Am 5. April 2008 reichte er ein selbst
verfasstes Schreiben ein. Die Vorinstanz legte auch diese Unterlagen
dem RAD Rhone vor. Gestützt auf dessen Antwort vom 22. Juli 2008
hält die Vorinstanz in ihrer Duplik vom 4. August 2008 an den im Rah-
men der Vernehmlassung gestellten Anträgen fest.
Am 12. August 2008 stellte das Bundesverwaltungsgericht dem Be-
schwerdeführer die Duplik der Vorinstanz mitsamt Stellungnahme des
RAD Rhone vom 22. Juli 2008 zur Kenntnis und schloss den Schriften-
wechsel.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behör-
den. Die eidgenössische IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine
Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen
Verfügungen der Vorinstanz ist zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bun-
desgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG,
SR 831.20) ausdrücklich vorgesehen.
Seite 5
C-4340/2007
1.2 Im Streit liegt eine Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Aus-
land. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Be-
schwerde zuständig.
1.3 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. e des Geschäftsreglements vom
17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1)
ist die Verwaltungskommission des Gerichts (Leitungsorgan) zuständig
für die Anordnung der Aushilfe von Richtern und Richterinnen in ande-
ren Abteilungen. Die Verwaltungskommission hat an ihrer Sitzung vom
12. Februar 2009 einer Aushilfe der überlasteten Abteilung III im Be-
reich der Sozialversicherung durch die Abteilung II zugestimmt. Aus
diesem Grund ging die Instruktion des vorliegenden Falles Anfang
März 2009 auf einen Richter der Abteilung II über, unter Einbezug ei-
nes weiteren Richters derselben Abteilung.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichts-
gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben
gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bun-
desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1).
2.1 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht durch den ordentlich
vertretenen Beschwerdeführer eingereicht (Art. 38 ff. und Art. 60
ATSG, Art. 52 VwVG). Als Adressat der negativen Verfügung ist der
Beschwerdeführer berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.
Zunächst sind die für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache we-
sentlichen Rechtssätze und die von der Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze darzustellen.
Seite 6
C-4340/2007
3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht
bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum
Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier:
25. Mai 2007) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2, mit
Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben,
sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung
sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329). Für das vorliegende
Verfahren ist deshalb das per 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bun-
desgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Arbeits-
unfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Einkom-
mensvergleichsmethode entsprechen den bisherigen von der Recht-
sprechung dazu entwickelten Begriffen in der Invalidenversicherung.
Demzufolge haben die von der Rechtsprechung dazu herausge-
bildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG weiterhin Geltung
(vgl. BGE 130 V 343).
Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung vom
17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist
auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen
Änderungen (4. IV-Revision) abzustellen. Nicht zu berücksichtigen sind
die durch die 5. IV-Revision eingeführten Änderungen, welche am
1. Januar 2008 in Kraft getreten sind (AS 2007 5129). Im Folgenden
werden deshalb die ab 1. Januar 2004 (bis Ende 2007) gültig gewe-
senen Bestimmungen des IVG und der IVV zitiert.
3.2 Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blie-
ben zunächst die Bestimmungen des Abkommens vom 8. Juni 1962
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderati-
ven Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung
(SR 0.831.109.818.1) für alle Staatsangehörigen des ehemaligen Ju-
goslawiens anwendbar (BGE 126 V 198 E. 2b, BGE 122 V 381 E. 1,
mit Hinweisen). Danach hat die Schweiz mit Nachfolgestaaten des
ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien, Slowenien, Mazedonien), nicht
aber mit Serbien und Kosovo, neue Abkommen über soziale Sicherheit
abgeschlossen. Für den Antragsteller als Bürger von Kosovo findet
demnach weiterhin das schweizerisch-jugoslawische Sozialversiche-
Seite 7
C-4340/2007
rungsabkommen vom 8. Juni 1962 Anwendung. Nach Art. 2 dieses Ab-
kommens stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren
Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 genannten Rechtsvorschriften,
zu welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung über die Invali-
denversicherung gehört, einander gleich, soweit nichts anderes be-
stimmt ist. Bestimmungen, die hinsichtlich der Voraussetzungen des
Anspruchs auf eine schweizerische Invalidenrente sowie der anwend-
baren Verfahrensvorschriften von dem in Art. 2 des Abkommens aufge-
stellten Grundsatz der Gleichstellung abweichen, finden sich weder im
Abkommen selbst noch in den seitherigen schweizerisch-jugoslawi-
schen Vereinbarungen.
Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann ein Anspruch auf Leistun-
gen der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich
allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften. Für die Beur-
teilung eines Rentenanspruchs sind daher die Feststellungen des aus-
ländischen Versicherungsträgers bezüglich Invaliditätsgrad und An-
spruchsbeginn für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz
nicht verbindlich (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996 S. 177
E. 1).
3.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Un-
fall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beein-
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung ver-
bleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf
dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7
ATSG, in der bis Ende 2007 gültigen Fassung). Arbeitsunfähigkeit ist
die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psy-
chischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bis-
herigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei
langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Be-
ruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
3.4 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in glei-
cher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken.
Eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit kann indessen
nicht ohne weiteres einer Invalidität gleichgesetzt werden. Entschei-
Seite 8
C-4340/2007
dend ist die nach einem weitgehend objektivierten Massstab erfolgte
Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Lei-
dens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren
Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozi-
al-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar ist (BGE 127 V
294 E. 4c). Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens
und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Ein-
schränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei
Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu
verwerten, abwenden könnte (BGE 131 V 49 E. 1.2, BGE 102 V 165;
AHI 2001 S. 228 E. 2b, mit Hinweisen).
3.5 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte bei einem Invali-
ditätsgrad von mindestens 70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei
mindestens 60% auf eine Dreiviertelsrente, bei mindestens 50% auf
eine halbe Rente oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu
40% invalid sind. Laut Abs. 1ter dieser Norm werden Renten, die einem
Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, jedoch nur an Versi-
cherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt
(Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche
Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen. Eine solche
Ausnahme gilt seit dem 1. Juni 2002 für die Staatsangehörigen eines
Mitgliedstaates der Europäischen Union und der Schweiz, sofern sie in
einem Mitgliedstaat der Europäischen Union Wohnsitz haben (vgl.
BGE 130 V 253 E. 2.3 und E. 3.1), nicht aber im Anwendungsbereich
des jugoslawisch-schweizerischen Sozialversicherungsabkommens.
3.6 Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG frühes-
tens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens zu
40% bleibend erwerbsunfähig geworden ist (Bst. a) oder während ei-
nes Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens
zu 40% arbeitsunfähig gewesen war (Bst. b). Bei Versicherten mit
Wohnsitz im Ausland – für die das Staatsvertragsrecht keine Ausnah-
me vorsieht – entsteht der Rentenanspruch nach Art. 29 Abs. 1 Bst. b
IVG jedoch erst, wenn sie während eines Jahres ohne wesentlichen
Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 50% arbeitsunfähig gewe-
sen sind und der Invaliditätsgrad nach Ablauf der Wartezeit mindes-
tens 50% beträgt, weil Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszah-
lungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar-
stellt (BGE 121 V 264 E. 6c).
Seite 9
C-4340/2007
3.7 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichti-
ge Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). Die
Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die medi-
zinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweis-
würdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung
an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu
würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, un-
abhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Be-
urteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten.
3.8 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben Versicherte, die im
Sinne des Gesetzes invalid sind und bei Eintritt der Invalidität während
mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (Art. 36
Abs. 1 IVG). Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach
Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen in Abwei-
chung von Art. 24 Abs. 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung
vorangehenden Monate ausgerichtet (Art. 48 Abs. 2 IVG). Der Be-
schwerdeführer leistete von 1970 bis 1985 Beiträge an die schweizeri-
sche AHV/IV und hat damit grundsätzlich Anspruch auf eine Invaliden-
rente.
4.
Streitig ist, ob der Beschwerdeführer bis zum Erlass der angefochte-
nen Verfügung am 25. Mai 2007 in einem rentenberechtigenden Aus-
mass invalid geworden ist. Zu prüfen ist in erster Linie, ob eine lang-
dauernde Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG vorliegt.
4.1 Die Vorinstanz hat für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf das
Gutachten des COMAI und seiner Würdigung durch den RAD Rhone
abgestellt. Während das Gutachten von einer uneingeschränkten Ar-
beitsfähigkeit ausgeht, bejaht der RAD Rhone eine um weniger als
10% reduzierte Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aufgrund sei-
Seite 10
C-4340/2007
nes Leidens in seiner angestammten Tätigkeit als Bauarbeiter. Sowohl
das Gutachten als auch der Bericht bejahen aber eine volle Arbeitsfä-
higkeit des Beschwerdeführers in einer leidensangepassten Tätigkeit.
4.2 Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerdeschrift vor, die
IVSTA habe die medizinischen Berichte der kosovarischen Ärzte, wel-
che eine Arbeitsfähigkeit für alle Tätigkeiten von mindestens 70% ver-
neinen, nicht berücksichtigt. Er sei in der freien Wirtschaft im Kosovo
nicht mehr vermittelbar. Den von der Vorinstanz eingeholten Gutachten
und der Beurteilung des RAD Rhone käme ein zweifelhafter Beweis-
wert zu, da die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit uneinheitlich und zum
Teil widersprüchlich sei. Seine Beschwerdenproblematik und die De-
pression würden sich gegenseitig verstärken.
4.2.1 Es trifft zwar zu, dass die heimatlichen Ärzte eine Arbeitsun-
fähigkeit bejaht haben, die je nach Arzt mit mindestens 65%, mindes-
tens 70% oder mindestens 80% beziffert wird, und zwar sowohl in der
bisherigen Tätigkeit als auch in anderen Tätigkeitsgebieten. In den ver-
schiedenen Stellungnahmen wird aber in keiner Weise begründet,
weshalb dem Beschwerdeführer eine leichtere Tätigkeit aus medizini-
scher Sicht nicht zumutbar sein sollte. Es fällt vielmehr auf, dass die
Arztberichte aus dem Kosovo überaus knapp und mangels überprüfba-
rer Begründung nichtssagend ausgefallen sind.
4.2.2 Dem steht die umfassende Begutachtung vom 18. Oktober 2006
durch den COMAI gegenüber. Wie ihm entnommen werden kann, lei-
det der Beschwerdeführer unter einer Muskelschwäche auf der linken
Körperseite auf der Höhe der erfolgten Lombotomie, was sehr schwe-
re, länger andauernde körperliche Arbeiten ausschliesst (Gutachten,
S. 12-14). Demgegenüber beurteilten die begutachtenden Ärzte die
übrigen somatischen und psychischen Leiden (dazu oben Sachver-
halt A) als ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Weder die Berichte
der behandelnden Ärzte aus dem Kosovo noch die Vorbringen des Be-
schwerdeführers vermögen diesen Schluss in Zweifel zu ziehen. Wie
der Bericht des Urologen überzeugend darlegt, sind die somatischen
Leiden des Beschwerdeführers in diesem Bereich zwar mit Unan-
nehmlichkeiten verbunden, beeinträchtigen die Arbeitsfähigkeit jedoch
nicht. Dies gilt erst recht, wenn die vom Spezialisten angeregte medi-
kamentöse Behandlung befolgt wird (IV-Akt. 66). Entsprechendes gilt
in Bezug auf die diagnostizierte Dysthymie (Depression) durch den
Psychiater. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die-
Seite 11
C-4340/2007
ser nicht verkannt, dass der psychiatrische Zustand im Zusammen-
spiel mit somatischen Leiden einen die Arbeitsfähigkeit beeinträchti-
genden Ermüdungszustand bis hin zu einer apathischen Erschöpfung
bewirken könne (so ausdrücklich Gutachten COMAI S. 11). Angesichts
der festgestellten Verbesserung bzw. Stabilisierung des Leidens, das
auch schon schwerer wog, und des insoweit stützend wirkenden famili-
ären Umfelds hat der Psychiater schlüssig und nachvollziehbar eine in-
validenrelevante Auswirkung des psychischen Leidens, auch in Kombi-
nation mit den somatischen Leiden, auf die Arbeitsfähigkeit verneint
(Gutachten COMAI S. 11).
4.2.3 Der RAD Rhone widerspricht dem Gutachten des COMAI nicht,
wenn er in der Muskelschwäche eine allfällige reduzierte Arbeitsfähig-
keit des Beschwerdeführers im Umfang von weniger als 10% erblickt.
Damit bejaht der RAD Rhone nicht abschliessend eine verminderte Ar-
beitsfähigkeit im erwähnten Umfang, sondern schliesst eine solche le-
diglich nicht aus. Die Einschränkung der Leistungsfähigkeit für einen
bestimmten Schweregrad bei der körperlichen Arbeit beziehungsweise
für das Heben oder Tragen von Lasten im erwähnten Umfang erscheint
schlüssig und nachvollziehbar. Es ist nicht ersichtlich, dass diese funk-
tionellen Einschränkungen den Beschwerdeführer an der Wiederauf-
nahme seiner früheren Tätigkeiten auf dem Bau in vollem Umfang hin-
dern sollten. Wie dem Gutachten zu entnehmen ist, leidet der Be-
schwerdeführer subjektiv ohnehin mehr an seinen urologischen Prob-
lemen als an der Muskelschwäche.
4.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz zu Recht
auf die Beurteilung im Gutachten des COMAI und des RAD Rhone ab-
gestellt hat, wonach der Beschwerdeführer seine frühere Tätigkeit als
Bauarbeiter in höchstens sehr leicht vermindertem Umfang (weniger
als 10%) ausüben kann, und in einer angepassten Tätigkeit vollschich-
tig arbeitsfähig ist. Angesichts des erforderlichen Grads der Arbeitsun-
fähigkeit von mindestens 50% für die Entstehung des Anspruchs auf
eine Rente und weil die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers durch
seine Leiden in bloss untergeordnetem Masse berührt wird, brauchen
die Auswirkungen der möglichen Beeinträchtigungen auf die Erwerbs-
fähigkeit bzw. Invalidität nicht geprüft zu werden.
4.4 Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, die Vorinstanz gehe von
realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten aus, weil es in Kosovo bei einer
Arbeitslosenquote von über 60% keinen Arbeitsmarkt für ungelernte
Seite 12
C-4340/2007
Teilinvalide gäbe. Angesichts seiner knappen Schulbildung, der fehlen-
den Berufsausbildung und der einseitigen Berufserfahrung sei er in
der freien Wirtschaft nicht mehr vermittelbar.
4.4.1 Dieser Einwand ist angesichts des oben Ausgeführten unbehel-
flich. Für die Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit und der Invalidität ist
nicht entscheidend, ob die versicherte Person unter den konkreten
Umständen vermittelt werden kann. Vielmehr ist zu prüfen, ob sie ihre
Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehen-
den ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch verwerten könnte. Der Begriff
des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter
Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenver-
sicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der
Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen
dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; andererseits be-
zeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fä-
cher verschiedenartiger Stellen offen hält (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK
1991 S. 320 E. 3b).
4.4.2 Der Beschwerdeführer ist in einer körperlich nicht allzu schwe-
ren Tätigkeit auf dem Bau, bei welcher er nicht Lasten von mehr als 25
kg tragen muss, mindestens zu 90% arbeitsfähig. In Bezug auf leichte-
re Tätigkeiten, die keine volle Sehkraft erfordern, besteht eine unein-
geschränkte Arbeitsfähigkeit. Die dem Beschwerdeführer offenstehen-
den zumutbaren Tätigkeiten unterliegen keineswegs so vielen Ein-
schränkungen, dass eine Anstellung – bei einem hypothetisch ausge-
glichenen Arbeitsmarkt – nicht mehr als realistisch zu bezeichnen
wäre. Der Beschwerdeführer hat in seinem Schreiben vom 21. März
2008 selber dargelegt, dass er etwa als Wache in einem Lager arbei-
ten könnte (act. 17). Sein fortgeschrittenes Alter rechtfertigt für sich al-
leine nicht, die Möglichkeit einer Anstellung generell zu verneinen.
4.5 Die Vorinstanz hat demnach den Rentenanspruch zu Recht ver-
neint, weshalb der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die Be-
schwerde abzuweisen ist.
5.
5.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG (in
der seit dem 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerde-
verfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung
von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig.
Seite 13
C-4340/2007
Die Verfahrenskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Partei auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Verfügt eine Partei nicht über die er-
forderlichen Mittel und erscheinen ihre Begehren nicht als aussichts-
los, kann sie auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten be-
freit werden (Art. 65 Abs. 1 VwVG).
Der (frühere) Instruktionsrichter hat das Gesuch des Beschwerdefüh-
rers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Zwischen-
verfügung vom 6. Mai 2008 abgewiesen und den Beschwerdeführer
zur Zahlung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 400.– ver-
pflichtet.
5.2 Die Verfahrenskosten sind bei Streitigkeiten um die Bewilligung
oder die Verweigerung von IV-Leistungen nach dem Verfahrens-
aufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.– bis
Fr. 1'000.– festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Für das vorliegende Ver-
fahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 400.– festzusetzen und dem
Beschwerdeführer als unterliegende Partei aufzuerlegen.
5.3 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh-
ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Als Bundesbehörde hat die IV-Stelle jedoch keinen Anspruch auf Par-
teientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dem Beschwerdeführer steht als unterliegende Partei kein Anspruch
auf Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem am 19. Mai 2008 geleisteten Kostenvorschuss in
gleicher Höhe verrechnet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
Seite 14
C-4340/2007
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde);
- das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Anita Kummer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Hän-
den hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 27. April 2009
Seite 15