Abtei lung II I
C-4349/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . A p r i l 2 0 0 9
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
C._______ AG,
vertreten durch Fürsprecher André Vogelsang,
Schmiedenplatz 5, Postfach 229, 3000 Bern 7,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration BFM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid in Bezug auf G._______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4349/2008
Sachverhalt:
A.
Die „C._______ AG“ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) bietet in dem
von ihr geführten „S._______“ in B._______ seit 1998 Ayurveda-Be-
handlungen an. Der aus Indien stammende G._______ (geb. _______,
im Folgenden: Arbeitnehmer) reiste im März 2000 erstmals in die
Schweiz ein und arbeitete im Sommerhalbjahr mit einer Kurzauf-
enthaltsbewilligung fortan als Ayurveda-Masseur in diesem Hotellerie-
betrieb.
B.
Im Gefolge der Einführung des freien Personenverkehrs mit der
EU/EFTA begann die Vorinstanz auf das Jahr 2003 hin, ihre Bewilli-
gungspraxis bei den Zusatzangeboten in der Hotellerie zu verschärfen.
Mit Verfügung vom 28. Januar 2003 stimmte sie der Erteilung einer
entsprechenden Kurzaufenthaltsbewilligung an den Arbeitnehmer da-
her nurmehr ausnahmsweise und ohne Präjudiz zu. Die nachfolgende
Zustimmung vom 22. Januar 2004 erging denn im Sinne einer strikten
und letztmaligen Ausnahme. Der Beschwerdeführerin wurden bei die-
ser Gelegenheit die künftig im Bereich Ayurveda zu erfüllenden Zulas-
sungsvoraussetzungen erläutert.
Trotz der angekündigten Praxisänderung erhielt der Arbeitnehmer
auch im Jahr 2005 eine Kurzaufenthaltsbewilligung, um als Ayurveda-
Masseur bei der bisherigen Arbeitgeberin tätig zu sein. Nach den
schweren Überschwemmungen vom 22. August 2005 musste das
„S._______“ seinen Betrieb während rund neun Monaten einstellen.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2006 erklärte sich das BFM unter dem
Titel „Ausnahmebewilligung im Nachgang zur Hochwasserkatastrophe“
deshalb zu einer nochmaligen Zustimmungserteilung bereit. In der
Sommersaison 2007 war der Arbeitnehmer dort ebenfalls als Kurzauf-
enthalter zugelassen.
C.
Am 20. Dezember 2007 stellte die Beschwerdeführerin für den Arbeit-
nehmer (sowie drei weitere indische Staatsangehörige des hoteleige-
nen Ayurveda-Teams) wiederum ein entsprechendes Beschäftigungs-
gesuch. Die hierfür zuständige Berner Wirtschaft (beco) erachtete die
Voraussetzungen für die Erteilung einer auf sieben Monate befristeten
Kurzaufenthaltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Kontingents er-
Seite 2
C-4349/2008
neut als erfüllt und unterbreitete der Vorinstanz am 5. März 2008 einen
Antrag auf Zustimmung zu ihrem arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
Nachdem das BFM gegenüber der kantonalen Arbeitsmarktbehörde
signalisiert hatte, es werde dem eingereichten Gesuch nicht zustim-
men, verlangte der Rechtsvertreter am 21. April 2008 Einsicht in die
Verfahrensakten. Zugleich ersuchte er um den Erlass einer beschwer-
defähigen Verfügung.
D.
Mit Verfügung vom 2. Juni 2008 verweigerte die Vorinstanz die Zustim-
mung zum kantonalen Vorentscheid vom 5. März 2008 über die Bewilli-
gung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie aus, wenn auf
dem Schweizer Arbeitsmarkt keine entsprechende Arbeitskraft gefun-
den werden könne, so bestehe die Möglichkeit, gut qualifizierte Perso-
nen im Ausland zu rekrutieren, sofern dies im gesamtwirtschaftlichen
Interesse liege (Art. 18 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]) und die Be-
stimmungen zum Vorrang inländischer Arbeitnehmer (Art. 21 AuG) er-
füllt seien. Dabei gelte es, die zahlenmässige Begrenzung (Art. 20
AuG), die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) sowie die per-
sönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) zu beachten. Im konkreten
Fall fehle es an Suchbemühungen (Art. 21 AuG). Hinsichtlich Entlöh-
nung und Ausbildung entspreche das eingereichte Beschäftigungsge-
such sodann nicht den Erfordernissen der Weisungen zur Verordnung
vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201). Das „S._______“ charakterisiere sich auch nicht
als eine Einrichtung des Gesundheitswesens im Sinne von Ziff.
4.7.8.1.3 der VZAE-Weisungen. Dass der Arbeitnehmer während neun
Jahren als Ayurveda-Masseur in diesem Hotel tätig gewesen sei, stelle
im Übrigen keinen Grund für eine weitere ausnahmsweise Zulassung
dar. Das Bundesamt habe die Zulassungsvoraussetzungen im Bereich
Ayurveda mit der Beschwerdeführerin bereits 2003/04 besprochen und
die damalige Zustimmungsverfügung vom 22. Januar 2004 entspre-
chend ausgestaltet. In der Verfügung für das Jahr 2006 habe man
ebenfalls klar kommuniziert, dass es sich um eine letztmalige Ausnah-
me handle.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 2. Juli 2008 beantragt die Beschwerde-
führerin beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorent-
Seite 3
C-4349/2008
scheid; eventualiter sei das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufent-
haltsbewilligung zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. Im
Wesentlichen lässt sie vorbringen, der Arbeitnehmer habe seine Aus-
bildung im Ayurveda-Bereich bereits im Alter von elf Jahren begonnen.
Von 1990 bis 1994 habe er das „Y.N.M. Kalari & Traditional Ayurvedic
Research Centre“ im Bundesstaat Kerala besucht und ab 1992 parallel
dazu als Ayurveda-Masseur in einem Hotel in Südindien gearbeitet.
Seit dem Jahr 2000 sei er zwischen sechs und zehn Monaten pro Jahr
als Chef-Masseur im „S._______“ tätig gewesen. Heute nutzten viele
Stammgäste das Ayurveda-Angebot, welches ca. 25 – 30 % des
Hotelumsatzes ausmache. Acht von vierundzwanzig Arbeitsplätzen
hingen mittlerweile vollumfänglich von diesem Standbein ab und es
gebe Stammgäste, die nicht zuletzt wegen dieses langjährigen Ayurve-
da-Therapeuten kämen. Den im Hotel beschäftigten Masseuren aus
Kerala seien die beantragten Kurzaufenthaltsbewilligungen bislang
stets erteilt worden.
Der Rechtsvertreter argumentiert weiter, weder die Weisungen zum
Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, BS 1 121) noch diejenigen zum AuG könnten
vorliegend Anwendung finden. Zum einen seien Verwaltungsgerichte
ohnehin nicht an Verwaltungsweisungen gebunden, zum andern böten
weder das ANAG noch die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791) eine gesetz-
liche Grundlage, um zusätzliche materiellrechtliche Anspruchserfor-
dernisse aufzustellen. Ein Drittstaatsangehöriger sei gemäss den be-
treffenden Bestimmungen vielmehr immer dann zu einer unselbständi-
gen Erwerbstätigkeit zuzulassen, wenn ein gesamtwirtschaftliches In-
teresse hierfür bestehe. Dies treffe zu, wenn die Voraussetzungen von
Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO erfüllt seien. Die Vorinstanz habe auf die Be-
schwerdeführerin, obwohl es sich beim „S._______“ nicht um eine
Institution des Gesundheitswesens handle, zudem unzulässigerweise
die restriktiven Weisungen des Gesundheitsbereichs angewendet.
Übertragen auf andere Gebiete führe dies jedoch zu unbegründeten
Einschränkungen und unsachlichen Ergebnissen. Welchem öffentli-
chen Interesse eine kategorische Einschränkung von Ayurveda-Be-
handlungen auf Spitäler und Kliniken diene, werde nicht ersichtlich; die
Einschränkung erscheine unverhältnismässig. Das gesamtwirtschaftli-
che Interesse an der Zulassung von Ayurveda-Masseuren im Hotelle-
riebereich liege jedenfalls auf der Hand. Was die Suchbemühungen
anbelange, so habe das Bundesamt zwar 2003 eine Praxisänderung
Seite 4
C-4349/2008
und die künftige Zustimmungsverweigerung in Aussicht gestellt, in den
folgenden Jahren aber gleichwohl auf den Nachweis von Rekrutie-
rungsanstrengungen verzichtet. Die Bewilligungen für 2003 – 2007 sei-
en trotz allem jeweils anstandslos und kommentarlos erteilt worden.
Solch widersprüchliches Verhalten könne nach Treu und Glauben nur
bedeuten, dass das BFM ebenfalls erkannt habe, dass keine qualifi-
zierten inländischen Arbeitskräfte und auch nicht solche aus dem EU-
und EFTA-Raum verfügbar seien. Am 15. Mai 2008 habe die Be-
schwerdeführerin die Stelle nun bei der Bundesagentur für Arbeit und
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ausschreiben las-
sen. Wie erwartet, seien danach keine geeigneten Bewerbungen ein-
gegangen.
Wenn die Vorinstanz sodann behaupte, der Arbeitnehmer könne mit
seiner vierjährigen Ausbildung und seinen vierzehn Jahren Berufser-
fahrung nicht als qualifiziert betrachtet werden, so erscheine dies nicht
bloss nicht nachvollziehbar, sondern sei schlicht willkürlich und bun-
desrechtswidrig. Gleiches gelte hinsichtlich des festgelegten Mindest-
lohnes von Fr. 6'500.-, der nicht dem üblichen Salär für ausgebildete
Masseure entspreche und sich wettbewerbsverzerrend auswirke.
Schliesslich macht der Parteivertreter unter Hinweis auf das Hotel
„L._______“ in K._______ eine Ungleichbehandlung von Gewerbege-
nossen geltend, was einen Verstoss gegen Art. 27 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) darstelle, da sich der Staat gegenüber direkten Konkurrenten
neutral zu verhalten habe. Damit sei erstellt, dass der Arbeitnehmer
alle Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilli-
gung erfülle.
Der Rechtsschrift waren diverse Beweismittel beigelegt.
F.
Am 7. August 2008 reichte der Rechtsvertreter eine Beschwerdeergän-
zung und drei weitere Beweismittel nach. In diesem Zusammenhang
fügte er an, auch in einem Hotel in Z._______ hätten Ayurveda-Thera-
peuten gearbeitet, ohne die notwendigen Voraussetzungen erfüllt zu
haben.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2008 spricht sich die Vorin-
stanz unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abwei-
Seite 5
C-4349/2008
sung der Beschwerde aus. Insbesondere bestreitet sie darin, den vor-
gängigen Bewilligungen sei anstands- und kommentarlos zugestimmt
worden. Zudem wird nochmals dargelegt, warum die branchenspezifi-
schen Weisungen des Gesundheitswesens zur Anwendung gelangten,
die Qualifikation des Arbeitnehmers im Sinne dieser Weisungen unge-
nügend sei, die Arbeitgeberin keine echten Suchbemühungen habe
glaubhaft machen können und keine Benachteiligung gegenüber ande-
ren Hotelbetreibern vorliege.
H.
Nach nochmaliger Akteneinsicht hält der Rechtsvertreter am 17. Sep-
tember 2008 replikweise am eingereichten Rechtsmittel sowie den Be-
gehren fest. In Ergänzung zu den bisherigen Vorbringen wird auf drei
andere Ayurveda-Masseure verwiesen, welche in den Jahren 2007
bzw. 2008 für eine Erwerbstätigkeit im „S._______“ Kurzaufenthaltsbe-
willigungen erhalten haben und erneut eine Ungleichbehandlung ge-
genüber dem Hotel „L._______“ in K._______ beklagt. Überdies kriti-
siert der Parteivertreter, der Hinweis auf die fehlenden Suchbemühun-
gen seiner Mandantin sei schikanös, habe das BFM die früheren Zu-
stimmungen doch allesamt ohne den Nachweis von Rekrutierungsan-
strengungen erteilt.
Mit Eingabe vom 16. März 2009 liess der Parteivertreter dem Bundes-
verwaltungsgericht den aktuellen E-Mail Verkehr zwischen seiner Man-
dantin und der Bundesagentur für Arbeit zukommen.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktli-
chen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.Vm. Art.
83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
Seite 6
C-4349/2008
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwal-
tungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff.
VwVG).
2.
2.1 Am 1. Januar 2008 traten das AuG sowie die dazugehörigen Aus-
führungsverordnungen in Kraft (unter anderem die VZAE). Auf Gesu-
che, die vor dem Inkrafttreten des AuG eingereicht wurden, bleibt ge-
mäss Art. 126 Abs. 1 AuG das alte Recht anwendbar. Einschlägig sind
das ANAG (zum vollständigen Quellennachweis vgl. Ziff. I des An-
hangs 2 zum AuG) und die BVO (zum vollständigen Quellennachweis
vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE). Das Verfahren hingegen richtet sich nach
dem neuen Recht (vgl. Art. 126 Abs. 2 AuG).
2.2 Weil das Beschäftigungsgesuch der Beschwerdeführerin erst im
März 2008 an die Vorinstanz übermittelt wurde, ging letztere in der an-
gefochtenen Verfügung ursprünglich von einem neurechtlichen Sach-
verhalt aus. Nachträglich stellte sich heraus, dass das fragliche Ge-
such bereits am 20. Dezember 2007 auf der Fremdenkontrolle
B._______ eingegangen, dort aber vorerst zurückbehalten worden war
(vgl. hierzu das an das Beco gerichtete Schreiben der Einwohnerge-
meinde B._______ vom 3. März 2008). Das BFM hat seine rechtlichen
Verweise in der Vernehmlassung dementsprechend angepasst. Wie
auch der Parteivertreter anerkennt, ändert sich dadurch im Ergebnis
nichts, unterscheiden sich die früheren und heutigen materiellen Zu-
lassungsvoraussetzungen für Drittstaatsangehörige (miteingeschlos-
sen die Weisungen) doch in grundsätzlicher Hinsicht nicht (vgl. BBl
2002 3709, insbes. Ziff. 1.2.3.1 S. 3725 ff.).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
Seite 7
C-4349/2008
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E.
1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002
vom 28. März 2003), wobei in der vorliegenden Streitsache gemäss
übergangsrechtlicher Ordnung im AuG, wie eben dargetan, das alte
Recht anwendbar bleibt.
4.
G._______ untersteht als indischer Staatsangehöriger weder dem Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsab-
kommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001
zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errich-
tung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkom-
men, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Drittstaatsange-
höriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb unein-
geschränkt nach dem ANAG und der BVO (Art. 1 ANAG und Art. 2
BVO). Die Behörde entscheidet somit, im Rahmen der gesetzlichen
Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen
über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4 ANAG).
5.
5.1 Art. 7 BVO regelt den „Vorrang der inländischen Arbeitnehmer“.
Nach dessen Abs. 1 bis 3 können Drittstaatsangehörige zum schwei-
zerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn auf diesem kei-
ne geeignete Arbeitskraft zu finden ist, die gewillt und fähig wäre, die
Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
zu leisten. Der Arbeitgeber hat dafür den Nachweis zu erbringen (Art.
7 Abs. 4 BVO). Vorbehalten sind die Ausnahmetatbestände von Art. 7
Abs. 5 bis 6 BVO. Unter der Überschrift "Prioritäten für die Rekrutie-
rung" errichtet Art. 8 Abs. 1 BVO ein analoges System zugunsten von
Angehörigen der EU/EFTA-Staaten. Durchbrochen wird es durch die
Ausnahmetatbestände von Art. 8 Abs. 2 und 3 BVO. Die Zulassung von
Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn nicht nur keine ge-
eigneten einheimischen Arbeitskräfte rekrutiert werden können, son-
dern auch keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem EU/EFTA-Raum zur
Seite 8
C-4349/2008
Verfügung stehen. Vorbehalten bleiben die jeweiligen Ausnahmetatbe-
stände.
5.2 Ob die Bestimmungen über den Inländervorrang (Art. 7 BVO) und
den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und EFTA
(Art. 8 BVO) die Zulassung eines Drittstaatsangehörigen zum schwei-
zerischen Arbeitsmarkt erlauben, darüber entscheidet die kantonale
Arbeitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentscheides zu Handen des
kantonalen Bewilligungsverfahrens. Der Vorentscheid zu Bewilligun-
gen, die zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (Kontingents-
bewilligungen), ist alsdann dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten
(Art. 42 Abs. 1 und 5 BVO i.V.m. Art. 51 Abs. 1 in fine BVO). Das BFM
befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in
Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes
ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl.
BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3 S. 11 f., ferner Ent-
scheide des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD],
publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23,
67.62 und 66.66).
5.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO werden Bewilligungen zur Ausübung
einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitglied-
staaten nach dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der
EFTA-Mitgliedstaaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt. Vorbe-
halten bleiben nach Art. 8 Abs. 2 BVO hochqualifizierte Personen, die
um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den
von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinba-
rungen nachsuchen. Weitere Ausnahmen von Absatz 1 können nach
Art. 8 Abs. 3 BVO von den Arbeitsmarktbehörden im Rahmen des
Vorentscheids zu Bewilligungen verfügt werden, wenn einer der folgen-
den Tatbestände erfüllt ist: Der Drittstaatsangehörige ist eine qualifi-
zierte Arbeitskraft und besondere Gründe rechtfertigen eine Ausnah-
me (Bst. a), oder beim Drittstaatsangehörigen handelt es sich um eine
Person, die im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungs-
projekten über die wirtschaftliche oder technische Zusammenarbeit ein
Weiterbildungsprogramm absolviert (Bst. b), oder der Drittstaatsange-
hörige gehört der Personenkategorie der Künstler, Artisten und Caba-
ret-Tänzerinnen an, die sich innerhalb eines Kalenderjahres insgesamt
längstens acht Monate in der Schweiz aufhalten (Bst. c).
Seite 9
C-4349/2008
6.
6.1 In der vorliegenden Streitsache fällt als Ausnahmetatbestand al-
lein Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO in Betracht, der eine Ausnahme von den
Rekrutierungsprioritäten zu Gunsten qualifizierter Arbeitskräfte zu-
lässt, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen. Beide Kriterien – die
fachliche Qualifikation und die besonderen Gründe – müssen kumula-
tiv erfüllt sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4642/2007
vom 7. Dezember 2007 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Ihr Vorliegen
kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Verord-
nungsgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-
EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konsequent dem volkswirt-
schaftlichen Gesamtinteresse unterzuordnen und vermehrt an den
übergeordneten integrations- und staatspolitischen Zielen auszurich-
ten (zum Ganzen vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 6.1, C-8763/2007 vom 28. Mai
2008 E. 6 oder C-5287/2007 vom 10. März 2008 E. 6; ferner Ziffer
432.3 der per Ende 2007 aufgehobenen Weisungen und Erläuterun-
gen des BFM über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Wei-
sungen]).
6.2 Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, ist G._______ ab dem
Frühjahr 2000 regelmässig – bis und mit der Saison 2007 insgesamt
acht Mal – im „S._______“ als Ayurveda-Masseur tätig gewesen. Be-
reits zu Beginn des Jahres 2003 wurde die Beschwerdeführerin aller-
dings erstmals auf die veränderten Zulassungsbedingungen für den
sogenannten Wellnessbereich in der Hotellerie aufmerksam gemacht.
So enthielt die Zustimmungsverfügung des Bundesamtes vom 28. Ja-
nuar 2003 den Passus „Ausnahmsweise und ohne Präjudiz für weitere
Bewilligungen“. Dem fraglichen Entscheid war am 23. Januar 2003 ein
Schreiben der Vorinstanz vorangegangen, worin die künftige restrikti-
vere Zulassungspraxis erklärt und der Beschwerdeführerin in Aussicht
gestellt wurde, gegen diesbezügliche Beschäftigungsgesuche der Jah-
re 2003 und 2004 nicht zu opponieren, sofern die Minimalllöhne erhöht
würden (vgl. Beschwerdebeilage 16). Gleichzeitig wurde der Adressa-
tin gegenüber klar gemacht, dass danach nur noch kassenzulässige
Behandlungen im Rahmen einer Institution des Gesundheitswesens
akzeptiert würden. Dementsprechend ausgestaltet war die nachfolgen-
de Zustimmung vom 22. Januar 2004 (siehe den Wortlaut der Begrün-
dung: „Diese Bewilligung wird nur auf Grund der vorgängig gemachten
Zusagen des IMES vom Januar 2003 im Sinne einer strikten und letzt-
maligen Ausnahme erteilt. Eine weitere Bewilligung zu den aktuell vor-
Seite 10
C-4349/2008
liegenden Rahmenbedingungen ist in jedem Fall ausgeschlossen.“).
Die angesprochenen Zulassungsvoraussetzungen wurden der Be-
schwerdeführerin hierbei nochmals in Erinnerung gerufen. In einem im
März 2004 erlassenen, den Betroffenen bekannten Merkblatt figurieren
ebenfalls eingehendere Erläuterungen zum Zulassungsverfahren im
Ayurveda-Bereich (Beschwerdebeilage 17). Insoweit erscheint die Aus-
gangslage klar.
6.3 Aus Gründen, welche nicht aktenkundig sind, erhielt der Arbeit-
nehmer auch für die Jahre 2005 und 2007 Kurzaufenthaltsbewilligun-
gen; soweit ersichtlich, wurden sie von der kantonalen Arbeitsmarktbe-
hörde aber nicht zur Zustimmung an die Vorinstanz übermittelt. Dazwi-
schen, am 23. Januar 2006, erfolgte eine letztmalige formelle Zustim-
mung zur Bewilligungserteilung. Hintergrund bildeten die Über-
schwemmungen und Erdrutsche, die B._______ heimgesucht hatten.
Jene Zustimmungsverfügung war wiederum eindeutig als Ausnahme-
bewilligung auf Grund der Hochwasserkatastrophe 2005 im Berner
Oberland gekennzeichnet. Die dargelegte Abfolge der Vorkommnisse
zeigt demnach, dass die vorgängigen Bewilligungen keineswegs an-
standslos und kommentarlos ausgestellt worden waren. Im Gegenteil
können die zusätzlichen Ausnahmen in den Jahren 2005 und 2007 in
besagtem Kontext nicht anders denn als Gewährung einer längeren
Übergangszeit gewertet werden, um übermässige Härten zu vermei-
den und der Beschwerdeführerin zu ermöglichen, ihr Betriebskonzept
sukzessive anzupassen. Von einer stossenden Situation, geschweige
denn einem Verstoss gegen Treu und Glauben kann in diesem Zusam-
menhang jedenfalls nicht gesprochen werden (vgl. hierzu das einen
Bewilligungswiderruf betreffende Urteil des Bundesgerichts
2A.538/2006 vom 4. Dezember 2006 E. 2.3). Daran vermag die Zu-
stimmung zur Bewilligungserteilung an drei andere Ayurveda-Masseu-
re des „S._______“ in den Jahren 2007 bzw. 2008 (siehe Beilagen zur
Replik) nichts zu ändern, ist doch einzig auf das Vorgehen des BFM im
konkreten Fall abzustellen. Abgesehen davon ging es auch bei den
vorerwähnten Personen, die Bewilligungen von kürzerer Gültigkeits-
dauer besassen, vorab darum, Härtefallsituationen zu mildern.
6.4 Vor dem Hintergrund der wiederholten Hinweise bzw. „Vorwarnun-
gen“ auf die künftigen Zulassungsbedingungen sowie des mehrfachen
behördlichen Entgegenkommens scheint es angezeigt, ein besonderes
Augenmerk darauf zu richten, Handlungen zu verhindern, die in ir-
gendeiner Weise auf eine Umgehung der ordentlichen ausländerrecht-
Seite 11
C-4349/2008
lichen Vorschriften hinauslaufen könnten. Andernfalls würde dem
Schaffen vollendeter Tatsachen Vorschub geleistet (siehe dazu Art. 4
Abs. 1 und 2 sowie Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom
1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer [ANAV], AS 1949 228, zum vollständigen Quellennach-
weis vgl. Art. 91 Ziff. 1 VZAE). Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es
sich umso mehr, die möglichen Ausnahmegründe nach Art. 8 Abs. 3
Bst. a BVO eng auszulegen.
7.
Was die allgemeinen Bedenken des Parteivertreters hinsichtlich der
Anwendbarkeit der ANAG-Weisungen anbelangt, so charakterisieren
sich Verwaltungsweisungen als generelle Dienstanweisungen einer
Behörde an ihre untergeordneten Behörden über die Besorgung ihrer
Verwaltungsangelegenheiten. Ihre Hauptfunktion besteht darin, eine
einheitliche und rechtsgleiche Handhabung des Verwaltungsrechts si-
cherzustellen, indem sie Leitlinien und Gesichtspunkte zur Konkretisie-
rung des Verwaltungsermessens festlegen. Verwaltungsgerichte sind in
der Regel nicht an Verwaltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt
eine Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer Angemessenheits-
kontrolle nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz ab-
zuweichen, zumal wenn eine Verwaltungsweisung vorliegt, welche das
Ermessen konkretisiert und eine dem Einzelfall angepasste und ge-
recht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmun-
gen zulässt (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 41 Rz. 12 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE
130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt
sich umso mehr, wenn die Weisungen – wie vorliegend geschehen –
unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und
deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und ausgewoge-
nen Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1).
Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Rechtsprechung hin-
sichtlich der Zulassung von Arbeitskräften aus Nicht-EU/EFTA-Staaten
davon aus, dass die ANAG-Weisungen dem Sinn und Zweck des
ANAG und der BVO entsprechen und demzufolge auf einer hinreichen-
den gesetzlichen Grundlage beruhen (siehe beispielsweise Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 8.3,
Seite 12
C-4349/2008
C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 8.2 oder C-4642/2007 vom 7. De-
zember 2007 E. 5.1). Dem vom Rechtsvertreter hervorgehobenen ge-
samtwirtschaftlichen Interesse wird darin gebührend Rechnung getra-
gen (vgl. Ziff. 432.3 der ANAG-Weisungen). Anzumerken wäre, dass
es im Rahmen der Prüfung dieses volkswirtschaftlichen Gesamtinte-
resses (zum Begriff vgl. BBl 2002 3726) nicht nur rein ökonomische
Elemente wie die Förderung einer nachhaltigen Wirtschaftsentwick-
lung im Auge zu behalten gilt, sondern auch gesellschafts-, integra-
tions- und staatspolitische Aspekte miteinzubeziehen sind. Die grund-
sätzlichen Einwände gegen die fraglichen Weisungen erweisen sich
daher als unbegründet.
8.
8.1 Die Vorinstanz verweigerte die Zustimmung zur Bewilligungsertei-
lung namentlich deshalb, weil sie das Vorliegen eines besonderen
Grundes im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO (nach neuem Recht
Art. 21 – 23 AuG i.V.m. VZAE-Weisungen) verneinte. Unter besagtem
Gesichtspunkt werden von der Rechtsprechung und Praxis folgende
Ausnahmegründe zugelassen: Zusammenarbeitsverträge (Joint Ven-
tures), Praktika oder Aus- und Weiterbildung (von Berufsverbänden,
global tätigen Unternehmen oder in genau definierten Bereichen mit
Ausbildungskonzepten auch von KMU), Kader- oder Spezialistentrans-
fer, prekäre gesamtschweizerische Arbeitsmarktsituation, wirtschaftli-
che und für den Arbeitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante Gründe so-
wie Sonderfälle von allgemeinem Interesse ohne grössere wirtschaftli-
che Bedeutung (vgl. Ziffer 432.32 der ANAG-Weisungen oder Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts C-33/2008 vom 15. Dezember 2008 E.
7.1, C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 7.1 oder C-1224/2006 vom
16. November 2007 E. 5.3). Für diejenigen Branchen und Berufe bzw.
Berufsfunktionen, in denen in der Vergangenheit am häufigsten um
Ausnahmen von den Rekrutierungsbemühungen ersucht wurde (Gast-
gewerbe, Gesundheitswesen, Tourismus, Informatik, Sportler, Musiker,
Künstler), listen die ANAG-Weisungen explizit die besonderen Kriteri-
en für eine Ausnahme nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO auf (siehe Ziff.
491 i.V.m. Anhang 4/8 der ANAG-Weisungen).
8.2 Gemäss Ziffer 491.21 der ANAG-Weisungen werden Drittstaatsan-
gehörige im Gesundheitsbereich, worunter Fachkräfte im alternativme-
dizinischen Bereich wie Ayurveda-Masseure, dann zugelassen, wenn
sie für eine Anstellung in Kliniken, Spitälern, Praxen oder Instituten
vorgesehen sind. Unter die möglichen Einsatzbetriebe können unter
Seite 13
C-4349/2008
Umständen auch Gesundheitszentren und Kurhotels fallen. Notwendig
bleibt jedoch ein klarer Bezug zum Gesundheitswesen. Hinzu kommen
Minimalanforderungen hinsichtlich beruflicher Qualifikation, Suchbe-
mühungen und Lohn.
8.3 Auf Beschwerdeebene wird argumentiert, Ziffer 491.21 der ANAG-
Weisungen (bzw. Ziff. 4.7.8.1.1 der praktisch identischen VZAE-Wei-
sungen) dürfe auf die Beschwerdeführerin keine Anwendung finden,
da es sich beim „S._______“ nicht um eine Institution des Gesund-
heitswesens handle. Es versteht sich von selbst, dass bei den Art. 8
Abs. 3 Bst. a BVO konkretisierenden branchenspezifischen Weisungen
auf diejenige Tätigkeit abzustellen ist, um welche die betreffende Per-
son hierzulande nachsucht. G._______ hat sich in Indien zum Ayurve-
da-Masseur aus- und weiterbilden lassen; auf demselben Gebiet
möchte ihn die Beschwerdeführerin nach wie vor beschäftigen. Die ay-
urvedische Heilkunst als Bestandteil der traditionellen indischen Medi-
zin gehört zu den komplementärmedizinischen Therapieformen, wes-
halb nichts gegen die Anwendbarkeit der vergleichsweise strengen
Weisungen des Gesundheitswesens spricht. Der Parteivertreter räumt
denn ein, dass Ayurveda-Angebote ausserhalb von Krankenhäusern
und Kliniken noch sehr selten sind. Die Zuordnung zum genannten Be-
reich scheint somit naheliegend.
Beschwerdeweise wird sodann bemängelt, für die Regelung der Be-
rufsausübung der komplementärmedizinischen Therapeuten seien,
weil der Bund diesen konkreten Berufsbereich unreglementiert gelas-
sen habe, die Kantone und nicht das BFM zuständig. Im Kanton Bern
dürfe Ayurveda nun aber frei ausgeübt werden. Wohl trifft zu, dass Ay-
urveda als Behandlung laut bernischem Gesundheitsgesetz nicht be-
willigungspflichtig ist, was jedoch einen Sachverhalt darstellt, der kei-
neswegs mit der Anstellung einer entsprechenden Fachkraft aus ei-
nem Nicht-EU/EFTA-Land gleichzusetzen ist. Vielmehr bleibt die Kom-
petenz zur Reglementierung, wenn es um die arbeitsmarktliche Zulas-
sung von Drittstaatsangehörigen geht, unabhängig vom Wirtschafts-
zweig unverändert bei der Vorinstanz (siehe E. 5.2 hiervor). Die ent-
sprechende verfassungsmässige Grundlage bildet Art. 121 Abs. 1 BV
(samt diesbezüglicher Gesetzgebung). Der diesbezügliche Einwand
erweist sich infolgedessen als nicht stichhaltig. Alles in allem ist es so-
mit sachlich gerechtfertigt, das Beschäftigungsgesuch für G._______
nach den Voraussetzungen von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen zu
prüfen und zu behandeln.
Seite 14
C-4349/2008
8.4 Ausgehend von diesen Erwägungen scheitert die Zustimmung
zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid bereits an den betrieblichen Vor-
aussetzungen, handelt es sich beim „S._______“ doch nicht um eine
Einrichtung des Gesundheitswesens (siehe E. 8.2 hiervor). Zum einen
kann der fragliche Betrieb nicht als Kurhotel bezeichnet werden, zum
anderen arbeitete die Beschwerdeführerin bislang weder mit einem
Arzt noch einer Klinik zusammen (siehe dazu www._______/ch). Der
Sinn und Zweck von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen besteht wie be-
reits erwähnt darin, Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO für das Gesundheitswe-
sen zu konkretisieren, minimale Qualitätsstandards zu sichern und die
duale Zulassungspolitik konsequent umzusetzen. Die daraus resultie-
renden Einschränkungen sind nicht zuletzt im Kontext des momenta-
nen Ärztestopps und des Überangebots gewisser medizinischer
Dienstleistungen zu erblicken. Damit einher geht das Bestreben nach
einem minimalen Schutz des Schweizerischen Gesundheitsmarktes
und des obligatorischen Krankenversicherungssystems, die beide
nicht durch eine Flut von Fachkräften der Schul- und Komplementär-
medizin zusätzlich belastet werden sollen. Es besteht mithin durchaus
ein öffentliches Interesse daran, Ayurveda-Masseure aus Drittstaaten
nicht tel quel in Tourismusbetrieben zuzulassen. Andernfalls erlangte
die Hotellerie eine im Quervergleich mit anderen Sektoren der Wirt-
schaft kaum mehr zu rechtfertigende Vorzugstellung. Von daher haben
denn reine Kostenüberlegungen (Ayurveda-Behandlungen sind nicht
ohne weiteres kassenpflichtig) sowie Partikularinteressen und lokale
Besonderheiten (Fluglärm) zurückzutreten. Immerhin werden die Wei-
sungen nicht starr angewendet, sondern – soweit angezeigt und mit
Sinn und Zweck der Begrenzungsverordnung vereinbar – den spezifi-
schen Bedürfnissen der jeweiligen Fachverbände angepasst. So hat
die Vorinstanz den Kreis der Betriebe, die derartige Bewilligungen für
Ayurveda-Behandlungen erhalten können, inzwischen bekanntlich auf
Kurhotels ausgedehnt. Vor diesem Hintergrund präsentiert sich das
vom BFM verwendete Erfordernis des notwendigen Bezugs zum Ge-
sundheitswesen als taugliches, nicht zu beanstandendes Zulassungs-
kriterium, welches nach dem Gesagten auf Seiten der Beschwerdefüh-
rerin nicht gegeben ist.
8.5 Der freie Personenverkehr mit der EU/EFTA erfordert aus volks-
wirtschaftlichen und staatspolitischen Überlegungen grösste Zurück-
haltung gegenüber einer Zulassung von Drittstaatsangehörigen zum
schweizerischen Arbeitsmarkt. Wohl hat das BFM mit dem Schweizer
Tourismus-Verband und „hotelleriesuisse“ im vergangenen Herbst im
Seite 15
C-4349/2008
Hinblick auf die veränderten Ansprüche der betroffenen Branchen Ge-
spräche aufgenommen mit dem Ziel, Kriterien festzulegen, die es Ho-
tels mit angegliedertem Wellnessbereich unter bestimmten Vorausset-
zungen fortan erlauben würde, indische Ayurveda-Masseure unabhän-
gig von einer ärztlichen Aufsicht in ihren Räumlichkeiten zu beschäfti-
gen. Die Folgen und Auswirkungen dieser Verhandlungen sind noch of-
fen. Aus Gründen der Rechtsgleichheit bzw. des Gleichbehandlungs-
gebotes geht es zudem nicht an, mögliche künftige Entwicklungen ein-
zelfallweise vorwegzunehmen (siehe auch Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.4). Immerhin
kann die Beschwerdeführerin, die trotz Kenntnis der veränderten Zu-
lassungsbedingungen (E. 6.2 – 6.4 hiervor) bislang davon absah, das
Betriebskonzept im dargelegten Sinne anzupassen, ihr bisheriges Ay-
urveda-Angebot im Rahmen der Personenfreizügigkeit mit der
EU/EFTA weiterführen.
9.
Erfüllt die Beschwerdeführerin die betrieblichen Bedingungen gemäss
Ziff. 491.21 nicht, muss nicht besonders geprüft werden, wie es mit
den anderen Voraussetzungen einer Ausnahme von den Rekrutie-
rungsprioritäten bestellt ist, nämlich der Qualifikation der Arbeitskraft
(Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO; vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 7.1 und C-5287/2007 vom
10. März 2008 E. 7) und den hinreichenden Suchbemühungen auf
dem Arbeitsmarkt der Schweiz und der EU/EFTA (Art. 7 Abs. 1 und 4
bzw. Art. 8 Abs. 1 BVO). Nur nebenbei sei deshalb darauf hingewiesen,
dass sich die Beschwerdeführerin, obwohl sie seit dem Januar 2004
um die Notwendigkeit vorgängiger Suchbemühungen wusste (vgl. hier-
zu die Begründung der Zustimmungsverfügung vom 22. Januar 2004),
erst Monate nach Einreichung des Beschäftigungsgesuches veranlasst
sah, die Stelle auszuschreiben. Soweit der Parteivertreter in diesem
Zusammenhang wiederum ein widersprüchliches Verhalten der Vorin-
stanz rügt, genügt der Verweis auf die vorangehenden E. 6.2 – 6.4. Ak-
tenkundig sind Vermittlungsaufträge an das RAV und die deutsche
Bundesagentur für Arbeit (Beschwerdebeilagen 25 und 26 sowie Beila-
ge zum Beschwerdenachtrag vom 16. März 2009). Zumindest in geo-
grafischer Hinsicht (zu denken wäre etwa an die Rekrutierung von Ay-
urveda-Masseuren in Grossbritannien oder anderen EU/EFTA-Ländern
mit vergleichsweise grossen Bevölkerungsanteilen indischer Herkunft)
müssten die Suchbemühungen allerdings nach wie vor als unzurei-
chend bezeichnet werden. Rekrutierungsanstrengungen anderer
Seite 16
C-4349/2008
Marktteilnehmer können überdies nicht der Beschwerdeführerin ange-
rechnet werden. Dass sich G._______ von seinem Werdegang und
Wesen her bestens in das „S._______“ einfügte, soll dabei ebenso we-
nig in Abrede gestellt werden wie die vorbeugende Wirkung von Ayur-
veda-Behandlungen als solche. Für die Beurteilung der Streitsache ist
dies jedoch nicht erheblich.
10.
10.1 Schliesslich beklagt die Beschwerdeführerin eine Ungleichbe-
handlung gegenüber anderen Hotelleriebetrieben. Die rechtsanwen-
denden Behörden sind gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV gehalten, gleiche
Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen auch gleich zu behan-
deln (zum Gleichbehandlungsgebot vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Bern-
hard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A.
Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich 2002, N. 42
zu Art. 8, ferner BGE 129 I 346 E. 6 S. 357, BGE 129 I 113 E. 5.1 S.
125 f., BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 oder BGE 117 Ia 257 E. 3b S. 259). Der
in der Rechtsmitteleingabe angerufene, aus Art. 27 BV abgeleitete
Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen ergänzt das
allgemeine Gleichbehandlungsgebot durch einen darüber hinausrei-
chenden Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen (BGE 121 I
279 E. 4a S. 285). Die Bewilligungspraxis gegenüber dem Hotel
„L._______“ in K._______ und dem Posthotel „E._______“ in
Z._______ (vgl. Beschwerdergänzung vom 7. August 2008) hat das
BFM in seiner Vernehmlassung, soweit die Vergleichsfälle spezifizier-
bar sind, in nachvollziehbarer Weise erläutert. Ob überhaupt von ei-
nem direkten Konkurrenzverhältnis ausgegangen werden kann (bei
den vorerwähnten Unternehmen handelt es sich um Viersterne-
Hotels), sei dahingestellt, ist doch weder nach Art. 8 BV noch nach
Art. 27 BV eine Ungleichbehandlung erkennbar. Daran vermag der in
der Replik nachgeschobene Hinweis auf zwei Staatsangehörige aus
Indien, welche auch in der Saison 2008 im Hotel „L._______“ zugelas-
sen worden sein sollen, nichts zu ändern, war dies bei zwei indischen
Ayurveda-Therapeuten des „S._______“ doch ebenfalls der Fall (siehe
Beschwerdebeilagen 40 und 42). Von einer Benachteiligung kann in
dem Sinne keine Rede sein.
10.2 Wie mehrfach erwähnt, kündigte das BFM im Jahre 2003 an, sei-
ne Zulassungspraxis im betreffenden Bereich zu verschärfen. Dass es
hierbei zu Ungleichbehandlungen kommen kann und bei der Umset-
zung besagter Restriktionen wohl auch gekommen ist, soll keineswegs
Seite 17
C-4349/2008
unbeachtet bleiben. Nur schon das Risiko, dass die Kantone bei der
Übermittlung der zustimmungspflichtigen Bewilligungen unterschiedli-
che Massstäbe anwenden, garantiert keine absolute Gleichbehand-
lung. Allerdings besteht laut Lehre und Rechtsprechung kein Anspruch
auf Gleichbehandlung im Unrecht. Vielmehr geht der Grundsatz der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Rechtsgleichheitsprinzip in der
Regel vor. Wendet eine Behörde das Gesetz in einem Fall nicht korrekt
an, gibt das den Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden,
grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der
Norm behandelt zu werden. Anders verhält es sich, wenn die abwei-
chende Behandlung nicht bloss in einigen wenigen Fällen geschieht,
sondern eine eigentliche gesetzeswidrige Praxis besteht (zum Ganzen
vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 518). Anhaltspunkte für eine
solche Konstellation liegen nicht vor. Die Vorinstanz hat ihre Absicht,
die Weisungen möglichst einheitlich und konsequent umzusetzen, an-
hand einzelner aktenkundiger Vergleichsfälle dokumentiert und gegen
aussen wiederholt und unmissverständlich kommuniziert. Selbst Art.
27 BV verlangt keine völlige Gleichbehandlung, sondern lässt system-
bedingte oder sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten, wie
sie hier gegeben sind, zu (BGE 121 I 279 E. 6b S. 287). Bei dieser
Sachlage erübrigt sich die beantragte Edition sämtlicher Akten von Ay-
urveda-Masseuren, welche in den Jahren 2005 bis 2008 in der
Schweizer Hotellerie tätig gewesen sind. Die Beschwerdeführerin kann
deshalb nicht verlangen, von den Voraussetzungen von Ziff. 491.21 der
ANAG-Weisungen dispensiert zu werden.
11.
Zusammenfassend ergibt die Überprüfung der arbeitsmarktlichen Situ-
ation, dass die Voraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO
nicht erfüllt sind, weshalb die angefochtene Verfügung zu Recht ergan-
gen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art.
3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Dispositiv Seite 19
Seite 18
C-4349/2008
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem am 11. Juli 2008 in gleicher Höhe ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS 3022207.2 retour)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm
Versand:
Seite 19