Abtei lung II I
C-4398/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 2 . J a n u a r 2 0 1 0
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Francesco Brentani;
Gerichtsschreiberin Katharina Walder Salamin
L._______
vertreten durch Advokat Dr. iur. Peter Bohny,
Falknerstrasse 36, Postfach 173, 4001 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4398/2007
Sachverhalt:
A.
Der 1962 geborene portugiesische Staatsangehörige L._______,
wohnhaft in Portugal (im Folgenden: Beschwerdeführer), arbeitete von
1989 bis 1998 als Betriebsmitarbeiter in der Schweiz und leistete in
dieser Zeit Beiträge an die Alters-, Hinterbliebenen- und Invalidenver-
sicherung (AHV/IV; IV-Akt. 2). Vom 2. August 1995 bis 30. Juni 1998
war er bei der S._______ AG beschäftigt (IV-Akt. 18). Am 19. Mai 1998
erlitt der Beschwerdeführer einen Treppensturz mit Kontusion der
Lendenwirbelsäule (LWS), worauf er ab Unfalldatum bis zum
30. September 1998 zu 100% arbeitsunfähig geschrieben war (IV- Akt.
18). Im September 1998 kehrte er in sein Heimatland Portugal zurück
und arbeitete dort zuletzt vom 2. November 2004 bis 12. Mai 2005 als
Lastwagenchauffeur (IV-Akt. 19).
B.
Am 2. Oktober 2003 (Eingang bei der Sozialversicherungsanstalt
Basel-Landschaft [SVA BL] am 12. Dezember 2003) meldete sich der
Beschwerdeführer über den portugiesischen Versicherungsträger zum
Bezug einer schweizerischen Invalidenrente an (IV-Akt. 2, 7-12). Die
SVA BL überwies das Anmeldeformular am 12. Dezember 2003 zu-
ständigkeitshalber der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA in
Genf (Eingang am 17. Dezember 2003).
B.a Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgenden: Vor-
instanz) klärte die versicherungsmässigen Voraussetzungen ab und
forderte mit Verfügungen vom 26. April 2005 den Beschwerdeführer
und die SUVA auf, die sich in ihrem Besitz befindenden Unterlagen zu
edieren sowie weitere notwendige Angaben zu machen (IV-Akt. 14,
15). Am 23. Mai 2005 reichte die Firma S._______ AG der Vorinstanz
den Fragebogen für Arbeitgebende ein (IV-Akt 18). Mit Bericht vom
9. November 2005 (IV-Akt. 36) beurteilte die IV-Stellenärztin Dr. med.
S._______, Innere Medizin FMH, Basel, die medizinischen Akten und
hielt fest, dem Beschwerdeführer sei eine 50%-ige Arbeitsfähigkeit als
Lastwagenchauffeur mit Heben von Gewichten oder eine vollschichtige
Tätigkeit als Chauffeur eines Schulbusses oder eines IVB-Busses
zumutbar, da er bei dieser Tätigkeit häufig ein- und aussteigen und
sich nicht bücken müsse. Ideal für den Beschwerdeführer sei eine
wechselnde Tätigkeit zwischen Stehen, Gehen und Sitzen oder eine
der angegebenen Verweistätigkeiten.
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B.b Mit Verfügung vom 22. Dezember 2005 (IV-Akt. 38) wies die Vor-
instanz das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers ab. Zur Be-
gründung führte sie im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei in
einer leichten, dem Leiden angepassten Tätigkeit vollumfänglich
arbeitsfähig, weshalb keine anspruchsbegründende Invalidität vorliege.
C.
Mit Einsprache vom 18. Januar 2006 (IV-Akt. 47) liess der Be-
schwerdeführer, vertreten durch RA Daniel Dietrich, Basel, die Ver-
fügung vom 22. Dezember 2005 anfechten und beantragen, ihm sei
eine dem effektiven Invaliditätsgrad entsprechende Invalidenrente zu-
zusprechen. Er bemängelte die Festsetzung des Validen- und In-
valideneinkommens sowie die medizinischen Unterlagen und reichte
als Beweismittel zwei Berichte der Klinik Douralto vom 24. und
31. Oktober 2005, einen radiologischen Bericht vom 21. November
2005, einen Bericht von Dr. med. C._______vom 23. Dezember 2005
und eine Bestätigung des Arbeitgebers P._______, PT-Aramar, vom
4. Januar 2006 (IV-Akt. 42-46) ein.
C.a Am 18. Dezember 2006 legte die Vorinstanz die Beweismittel des
Beschwerdeführers und die Verfahrensakten dem IV-Stellen-Arzt
Dr. med. W._______ vor und forderte diesen auf, sich dazu zu
äussern, ob eine ärztliche Begutachtung des Beschwerdeführers in
der Schweiz notwendig sei oder der Bericht des medizinischen
Dienstes vom 9. November 2005 aufgrund der neuen Akten bestätigt
werden könne (IV-Akt. 48). Der IV-Stellenarzt hielt am 15. Februar
2007 zuhanden der Vorinstanz fest, die neuen Unterlagen erwähnten
die Möglichkeit einer Ischiasreizung, aber es würden keine klinischen
Untersuchungsbefunde dafür übermittelt. So zeige die TAC-Unter-
suchung vom 21. November 2005 (IV-Akt. 44) keine Anhaltspunkte für
eine neurologische Beeinträchtigung einer Nervenwurzel und spreche
lediglich von einer möglichen Wurzelreizung. Eine mögliche Wurzel-
reizung entspreche aber noch keiner Ausfallsymptomatik. Damit werde
die differenzierte Beurteilung des medizinischen Dienstes der IV-Stelle
vom 9. November 2005 nicht widerlegt und es ändere sich nichts an
der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit. Es bestünden keine Zweifel, dass
der Beschwerdeführer leichte bis mittelschwere Tätigkeiten voll-
schichtig ausführen könne. Die Einschränkungen für seine Tätigkeit als
Lastwagenchauffeur würden nicht bestritten und seien aufgrund der
Gesamtbefunde medizinisch nachvollziehbar.
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C.b Mit Einspracheentscheid vom 29. Mai 2007 (IV-Akt. 56) wies die
Vorinstanz die Einsprache des Beschwerdeführers ab. In der Ent-
scheidbegründung führte sie im Wesentlichen aus, eine Untersuchung
gemäss Art. 40 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 erübrige sich, da die
vorliegenden medizinischen Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung
der bestehenden Gesundheitsschäden und der Auswirkungen auf die
Arbeitsfähigkeit erlaubten. Die im Einspracheverfahren eingeholte
Zweitmeinung des medizinischen Dienstes vom 15. Februar 2007 kom-
me aufgrund der neu eingereichten medizinischen Unterlagen zum
Schluss, dass dem Beschwerdeführer eine wechselbelastende Tätig-
keit vollschichtig zumutbar sei. Der Beschwerdeführer habe schon in
der Schweiz über Rückenbeschwerden geklagt, vor allem nach einem
Treppensturz im Jahr 1998. Die damalige Untersuchung im Bruder-
holzspital habe aber keine frische Fraktur festgestellt. Der in Portugal
durch eine TAC-Untersuchung erhobene Befund zeige keine Ver-
änderungen gegenüber 1998. Die vorliegenden Einschränkungen bei
der Tätigkeit als Lastwagenchauffeur würden nicht bestritten und seien
aufgrund der Gesamtbefunde im Gutachten von Dr. med. S._______
medizinisch nachvollziehbar. Das schweizerische Recht definiere die
Invalidität nicht nach medizinischen Kriterien, sondern als die Un-
fähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen. Ein Gesundheitsschaden sei
somit solange nicht invalidisierend, als er keine Erwerbseinbusse von
anspruchsbegründendem Ausmass zur Folge habe. Die vom Be-
schwerdeführer angegebenen zwei Einkommen, deren Quellen nicht
erwähnt würden, vermöchten keinen Anspruch auf eine IV-Rente zu
begründen, denn die Erwerbseinbusse würde nur 33% betragen. Ein
Abzug von den Tabellenlöhnen bestimme sich gemäss der Recht-
sprechung nach den gesamten Umständen des Einzelfalls. Der be-
antragte Abzug von 20% sei im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt,
denn der Beschwerdeführer sei für zahlreiche Verweistätigkeiten voll-
schichtig arbeitsfähig. Es bestünden deshalb keine Einschränkungen
der Leistungsfähigkeit für solche Tätigkeiten. Ein leidensbedingter
Abzug erscheine auch mit Blick auf das geringe Alter des Be-
schwerdeführers nicht angemessen. Selbst wenn ein solcher Abzug
vorgenommen würde, betrüge die gesundheitlich bedingte Erwerbs-
einbusse lediglich 31% und sei damit nicht rentenbegründend.
Gestützt auf Randziffer 3074 des Kreisschreibens über Invalidität und
Hilfslosigkeit in der Invalidenversicherung könnten für die Bestimmung
des Invalideneinkommens die Tabellenlöhne aus der Lohnstruktur-
erhebung des Bundesamtes für Statistik beigezogen werden, wenn der
Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder keine
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ihm zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen habe. Gemäss
diesen Angaben betrage das durchschnittliche monatliche
Valideneinkommen des Beschwerdeführers für das Jahr 2004
Fr. 5'181.33. Vergleiche man dieses Valideneinkommen mit dem im
Einkommensvergleich vom 19. Dezember 2005 ermittelten Invaliden-
einkommen von Fr. 4'453.--, resultiere eine gesundheitlich bedingte
Erwerbseinbusse von 14%. Diese begründe nach dem Gesetz keine
Invalidität.
D.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 27. Juni
2007 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eine Rückweisung
der Streitsache an die Vorinstanz zwecks weiterer Abklärungen. Zur
Begründung seiner Anträge machte er geltend, er leide seit Anfang der
90er-Jahre an Rückenbeschwerden, die ihn immer wieder zu Arbeits-
unterbrüchen gezwungen hätten. Sie liessen sich durch eine keil-
förmige Deformierung des BWK 11 mit imprimierter Deckplatte sowie
eine linkslaterale Diskushernie des Bereichs L5/S1 mit Nervenreizung
erklären. Weiter seien ein Hohlrücken und eine Spina Bifida diagnosti-
ziert worden. Trotzdem habe eine fundierte Abklärung und Beurteilung
der verbleibenden Funktionstätigkeit und Belastbarkeit nie statt-
gefunden. Die Vorinstanz habe einen entsprechenden Antrag des
früheren Rechtsanwalts des Beschwerdeführers aufgrund einer anti-
zipierten Beweiswürdigung abgewiesen. Der orthopädisch/rheumato-
logische Befund scheine relativ gut dokumentiert und sei über die
Jahre mehrfach, wenn auch teilweise unterschiedlich beschrieben
worden. Eine fundierte neurologische Abklärung und eine Funktions-
analyse fehlten indessen genauso wie berufliche Abklärungen. So
enthalte keiner der Arztberichte verlässliche Angaben dazu, unter
welchen Rahmenbedingungen dem Beschwerdeführer bei welcher
zeitlichen Belastung welche Arbeiten zumutbar seien. Wie sich aus
dem TAC-Röntgenbericht des Röntgeninstituts C._______ vom
21. November 2005 ergebe, seien Lumbalgien und Parästhesien
Grund für die Abklärung gewesen. Somit hätten entgegen dem Bericht
des medizinischen Dienstes vom 6. November 2005 sehr wohl Ausfall-
symptome bestanden. Ebenso sei die Verdachtsdiagnose einer
Wurzelreizung gestellt worden. Der angefochtene Entscheid beruhe
damit in einem zentralen Punkt auf zu wenig abgeklärten Sachver-
haltsannahmen und entsprechend falschen Schlüssen. Dieser wesent-
liche Verfahrensmangel, der eine Verletzung des Untersuchungs-
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grundsatzes und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs darstelle,
müsse zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen. Die
Vorinstanz wäre selbst verpflichtet gewesen, nähere Abklärungen zu
den Lähmungserscheinungen in den unteren Extremitäten des Be-
schwerdeführers und deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit zu
treffen. Hierzu sei die Vorinstanz im Rahmen der Gutheissung der Be-
schwerde anzuhalten. Das Problem sei der negative Kompetenzstreit
zwischen dem portugiesischen und dem schweizerischen Ver-
sicherungsträger, da der portugiesische Versicherungsträger die
Kosten für eine vertiefte Abklärung nicht habe übernehmen wollen. Die
Angelegenheit sei daher an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Er-
gänzung der Akten. Erst wenn fundierte Befunde, Diagnosen und Be-
urteilungen der Leistungsfähigkeit vorlägen, könne über den Ein-
kommensvergleich zur Ermittlung des Invaliditätsgrads befunden wer-
den.
D.a In ihrer Vernehmlassung vom 31. August 2007 beantragte die Vor-
instanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie
darauf, dass die gesamten Unterlagen von zwei Ärzten des medizini-
schen Dienstes geprüft worden seien, welche übereinstimmend zur
Beurteilung gelangt seien, dass der Beschwerdeführer in leidens-
angepassten Verweistätigkeiten voll arbeitsfähig sei. Ebenso seien
diese beiden Ärzte nach sorgfältiger Beurteilung der medizinischen
Unterlagen zur Feststellung gelangt, dass bislang nie klinisch
relevante neurologische Ausfallerscheinungen beschrieben worden
seien. Dementsprechend sei die im TAC vom 21. November 2005 er-
wähnte mögliche Wurzelreizung für die Beurteilung der Arbeitsfähig-
keit nicht von Bedeutung. Somit erübrige sich auch die beantragte
Durchführung weiterer medizinischer Abklärungen.
D.b Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 8. Oktober 2007
an seinen Vorbringen und Anträgen vom 27. Juni 2007 fest. Er bestritt
die Behauptung der Vorinstanz, er habe keine neuen medizinischen
Beweismittel eingereicht. Er sei vielmehr davon ausgegangen, dass er
mit diesen nicht den Nachweis früherer Sachverhalte zu erbringen
habe, sondern umgekehrt der aktuelle Sachverhalt durch eine Unter-
suchung vor Ort, d.h. in einer qualifizierten schweizerischen Institution,
zu erheben wäre.
D.c Mit Verfügung vom 11. Oktober 2007 schloss das Bundes-
verwaltungsgericht den Schriftenwechsel ab. Der Beschwerdeführer
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erkundigte sich mit Schreiben vom 14. April 2008, vom 24. März 2009
und vom 10. November 2009 nach dem Stand des Verfahrens.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die In-
validenversicherung (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021), beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz. Nach Art. 37 VGG
richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das
VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozial-
versicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1) anwendbar ist.
1.1 Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwend-
bar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies
vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG
auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar,
soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor-
sieht. Der Beschwerdeführer ist im Sinne von Art. 59 ATSG zur Be-
schwerde berechtigt, da er vom angefochtenen Entscheid besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Änderung hat. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht
(Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht, womit darauf
einzutreten ist.
1.2 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren Mitte März
2009 auf die Abteilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzt sich
neu zusammen aus den Richtern Frank Seethaler und Francesco
Brentani der Abteilung II sowie Richterin Franziska Schneider der Ab-
teilung III.
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1.3 Gestützt auf Art. 49 Bst. a-c VwVG kann der Beschwerdeführer mit
seiner Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der
Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts,
wie sie der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Rüge der Verletzung
des rechtlichen Gehörs geltend macht, oder die Unangemessenheit
des angefochtenen Entscheids rügen.
2.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung stellt das Gericht bei der Be-
urteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des
Erlasses des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachver-
halt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 m.H.). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht
grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Er-
füllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung hatten
(BGE 130 V 329). Für das vorliegende Verfahren, in welchem für den
Zeitraum zwischen dem 12. Dezember 2002 (d.h. 12 Monate vor der
Anmeldung bei der IV) und dem Datum des Einspracheentscheids vom
29. Mai 2007 zu überprüfen ist, ob ein Rentenanspruch entstanden ist,
ist deshalb das per 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG sowie die
entsprechende Verordnung vom 11. September 2002 anwendbar
(ATSV, SR 830.11). Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der
Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der
Einkommensvergleichsmethode entsprechen den bisherigen von der
Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der Invalidenver-
sicherung. Demzufolge haben die von der Rechtsprechung dazu
herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG weiterhin
Geltung (BGE 130 V 343). Weiter sind die mit der 4. IV-Revision am
1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG und der Ver-
ordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV,
SR 831.201) anwendbar, nicht aber die Änderungen der 5. IV-
Revision.
2.2 Der Beschwerdeführer ist portugiesischer Staatsangehöriger, wes-
halb auch das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft ei-
nerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu be-
achten ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15
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FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen
Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs,
wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Ver-
ordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur An-
wendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und
Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Ge-
meinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend:
Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des
Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung
(EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen
Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und ab-
wandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72),
oder gleichwertige Vorschriften an. Dabei ist im Rahmen des FZA auch
die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungs-
verordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II FZA).
3.
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde,
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die In-
validität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein
(Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte
und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende
ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Be-
tracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Ar-
beitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Ar-
beit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
3.1 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Ver-
waltung - und im Beschwerdefall das Gericht - auf Unterlagen an-
gewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur
Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichti-
ge Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
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der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
3.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss
Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Ein-
kommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invaliden-
einkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes
Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der
Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbs-
einkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander
gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz
der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Ein-
kommensvergleichs; vgl. BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). Für
den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des
(hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei
Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu
erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichs-
einkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Ein-
spracheentscheid zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4).
3.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen
geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch
auf eine Viertelrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50
Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelrente und bei
einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine
ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in
Kraft stehenden Fassung).
3.4 Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b
IVG frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person min-
destens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) ge-
worden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch
durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6
ATSG) gewesen war.
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3.5 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben gemäss Art. 36 Abs. 1
IVG die rentenberechtigten Versicherten, die bei Eintritt der Invalidität
während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizeri-
sche Sozialversicherung geleistet haben. Letzteres trifft auf den Be-
schwerdeführer zu (vgl. Sachverhalt A.).
4.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist, ob der Be-
schwerdeführer bis zum Erlass des Einspracheentscheids am 29. Mai
2007 in einem rentenberechtigenden Ausmass invalid geworden ist.
4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den
rechtserheblichen Sachverhalt zu wenig abgeklärt und die medizini-
schen Akten nicht umfassend gewürdigt. Zur weiteren Abklärung des
Sachverhalts beantragt er eine medizinische Untersuchung in der
Schweiz, in der namentlich eine neurologische Abklärung und eine
Funktionsanalyse durchzuführen seien. Keiner der vorhandenen Arzt-
berichte mache verlässliche Angaben dazu, unter welchen Rahmen-
bedingungen und bei welcher zeitlichen Belastung der Beschwerde-
führer welche Arbeiten ausführen könne.
4.2 Der Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1 ATSG) bestimmt,
dass der Versicherungsträger nach Prüfung der Begehren des Ver-
sicherten die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vornimmt
und die erforderlichen Auskünfte einholt. Rechtserheblich sind alle Tat-
sachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über die Rechte und
Pflichten so oder anders zu entscheiden ist. In diesem Rahmen haben
die Verwaltungsbehörden zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen
oder zu veranlassen, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder
anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender
Anlass besteht (BGE 125 V 193 E. 2; 122 V 157 E.1a; 117 V 282 E. 4a
je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz gilt ebenso wie im
erstinstanzlichen Verfahren im Beschwerdeverfahren vor den
kantonalen Versicherungsgerichten (Art. 61 Bst. c ATSG) oder dem
Bundesverwaltungsgericht (12 VwVG). Im Gegensatz zu Art. 12 VwVG
enthält Art. 43 ATSG keinen Katalog der zulässigen Beweismittel. Das
primäre Beweismittel ist die Auskunft der Partei, die gemäss Art. 28
Abs. 1 ATSG verpflichtet ist, unentgeltlich alle erforderlichen Auskünfte
für die Festsetzung der Versicherungsleistungen zu erteilen. Ebenso
hat sie sich nach Art. 43 Abs. 2 ATSG ärztlichen oder fachlichen
Untersuchungen zu unterziehen, soweit diese notwendig und zumut-
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bar sind. Unter die Auskunftspflicht fallen schliesslich gemäss Art. 28
Abs. 3 ATSG alle Drittpersonen, namentlich Ärzte, Arbeitgeber, Amts-
stellen und Versicherungen, welche der Versicherte von ihrem Amts-
oder Berufsgeheimnis zu entbinden hat. Diese Mitwirkungspflichten
der Parteien sind eine Ergänzung und Einschränkung des Unter-
suchungsgrundsatzes und haben ihre besondere Bedeutung dort, wo
der Sachverhalt ohne Mitwirkung der Parteien gar nicht weiter ab-
geklärt werden kann (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialver-
sicherungsrechts, 3. A., Bern 2003, S. 443, 445 m.H.).
4.3 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die me-
dizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweis-
würdigung frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie
umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40
Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
[SR 273]). Dies bedeutet für das Bundesverwaltungsgericht wie für die
Vorinstanz, dass sie alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem
sie stammen, objektiv zu prüfen und anschliessend zu entscheiden
haben, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung
des streitigen Rechtsanspruchs gestatten oder die Beweislage zu er-
gänzen ist. Insbesondere dürfen sie bei einander widersprechenden
medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das ge-
samte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum
auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt
wird.
4.4 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend,
ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berück-
sichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist,
in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Be-
urteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schluss-
folgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind.
Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder
die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der ein-
gereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder
Gutachten. Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen an-
nehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist. Dabei fällt das
Gericht sein Urteil, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht,
nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Die
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt diesen Be-
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weisanforderungen nicht. Es ist vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung
zu folgen, welche das Gericht von allen Möglichkeiten als die Wahr-
scheinlichste würdigt (vgl. LOCHER, S. 450 ff. u.a. mit Hinweis auf BGE
125 V 352 E. 3a und BGE 122 V 158 E. 1a). Ein Aktenbericht ist nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Beweismittel zulässig,
wenn die Akten ein vollständiges Bild über Anamnese, Verlauf und
gegenwärtigen Status ergeben und diese Daten unbestritten sind. Der
Untersuchungsbefund muss lückenlos vorliegen, damit der Experte im
Stande ist, sich aufgrund der vorliegenden Unterlagen ein voll-
ständiges Bild zu verschaffen (vgl. Urteil 8C_653/2009 des Bundes-
gerichts vom 28. Oktober 2009, E.5.2 m.H.).
5.
Aufgrund dieser Ausführungen ist als Erstes zu beurteilen, ob die Vor-
instanz ihren abschlägigen Rentenentscheid gestützt auf die Akten fäl-
len durfte. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz sei von
einem unvollständig abgeklärten rechtserheblichen Sachverhalt aus-
gegangen und habe damit den Untersuchungsgrundsatz bzw. sein
rechtliches Gehör verletzt.
5.1 Die Vorinstanz hat im Einspracheverfahren dem medizinischen
Dienst der IV-Stelle den Austrittsbericht des Bruderholzspitals vom
25. Mai 1998 (IV-Akt 27), den Bericht über die kreisärztliche Unter-
suchung der SUVA vom 24. Juni 1998 (IV-Akt 23), die Arztberichte aus
Portugal vom 22. Juni 2004 zwecks Antrag einer portugiesischen
Rente (IV-Akt 34) sowie die vom Rechtsanwalt des Beschwerdeführers
im Einspracheverfahren eingereichten Arztberichte aus Portugal vom
24. Oktober 2005 (IV-Akt 42), vom 31. Oktober 2005 (IV-Akt 43), vom
21. November 2005 (IV-Akt 44) und vom 23. Dezember 2005 (IV-
Akt 45) sowie die Bestätigung des portugiesischen Arbeitgebers vom
4. Januar 2006 (IV-Akt 46) zur ärztlichen Begutachtung vorgelegt. Sie
wollte vom medizinischen Dienst, Dr. med. W._______ insbesondere
wissen, ob die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen mit
dem Bericht der IV-Stelle vom 9. November 2005 von Dr. med.
S._______ übereinstimmen oder die Situation gestützt auf die neuen
Unterlagen anders als im ersten Bericht zu beurteilen sei. Die Vor-
instanz hat den medizinischen Dienst mit Schreiben vom 27. März
2007 ebenfalls aufgefordert, sich dazu zu äussern, ob eine ärztliche
Untersuchung des Beschwerdeführers in der Schweiz angebracht sei
(IV-Akt 52).
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5.2 Der medizinische Dienst hat die in der Schweiz im Jahr 1998 fest-
gestellten Befunde mit den später beschriebenen Befunden aus Portu-
gal verglichen. Dr. med. W._______ hielt in seinen Berichten vom
15. Februar 2007 (IV-Akt 51) und vom 12. April 2007 (IV-Akt 53) fest,
dass die neuen Unterlagen zwar die Möglichkeit einer Ischiasreizung
erwähnten, dass aber dafür keine klinischen Untersuchungsbefunde
vorlägen. Eine mögliche Wurzelreizung sei aber keine Ausfallsympto-
matik. Ausfallsymptome wie Lähmungen, Teillähmungen oder die
Schwäche des Beines würden auch nirgends beschrieben. Damit sei
die differenzierte Beurteilung des medizinischen Dienstes vom
9. November 2005 nicht widerlegt und es ändere sich auch nichts an
der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Wie
Dr. med. W._______ vom medizinischen Dienst kam auch die Vor-
instanz gestützt auf dessen Bericht zum Schluss, dass der Be-
schwerdeführer leichte bis mittelschwere Tätigkeiten vollschichtig ver-
richten könne, ungeachtet der Einschränkungen betreffend Last-
wagenchauffeur, welche aufgrund der medizinischen Gesamtbefunde
nachvollziehbar seien. Für das Gericht sind die Ausführungen der
ärztlichen Berichte wie auch die daraus gezogenen Schlüsse nach-
vollziehbar und überzeugend. Sie werden durch die generelle Be-
streitung durch den Beschwerdeführer nicht umgestossen. Diese Be-
urteilung deckt sich auch mit der Feststellung von Dr. S._______ vom
9. November 2005 (IV-Akt 36), wonach der Beschwerdeführer bereits
nach geringen Verhebeereignissen häufig Schmerzen im Rücken
habe, diese Verhebeereignisse aber keine radikuläre Ausfallsympto-
matik bewirkten. Aus den ärztlichen Berichten geht damit nicht hervor,
dass, wie vom Beschwerdeführer behauptet, sehr wohl eine Ausfall-
symptomatik bestehe.
5.3 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer bringt zu seiner Be-
hauptung der Ausfallsymptomatik keine Beweismittel vor, sondern
macht lediglich geltend, die Untersuchungsberichte aus Portugal seien
unvollständig. Dazu ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im
November 2005 in einem Röntgeninstitut in Portugal geröntgt wurde
(vgl. IV-Akt 44). Da auch die neuen Röntgenaufnahmen vom November
2005 keine Veränderungen der Wirbelsäule gegenüber 1998 zeigen
und die damals vom Bruderholzspital festgestellte Keilbildung über-
haupt nicht mehr erwähnt wird, gibt es keine Anhaltspunkte für eine
neurologische Beeinträchtigung der Nervenwurzel. Eine solche wird im
TAC-Röntgenbericht vom 21. November 2005 auch nicht erwähnt.
Entgegen den generellen Behauptungen des Beschwerdeführers kann
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dieser Untersuchungsbericht nicht als unvollständig betrachtet werden.
Der medizinische Dienst der IV-Stelle hat daraus vielmehr abgeleitet,
dass keine Abweichungen zur Diagnose von Dr. med. S._______ be-
stehen und der Beschwerdeführer die von ihm ausgeübte Tätigkeit und
die von Dr. med. S._______ im Jahr 2005 vorgeschlagenen Verweis-
tätigkeiten vollschichtig ausgeführt werden könnten. Diese Beurteilung
hat die Vorinstanz ihrem Einspracheentscheid übernommen und sie ist
auch für das Bundesverwaltungsgericht überzeugend.
5.4 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers verweist global da-
rauf, die medizinischen Akten aus Portugal seien von schlechter Quali-
tät und es sei anstelle eines Aktenberichts des medizinischen
Dienstes der IV-Stelle eine orthopädische und eine neurologische
Untersuchung in der Schweiz durchzuführen. Der medizinische Dienst
der IV hat sich ausführlich mit den Arztberichten aus Portugal aus-
einandergesetzt. Es war ihm ohne weitere Abklärungen möglich, sich
aufgrund der Aktenlage ein vollständiges Bild des Gesundheits-
zustands des Beschwerdeführers zu machen und die ersten Schluss-
folgerungen von Dr. S._______ anhand der vom Beschwerdeführer
eingereichten Berichte zu überprüfen und zu bestätigen. Damit sind
die Voraussetzungen für einen Entscheid aufgrund der vorliegenden
Arztberichte gegeben (vgl. Erw. 4.3 f.) und die Vorinstanz ist zurecht
davon ausgegangen, dass nach dem Grundsatz der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit keine einkommensbeeinträchtigende Invalidität
vorliege. Sie hat damit die Beweismittel richtig gewürdigt und war nicht
veranlasst, zur Ergänzung der Aktenlage eine medizinische Unter-
suchung in der Schweiz anzuordnen.
5.5 Damit steht fest, dass es keine neurologische Abklärung oder wei-
tere orthopädische Untersuchungen in der Schweiz braucht. Der Sach-
verhalt wurde von der Vorinstanz genügend abgeklärt, und sie hat ih-
ren Entscheid aufgrund einer ausreichenden Beweislage getroffen. Die
Rüge des Beschwerdeführers, es sei der rechtserhebliche Sachverhalt
unrichtig festgestellt und damit sein rechtliches Gehör verletzt worden,
geht damit fehl.
6.
Der Beschwerdeführer bringt einzig gegen die medizinische Be-
urteilung des Sachverhalts Einwände vor, er bestreitet die Ein-
kommensberechnungen der Vorinstanz zum Invaliditätsgrad nicht.
Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die Vorinstanz zurecht als
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Valideneinkommen das in der Schweiz erzielte Einkommen des Be-
schwerdeführers als massgebend erachtet hat, oder ob nicht das in
Portugal erzielte Einkommen als Lastwagenchauffeur für die Be-
rechnung der Erwerbseinbusse massgebend wäre. Dieses in Portugal
erzielte Einkommen hatte die Vorinstanz der ersten Verfügung vom
22. Dezember 2005 zugrunde gelegt. Vom Beschwerdeführer wird
nicht belegt, dass er seine berufliche Tätigkeit aus gesundheitlichen
Gründen geändert hat, und auch bezüglich seines Wegzugs nach
Portugal sind keine gesundheitlichen Gründe glaubhaft dargelegt.
Diese Frage kann vorliegend indessen offen gelassen werden, da in
beiden Fällen kein rentenanspruchsbegründender Invaliditätsgrad
resultiert.
7.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, da es im vorliegenden
Verfahren um die Bewilligung bzw. Verweigerung von Versicherungs-
leistungen geht und gemäss den bis zum 30. Juni 2006 geltenden und
nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts für die hängigen Be-
schwerden gegen IV-Einspracheentscheide auch weiterhin anwend-
baren Bestimmungen das Verfahren kostenfrei ist (Art. 69 Abs. 2 IVG
in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 2 Bundesgesetz vom 20. Dezember
1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG,
SR 831.10]).
8.
Da der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen unterliegt, hat er keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 404.62.401.754);
- das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Katharina Walder Salamin
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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