C-4442/2008 - Abteilung III - Invaliditätsbemessung - Invalidenversicherung; Verfügung der IVSTA vom 26....

Abtei lung II I
C-4442/2008/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer,
Richter Johannes Frölicher,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
A._______, Zustelldomizil: B._______, Z._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Y._______,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung; Verfügung der IVSTA
vom 26. Mai 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4442/2008
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren am (...) 1950, Bürger der ehemaligen
Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien (nachfolgend: Ver-
sicherter oder Beschwerdeführer), arbeitete im August 1974 und ab
1978 alljährlich (mit Unterbrüchen in den Jahren 1984, 1986-1988) in
der Schweiz als angelernter Maurer und leistete Beiträge an die
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Zuletzt arbeitete er
bei der C._______ AG in X._______ (act. IV/1).
B.
Am 6. Dezember 1991 erlitt er bei einem Arbeitsunfall eine Patel la-
querfraktur [Kniescheibe] links (act. SUVA/19). Nach mehreren Opera-
tionen (act. SUVA/18 [Reposition], 7 [Materialentfernung], 2 [Diag-
nostische Arthroskopie, Plicaresektion, Lösung von Verwachsungen])
und der Rehabilitation in der Klinik W._______ (act. SUVA/12) war er
ab 11. Januar 1993 zu 50% arbeitsfähig geschrieben, hat aber weiter-
hin nicht gearbeitet (vgl. act. IV/5, 6, SUVA/23). Der Kreisarzt der
SUVA stellte am 17. Februar 1993 fest, der Versicherte sei wieder voll
arbeitsfähig. Die SUVA schloss in der Folge den Fall ab und stellte die
Leistungen ein (act. SUVA/27 f.). Der Versicherte beantragte indes wei-
tere Leistungen der SUVA (vgl. act. SUVA/30, 31 und IV/17, 26.2).
C.
Am 24. November 1992 beantragte der Versicherte bei der IV-Stelle
V._______ (IV V.________) wegen anhaltender voller
Arbeitsunfähigkeit seit dem Unfall vom 6. Dezember 1991 Leistungen
der Invalidenversicherung (act. IV/2).
Die IV V.________ sprach dem mittlerweile arbeitslosen Versicherten
(vgl. act. IV/10) am 6. Dezember 1993 einen Anspruch auf eine vom 1.
Dezember 1992 bis 28. Februar 1993 befristete ganze Invalidenrente
zu (act. IV/11 – 12, vgl. auch act. IV/7 – 9).
D.
Am 7. Oktober 1996 meldete sich der Versicherte erneut bei der IV
V._______ zum Bezug von Leistungen an und machte geltend, er sei
seit dem Unfall vom 6. Dezember 1991 weiterhin zu 100%
arbeitsunfähig (act. IV/15). Er liess am 21. Oktober 1996 einen Bericht
seines Hausarztes vom 12. Oktober 1996 einreichen. Dieser nahm am
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18. Oktober 1996 gegenüber der IV-Stelle direkt Stellung (act. IV/17,
90, 91).
Mit Mitteilung vom 18. November 1996 trat die IV-Stelle auf das neue
Rentengesuch nicht ein (act. IV/19).
E.
E.a Mit Eingabe vom 2. Juni 1997 stellte der Versicherte – vertreten
durch Rechtsanwalt Felix Barmettler – einen neuen Rentenantrag. Er
begründete diesen damit, er leide an einem massiven lumboradiku-
lären Schmerzsyndrom trotz einer im März 1997 operierten riesigen
sequestrierten Diskushernie L4/5, wobei auch psychische Faktoren mit
Krankheitswert den Status beeinflussen würden. Er sei mindestens
seit dem 23. Dezember 1996 zu 100% arbeitsunfähig (act. IV/20, 22,
92 – 95).
E.b Die IV-Stelle führte – nach anfänglicher Mitteilung, das Wartejahr
sei nicht verstrichen, weshalb erst nach dessen Ablauf ein Gesuch ein-
gereicht werden könne (act. IV/21) – das beantragte Revisionsverfah-
ren durch (act. IV/22, 23, 24 = 25, 96 – 99) und teilte dem Versicherten
mit Vorbescheid vom 10. September 1998 mit, er habe ab 1. Dezember
1997 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. Weiter beauftragte sie
die Ausgleichskasse am 1. Oktober 1998, die Rente zu berechnen
(act. IV/28, 31).
F.
F.a Am 27. Juli 1999 gab der Hausarzt der IV V._______ im Rahmen
eines Revisionsverfahrens bekannt, der Gesundheitszustand habe
sich nicht verändert. Der Versicherte werde jetzt von der Sozial für-
sorge U._______ unterstützt. Er erhalte nach wie vor kein Geld von
der Invalidenversicherung, obwohl diese offenbar am 1. Oktober 1998
einen Entscheid gefällt habe (act. IV/32, 101).
Mit Verfügungen vom 10. Dezember 1999 wurden Leistungsansprüche
der Jahre 1992/1993 und 1997 – 1999 für den Versicherten und Kin-
derrenten für seine beiden Söhne verfügt, wobei der grössere Teil der
Guthaben verrechnet wurde (act. IV/36 – 42).
F.b Am 18. Januar 2000 teilte die IV V.________ dem Versicherten
(adressiert an eine Adresse in X._______) mit, er erhalte weiterhin
eine ganze Invalidenrente (act. IV/3).
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F.c Mit Schreiben vom 14. Januar 2000 übermittelte die IV V.________
die Akten an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA
(nachfolgend: Vorinstanz), da der Versicherte seinen Wohnsitz nach
Bosnien und Herzegowina verlegt habe. Am 8. März 2000 übermittelte
die IVSTA dem Versicherten die Abrechnung der laufenden Renten für
ihn und den Sohn D._______ (act. IV/44, 45).
G.
G.a Im Dezember 2004 stellte die IV V.________ dem Versicherten
(wiederum an die bisherige Adresse in X._______) das Formular
"Fragebogen für Revision der Invalidenrente/Hilflosenentschädigung"
zu. Dieses gelangte am 5. Januar 2005 ausgefüllt und in T._______
(Bosnien und Herzegowina) am 26. Dezember 2004 datiert zurück an
die IV V._______ (act. IV/48). Der damalige Hausarzt teilte der IV
V._______ am 13. Januar 2005 mit, seines Wissens habe der Versi-
cherte per 31. Dezember 1999 die Schweiz verlassen müssen, er
habe ihn jedenfalls seit dem 17. Dezember 1999 nicht mehr gesehen
(act. IV/49).
G.b Die Akten wurden der IVSTA am 1. Juli 2005 übermittelt (act. 53).
Diese leitete ein Revisionsverfahren ein (act. IV/54 – 58, 85).
G.c Am 15. November 2005 brach sich der Versicherte bei einem
Treppensturz den linken Oberschenkelkamm sowie das linke Scham-
und das linke Fersenbein und er wurde bis zum 6. Dezember 2005 im
Spital in S.________ behandelt (act. 102 f.). Die in der Schweiz
geplante je chirurgisch-orthopädische und psychiatrische Begutach-
tung wurde verschoben und fand am 22. Mai 2006 statt (act. IV/60 ff.,
104 f.).
Der regionalärztliche Dienst Rhône (RAD) nahm am 23. Februar 2006
und am 4. Januar 2007 Stellung (act. 106, 111).
G.d Die IVSTA liess gestützt auf die Schlussfolgerungen des RAD
einen Erwerbsvergleich erstellen. Daraus ergab sich ein IV-Grad von
57% (act. IV/112).
Mit Vorbescheid vom 26. Juni 2007 teilte sie dem Versicherten mit, auf-
grund der erhaltenen Unterlagen sei ihm seit dem 22. November 2006
wieder eine leichtere, dem Gesundheitszustand angepasste Tätigkeit,
z. B. als nicht qualifizierter Arbeiter/Hilfsarbeiter, Parkwächter oder Mu-
seumswächter zumutbar. Dabei könne er mehr als 40% des Erwerbs-
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einkommens erzielen, als er heute erreichen würde, wenn keine Inva-
lidität vorliegen würde. Demzufolge würde die bisherige ganze Rente
durch eine halbe Rente ersetzt (act. IV/116).
G.e Der Versicherte wandte gegenüber der Vorinstanz am 31. Juli
2007 (Eingang bei der IVSTA, act. IV/119) ein, er sei mit dem Vorbe-
scheid nicht einverstanden, und gab an, sein Gesundheitszustand
habe sich weiter verschlechtert. Er übermittelte gleichzeitig einen ärzt-
lichen Bericht des Gesundheitszentrums in R._______ vom 20. Juli
2007 (act. IV/120 f.).
Der erneut zur Stellungnahme aufgeforderte RAD gab an, er bleibe bei
seiner Beurteilung vom 4. Januar 2007 (act. IV/123).
G.f Mit Verfügung vom 19. Oktober 2007 (Beschwerdeakte 12.1 bzw.
13) teilte die Vorinstanz dem Versicherten mit, die bisherige ganze
Rente werde per 1. Dezember 2007 durch eine halbe Rente bei einem
IV-Grad von 57% (inkl. akzessorische halbe Kinderrente) ersetzt. Der
ärztliche Dienst habe die eingereichten Akten beurteilt, habe aber sei -
ne frühere Stellungnahme bestätigt.
G.g Der Versicherte wandte sich in der Folge am 12. November 2007
wiederum an die Vorinstanz und teilte sinngemäss mit, er erachte die
Verfügung vom 19. Oktober 2007 als endgültig. Er sei indessen nicht
in der Lage, eine Tätigkeit auszuüben, und sein Gesundheitszustand
sei schlecht, was aus den medizinischen Unterlagen hervorgehe (act.
IV/126).
Die IVSTA nahm zur Kenntnis, dass der Versicherte mit der halben IV-
Rente nicht einverstanden sei (act. IV/127, 128).
H.
H.a Mit Schreiben vom 21. Januar 2008 reichte der Versicherte wei-
tere fachärztliche Berichte vom 4. – 9. Januar 2008 ein und bat um
nochmalige Prüfung der Angelegenheit, da er die Voraussetzungen für
eine ganze Rente erfülle (act. IV/129 – 131, 133 – 136).
Die IVSTA nahm die Eingabe als Revisionsantrag entgegen und über-
mittelte die Arztberichte an den RAD. Dieser nahm am 20. Februar
2008 Stellung (act. IV/137 f.).
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H.b Mit Vorbescheid vom 27. Februar 2008 teilte die IVSTA dem Be-
schwerdeführer mit, die zugestellten Unterlagen liessen nicht auf eine
relevante Änderung seines Invaliditätsgrades schliessen, weshalb sie
das Revisionsgesuch nicht prüfen könne (act. IV/139).
H.c Der Beschwerdeführer teilte am 19. März 2008 unter Bei lage
eines orthopädisch-traumatologischen Arztberichts vom 18. März 2008
mit, er sei mit dem Vorbescheid nicht einverstanden, seine Krankheit
schreite fort, er sei invalid und dauernd arbeitsunfähig (act. IV/140 –
142).
Nachdem die Vorinstanz nochmals eine Stellungnahme des RAD ein-
geholt hatte, trat sie mit Verfügung vom 26. Mai 2008 nicht auf das
das Revisionsgesuch ein (act. IV/143 – 146).
H.d Mit Eingabe vom 18. Juni 2008 (Eingang bei der Vorinstanz, act.
IV/147 = Beschwerdeakte [act.] 1) teilte der Versicherte der IVSTA mit,
entgegen ihrer Auffassung habe sich sein Gesundheitszustand erheb-
lich verändert. Die Fachärzte seien sich einig, dass er schwer invalid
sei und sich der Gesundheitszustand noch verschlimmert habe. Er sei
auch bereit, sich in der Schweiz einer Untersuchung zu unterziehen.
Die Vorinstanz übermittelte die Eingabe am 1. Juli 2008 dem Bundes-
verwaltungsgericht (act. IV/148 = act. 2), welches diese als Beschwer-
de entgegennahm.
H.e Die zur Vernehmlassung aufgeforderte Vorinstanz beantragte in
ihrer Stellungnahme vom 4. September 2008 die Abweisung der Be-
schwerde und die Bestätigung der Verfügung vom 26. Mai 2008. Sie
begründete dies sinngemäss damit, der Beschwerdeführer habe mit
der Eingabe der neuen Arztberichte keine erhebliche Verschlechterung
seines Gesundheitszustandes glaubhaft machen können (act. 4).
H.f Mit Replik vom 24. September 2008 (eingereicht bei der IVSTA)
gab der Beschwerdeführer seine Zustelladresse in der Schweiz be-
kannt und hielt daran fest, dass sich sein Gesundheitszustand ver-
schlechtert habe und er arbeitsunfähig und invalid sei (act. 7.1). Der
Aufforderung, einen Kostenvorschuss zu leisten, kam er fristgemäss
nach (act. 10).
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H.g Mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 übermittelte das Bundes-
verwaltungsgericht die Replik der Vorinstanz zur Kenntnis und schloss
den Schriftenwechsel ab (act. 11).
H.h Mit Faxeingabe vom 19. April 2010 übermittelte die Vorinstanz
dem Bundesverwaltungsgericht aufforderungsgemäss die nicht akten-
kundige Verfügung vom 19. Oktober 2007 (act. 124a = act. 12.1).
H.i Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Aus-
land. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 ATSG;
vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerde legiti -
miert.
1.3 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
und der auferlegte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, ist da-
rauf einzutreten (Art. 60 ATSG und 52 VwVG).
2.
2.1 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes
bestimmt.
Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3
Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
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das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestim-
mungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a – 26bis und
28 – 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abwei-
chung vom ATSG vorsieht.
2.2 Der Beschwerdeführer ist Bürger der ehemaligen Sozialistischen
Föderativen Republik Jugoslawien (act. IV/2) und lebt in Bosnien und
Herzegowina. Da die Schweiz mit diversen Nachfolgestaaten des ehe-
maligen Jugoslawiens neue Abkommen über soziale Sicherheit abge-
schlossen hat, nicht aber mit Bosnien und Herzegowina, findet vorlie-
gend weiterhin das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik
Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109. 818.1; im Fol-
genden: Abkommen über Sozialversicherung) Anwendung (zu dessen
Anwendbarkeit für alle Staatsangehörigen des ehemaligen Jugosla-
wiens vgl. BGE 126 V 198 E. 2b, BGE 122 V 381 E. 1, BGE 119 V 98
E. 3). Nach Art. 2 des Abkommens über Sozialversicherung stehen die
Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten
aus den in Art. 1 dieses Abkommens genannten Rechtsbereichen, zu
welchen auch die schweizerische Bundesgesetzgebung über die
Invalidenversicherung gehört, einander gleich, soweit nichts anderes
bestimmt ist. Hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs auf eine
schweizerische Invalidenrente sowie der anwendbaren Verfahrens-
vorschriften sieht das Abkommen über Sozialversicherung keine im
vorliegenden Verfahren relevanten Abweichungen vom Grundsatz der
Gleichstellung vor.
Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen
der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich
demnach allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften. Für
die Beurteilung eines allfälligen Rentenanspruchs sind daher die Fest-
stellungen des ausländischen Versicherungsträgers bezüglich Invali-
ditätsgrad und Anspruchsbeginn für die rechtsanwendenden Behörden
in der Schweiz nicht verbindlich (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis
1996 S. 177 E. 1).
2.3 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte bei der
Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des
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angefochtenen Verwaltungsaktes, hier der Verfügung vom 26. Mai
2008, eingetretenen Sachverhalt abstellen (BGE 130 V 329, BGE 129
V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), sind die ab 1. Januar 2003 geltenden Be-
stimmungen des ATSG anwendbar.
Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechts-
wechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den
neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Ent-
sprechend ist das IVG für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis
31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision;
AS 2003 3837, nachfolgend „aIVG“) anwendbar, ab dem 1. Januar
2008 in der Fassung gemäss 5. IV-Revision (Änderungen vom
6. Oktober 2006 [AS 2007 5129], nachfolgend „IVG“). Die IVV ist für
den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in ihrer Fas-
sung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3859) anwendbar, ab
dem 1. Januar 2008 in der Fassung gemäss 5. IV-Revision (Änderun-
gen vom 28. September 2007 [AS 2007 5155]).
3.
3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193
E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).
Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid, so-
fern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor-
derungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstel-
lung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die
wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2, je
mit Hinweisen).
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4.
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich
nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen,
zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich –
in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt
die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsge-
genstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und
somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine
Verfügung ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1).
Im Streit liegt eine Verfügung, mit welcher die Vorinstanz auf einen Re-
visionsantrag nicht eingetreten ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat
demnach im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf
den Revisionsantrag eingetreten ist (vgl. BGE 132 V 74 E. 1.1 m.w.H.).
4.1 Wird ein Gesuch um Revision eingereicht, ist darin glaubhaft zu
machen, dass sich der Grad der Invalidität des Versicherten in einer
für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat (Art. 87 Abs. 3 der
Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV,
SR 831.201]).
Art. 87 Abs. 3 IVV beruht auf dem Gedanken, dass die Rechtskraft der
früheren Verfügung einer neuen Prüfung so lange entgegensteht, als
der seinerzeit beurteilte Sachverhalt sich in der Zwischenzeit nicht ver-
ändert hat. Es soll damit verhindert werden, dass sich die Verwal tung
nach vorangegangener rechtskräftiger Anspruchsprüfung immer wie-
der mit gleich lautenden und nicht näher begründeten, das heisst kei -
ne Veränderung des Sachverhalts darlegenden Gesuchen befassen
muss. Daraus ergibt sich, dass die versicherte Person mit dem Revi -
sionsgesuch oder der Neuanmeldung die massgebliche Tatsachenän-
derung glaubhaft machen muss. Der Untersuchungsgrundsatz, wo-
nach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen hat, spielt in-
soweit nicht (BGE 130 V 64 E. 5.2.3 und 5.2.5 mit Hinweisen auf BGE
117 V 200 E. 4b und BGE 125 V 195 E. 2, je mit weiteren Hinweisen).
4.2 Soweit die Vorinstanz davon ausgegangen ist, bei der Eingabe des
Beschwerdeführers vom 21. Januar 2008 handle es sich um einen
neuen Revisionsantrag, wäre ihr Vorgehen, das (neue) Gesuch unter
der erschwerten Voraussetzung von Art. 87 Abs. 3 IVV und der zitier -
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ten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zu prüfen, grund-
sätzlich korrekt gewesen.
4.3 Die Vorinstanz übersieht indessen, dass der Beschwerdeführer ihr
bereits am 12. November 2007 – als Reaktion auf die Verfügung vom
19. Oktober 2007 – sinngemäss mitteilte, er sei nicht in der Lage, eine
Tätigkeit auszuüben, was auch aus den medizinischen Unterlagen her-
vorgehe. Die Eingabe wurde im Rahmen der Rechtsmittelfrist von 30
Tagen (vgl. Art. 60 ATSG) eingereicht.
4.4 Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurtei lung
durch eine richterliche Behörde (Rechtsweggarantie, Art. 29a Satz 1
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]).
Alle Stellen, die mit der Durchführung der Sozialversicherung betraut
sind, haben versehentlich an sie gelangte Anmeldungen, Gesuche und
Eingaben entgegenzunehmen. Sie halten das Datum der Einreichung
fest und leiten die entsprechenden Unterlagen an die zuständige Stel -
le weiter (Art. 30 ATSG).
4.5 Die Vorinstanz stellte zwar intern fest, der Beschwerdeführer sei
mit dem Entscheid nicht einverstanden, hat die Eingabe jedoch ad
acta gelegt (vgl. act. 127 f.). Da es sich beim Beschwerdeführer um
einen nicht rechtskundigen Laien handelt, der ausserdem nur über be-
schränkte Deutschkenntnisse verfügt, und sich deshalb nicht so präzi-
se ausdrücken kann, hätte die Vorinstanz bereits die Eingabe vom
12. November 2007 als Beschwerde entgegennehmen und gemäss
Art. 30 ATSG an das zuständige Bundesverwaltungsgericht überwei-
sen müssen.
4.6 Die – anspruchsändernde – Revisionsverfügung vom 19. Oktober
2007 wurde demnach nicht gerichtlich überprüft, obwohl der Be-
schwerdeführer sie angefochten hatte. Es ist demnach festzustellen,
dass die Verfügung vom 19. Oktober 2007 wegen der bisher nicht be-
urteilten Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht und damit
wegen Unzuständigkeit der IVSTA nicht in Rechtskraft erwachsen
konnte (vgl. Art. 54 VwVG).
4.7 Die – von der Rechtskraft der Verfügung vom 19. Oktober 2007
ausgehende – Verfügung vom 26. Mai 2008, wonach auf den Revi-
sionsantrag nicht eingetreten werden könne, erging somit in Verlet-
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zung von Art. 54 VwVG (Devolutiveffekt) und hätte von der Vorinstanz
nicht erlassen werden dürfen. Sie ist deshalb aus formellen Gründen
nichtig.
4.8 Da das Bundesverwaltungsgericht auch Beschwerdeinstanz für
die angefochtene Verfügung vom 19. Oktober 2007 gewesen wäre, und
die Eintretensvoraussetzungen (insbesondere die Legitimation des Be-
schwerdeführers sowie die Form- und Fristerfordernisse) für die Be-
schwerde vom 12. November 2007 (act. IV/126) ebenfalls erfüllt sind,
ist die Beschwerde vom 12. November 2007 aus prozessökonomi-
schen Gründen direkt im vorliegenden Verfahren zu behandeln. Dabei
ist auf den Sachverhalt per 19. Oktober 2007 abzustellen (siehe oben
E. 2.3). Die vom Beschwerdeführer später eingereichten medizini-
schen Akten vom 4. – 9. Januar 2008 (act. IV/130 – 136) sowie die Be-
schwerdeschrift vom 18. Juni 2008 sind demnach nur soweit zu be-
rücksichtigen, als dass sie den Sachverhalt im fraglichen Zeitraum bis
zum Verfügungszeitpunkt vom 19. Oktober 2007 betreffen.
5.
Vorliegend umstritten und durch das Bundesverwaltungsgericht zu
prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer seit dem 1. Dezember 2007 zu
Recht nur noch eine halbe Invalidenrente (statt einer ganzen) zusteht.
Weil unter diesen Umständen kein Anwendungsfall von Art. 87 Abs. 3
IVV (Revisionsgesuch der versicherten Person) vorliegt, ist die An-
gelegenheit im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (oben E. 3.3)
unter Anwendung der Revisionsregeln nach Art. 17 Abs. 1 ATSG
(siehe unten E. 6 f.) zu beurteilen.
Zunächst sind jedoch die zur Beurteilung der Streitsache massge-
benden materiellrechtlichen Grundlagen und die von der Rechtspre-
chung entwickelten Grundsätze darzulegen.
5.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversiche-
rung hat, wer invalid im Sinn des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16 ATSG;
Art. 4, 28, 29 aIVG, Art. 4, 28, 28a, 29 IVG) und beim Versicherungsfall
mindestens während eines vollen Jahres (Art. 36 Abs. 1 aIVG) be-
ziehungsweise während drei Jahren (Art. 36 Abs. 1 IVG) Beiträge an
die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung geleistet hat.
Diese zwei Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Der Beschwerdeführer hat seit 1974 bis zu seinem Unfall im Dezem-
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ber 1991 Beiträge während insgesamt mehr als drei vollen Jahren an
die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
entrichtet (act. IV/9), so dass er die gesetzliche Mindestbeitragsdauer
erfüllt. Seit dem 1. Dezember 1997 erhielt er eine ganze Invalidenren-
te, die per 1. Dezember 2007 durch eine halbe Rente ersetzt wurde.
Zu prüfen bleibt demnach, in welchem Ausmass er im Sinne des Ge-
setzes noch invalid ist.
5.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 29
Abs. 1 aIVG. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeit-
punkt, in dem der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbs-
unfähig geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität, Art. 7 ATSG) oder
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens zu 40% arbeitsunfähig war (Bst. b: langdauernde Krank-
heit, Art. 6 ATSG, vgl. BGE 121 V 264 E. 6). Neurechtlich haben nach
Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte Anspruch auf eine Rente, die ihre Er-
werbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen
wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a); während
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes-
tens zu 40% arbeitsunfähig gewesen sind (Bst. b); und nach Ablauf
dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid sind (Bst. c).
5.2.1 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen
geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch
auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50
Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei
einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine
ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 aIVG, Art. 28 Abs. 2 IVG).
Viertelsrenten werden allerdings gemäss Art. 28 Abs. 1ter aIVG (bzw.
Art. 29 Abs. 4 IVG) nur an Versicherte ausbezahlt, die ihren gewöhn-
lichen Aufenthalt im Sinne von Art. 13 ATSG in der Schweiz haben.
Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
(heute: Bundesgericht) stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse
Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvorausset-
zung dar (BGE 121 V 264 E. 6c).
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C-4442/2008
5.2.2 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen;
Art. 16 ATSG).
Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein in seinem bisheri-
gen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten,
innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbs-
zweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar
erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V 239 E. 2a). Diese soge-
nannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu las-
sen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
5.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits -
leistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4 mit Hinweisen). Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmög-
lichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Ver-
weisungstätigkeiten zu prüfen. Die – arbeitsmedizinische – Aufgabe
der Ärzte und Ärztinnen besteht darin, sich dazu zu äussern, inwiefern
die versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen Funktionen
leidensbedingt eingeschränkt ist.
Die Frage, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten auf Grund der
medizinischen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen
Fähigkeiten der versicherten Person in Frage kommen, ist demgegen-
über nicht von der Ärztin oder dem Arzt, sondern von der Verwaltung
bzw. von der Berufsberatung zu beantworten (vgl. Urteil des Eid-
genössischen Versicherungsgerichts I 457/04 vom 26. Oktober 2004,
in: SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107 V 17 E. 2b).
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C-4442/2008
5.4 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismit-
tel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerde-
verfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach ha-
ben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise
frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und
pflichtgemäss zu würdigen.
5.4.1 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entschei-
dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf all -
seitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wor-
den ist, in der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
der Expertinnen und Experten begründet sind. Ausschlaggebend für
den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Be-
weismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag
gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu
das Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2006 [I 268/2005]
E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a). In Bezug auf Berichte
von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache
Rechnung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auf-
tragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten
ihrer Patienten aussagen. Was Parteigutachten anbelangt, rechtfertigt
der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Par-
tei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, nicht Zweifel an
ihrem Beweiswert (ZAK 1986 S. 189 E. 2a in fine). Den Berichten und
Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt schliesslich Beweiswert
zu, sofern sie schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie
in sich widerspruchsfrei sind und keine konkreten Indizien gegen ihre
Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt
in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt
nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schlies-
sen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen
in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet er-
scheinen lassen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a und 3b, 122 V 160 E. 1c,
123 V 178 E. 3.4 sowie UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage,
Zürich 2009, Art. 43 Rz. 35).
5.4.2 Auf Stellungnahmen der RAD oder der ärztlichen Dienste kann
für den Fall, dass ihnen materiell Gutachtensqualität zukommen soll,
nur abgestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen
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Anforderungen an einen ärztlichen Bericht genügen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 15. Dezember 2006 [I 694/05] E. 2). Die RAD-
Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall gefragten persönlichen
und fachlichen Qualifikationen verfügen (Urteile des Bundesgerichts
vom 20. November 2007 [I 142/07] E. 3.2.3 und vom 10. April 2007
[I 362/06] E. 3.2.1). Denn die fachliche Qualifikation des Experten
spielt für die richterliche Würdigung einer Expertise eine erhebliche
Rolle. Bezüglich der medizinischen Stichhaltigkeit eines Gutachtens
müssen sich Verwaltung und Gerichte auf die Fachkenntnisse des Ex-
perten verlassen können. Deshalb ist für die Eignung eines Arztes als
Gutachter in einer bestimmten medizinischen Disziplin ein entspre-
chender, dem Nachweis der erforderlichen Fachkenntnisse dienender,
spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zumindest des den Be-
richt visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil des Bundesgerichts vom
3. August 2000 [I 178/00] E. 4a).
Das Absehen von eigenen Untersuchungen ist an sich kein Grund, um
einen RAD-Bericht in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere, wenn es
im Wesentlichen um die Beurteilung eines feststehenden medizini-
schen Sachverhalts geht und die direkte ärztliche Befassung mit der
versicherten Person in den Hintergrund rückt (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts vom 14. Juli 2009 [9C_323/2009] E. 4.3.1 sowie vom
14. November 2007 [I 1094/06] E. 3.1.1, beide mit Hinweisen).
5.4.3 Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt das Recht der
versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit
und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinter-
nen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Diese Berichte behandelnder
Ärzte verfolgen nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid
über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung
des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die mate-
riellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a,
weshalb im Streitfall eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt
auf die Angaben der behandelnden Ärzte denn auch kaum in Frage
kommt. Diese Erfahrungstatsache befreit das Gericht indessen nicht
von seiner Pflicht zu einer korrekten Beweiswürdigung, bei der auch
die von der versicherten Person aufgelegten Berichte mitzuberücksich-
tigen sind. Es würde einen Verstoss gegen die Waffengleichheit und
somit eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bedeuten, die Eignung
der Berichte der behandelnden Ärzte zur Weckung derartiger Zweifel
von letztlich unerfüllbaren Anforderungen abhängig zu machen. Bei
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Bestand von Zweifeln an den versicherungsinternen Berichten wird
das Gericht vielmehr entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen
oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben,
damit dieser eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.4 in
fine und E. 4.5 f.).
6.
Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so
wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft
entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1
ATSG). Bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit ist die anspruchs-
beeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der
Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenom-
men werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird.
Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesent -
liche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich
weiter andauern wird (Art. 88a Abs. 1 IVV).
6.1 Ein Revisionsgrund ergibt sich aus jeder wesentlichen Änderung
der tatsächlichen Verhältnisse, die geeignet sind, den Invaliditätsgrad
und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 130 V 343
E. 3.5, mit weiteren Hinweisen, SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2). Keine
Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse bedeuten eine unter-
schiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unveränderten Sach-
verhalts (zum Beispiel eine andere Einschätzung der zumutbaren Ar-
beitsleistung, vgl. SVR 2004 IV 5, E. 3.3; 1996 IV Nr. 70 E. 3a). Das
Eidgenössische Versicherungsgericht hat in seiner älteren Rechtspre-
chung jeweils festgehalten, dass ein Revisionsgrund, welcher zur Auf-
hebung oder Herabsetzung der Rente nach Art. 41 IVG (bzw. heute
Art. 17 ATSG) führt, aktenmässig zuverlässig ausgewiesen sein muss
(z.B. Urteil I 559/02 vom 31. Januar 2003 E. 3.2 mit weiteren Hin-
weisen sowie THOMAS LOCHER, a.a.O. § 38 Rz. 6 f. und UELI KIESER,
ATSG-Kommentar, Rz. 16 f. zu Art. 17). Die Revisionsbestimmungen
dürfen nicht als Grundlage für eine voraussetzungslose Neuprüfung
des Rentenanspruchs verstanden werden (RUDOLF RÜEDI, Die Verfü-
gungsanpassung als verfahrensrechtliche Grundfigur namentlich von
Invalidenrevisionen, in: RENÉ SCHAFFHAUSER/FRANZ SCHLAURI [HRSG.], Die
Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, St. Gallen
1999, S. 15 mit Verweis auf BGE 112 V 371 E. 4).
In seiner neusten Rechtsprechung hält das Bundesgericht an der bis -
Seite 17
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herigen Praxis fest, dass eine geänderte Gerichts- und Verwaltungs-
praxis im Prinzip keinen Anlass dafür bilde, in eine laufende, auf einer
formell rechtskräftigen Verfügung beruhenden Dauerleistung einzugrei-
fen. Sie kann aber ausnahmsweise zur Abänderung einer rechtskräf-
tigen Verfügung (mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue
Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erfährt, dass
ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschie-
ne, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige
versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehal-
ten würde. Unter dem Aspekt der Rechtssicherheit und des Vertrau-
ensschutzes sei es sachlich nicht gerechtfertigt, die in BGE 130 V 352
entwickelte Praxis zur somatoformen Schmerzstörung auf alle rechts-
kräftig festgelegten Dauerleistungen anzuwenden. Dies entspreche im
Ergebnis der Praxis der öffentlichrechtlichen Abteilungen des Bundes-
gerichts, welche nur einen Eingriff in ein Dauerverhältnis zulasse,
wenn besonders wichtige öffentliche Interessen betroffen seien. Auch
seien trotz der Praxisänderung frühere Rentenzusprachen zur somato-
formen Schmerzstörung aus der heutigen Perspektive nicht ohne wei-
teres rechtswidrig, sachfremd oder schlechterdings nicht vertretbar,
weshalb der Gesichtspunkt der gesetzmässigen und sachlich vertret-
baren Durchführung der Versicherung nicht verlange, die laufenden
Renten anzupassen (BGE 135 V 201 E. 6 und 7 mit weiteren Hin-
weisen).
6.2 Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheb-
lichen Änderung bildet die letzte der versicherten Person eröffnete
rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des
Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Be-
weiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei
Anhaltspunkten einer Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des
Gesundheitszustandes) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4).
Eine materielle Abklärung findet sich vorliegend einzig anlässlich der
Rentenzusprache per 1. Dezember 1997 (act. IV/27 – 31). Die IV
V._______ stützte sich auf den Bericht des Hausarztes vom 18. Mai
1998 (act. IV/98) und den Bericht den IV-Arztes vom 21. Juli 1998. Da
davon ausgegangen wurde, dass der Versicherte keine Erwerbstätig-
keit mehr ausüben könne, ergab sich im Erwerbsvergleich ein IV-Grad
von 100% (act. IV/27). Bei der ersten Rentenrevision im Jahr 1999
holte die IV V._______ eine Stellungnahme des Versicherten selbst
und des Hausarztes ein, wobei letzterer beide Formulare ausfüllte und
Seite 18
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insgesamt keine gesundheitliche Veränderung feststellte (act. IV/32
und 101). Es ist somit zur Beurteilung einer allfälligen Änderung der
Gesundheitssituation auf die Abklärungsakten bis zum 21. Juli 1998 im
Vergleich zum Gesundheitszustand per 19. Oktober 2007 (siehe oben
E. 4.6) abzustellen.
6.3
6.3.1 Der damals behandelnde Hausarzt Dr. E._______ stellte im
Oktober 1996 als Hauptproblem des Patienten eine anhaltende
Schmerzverarbeitungsstörung mit Krankheitswert (Knie- und Rücken-
schmerzen) bei beschränkten Therapiemöglichkeiten und ungünstiger
Prognose, aber im Vergleich zur Erstkonsultation am 8. November
1994 keine Verschlechterung der Situation fest, wobei der Patient zur
Zeit kaum Rückenschmerzen habe (act. IV/89 – 91).
6.3.2 Der Hausarzt Dr. F._______ gab am 10. Dezember 1997 an, der
Patient sei mindestens seit dem 23. Dezember 1996 aufgrund des
lumboradikulären Schmerzsyndroms bei Status nach Exstirpation
einer riesigen sequestrierten Diskushernie L4/5 vom 12. März 1997 zu
100% arbeitsunfähig. Es sei indessen offen, wieweit psychische Fakto-
ren an der andauernden Krankheit beteiligt seien. Eine Wiederaufnah-
me einer Tätigkeit im Baugewerbe sei undenkbar, ebenfalls eine Um-
schulung. Am Ehesten komme eine leichte Tätigkeit in einer IV-Einglie-
derungsstätte in Frage (act. IV/96). In seinem weiteren Bericht an die
IV vom 18. Mai 1998 (act. 98, 99) stellte er invalidisierende Rücken-
und Knieschmerzen nach Operationen 1991 und 1997 und eine de-
pressive Entwicklung fest. Die Rückführung an einen Arbeitsplatz sei
ausgeschlossen.
6.3.3 Der Psychiater Dr. G._______ stellte am 28. April 1998 aus
psychiatrischer Sicht die Diagnose depressive Entwicklung bei einem
Menschen mit chronifizierten Schmerzen in einer schwierigen sozialen
Situation. Die lang dauernde Krankheit habe sich chronifiziert und
einen invalidisierenden Verlauf genommen. Aus psychiatrischer Sicht
sei der Beschwerdeführer zu 100% arbeitsunfähig.
6.4
6.4.1 Im Bericht des Spitals in S._______, Chirurgie, Abteilung
Orthopädie und Traumatologie, zum Spitalaufenthalt vom 15.
November 2005 bis zum 6. Dezember 2005, finden sich als
Diagnosen: je eine Fraktur des linken lateralen Oberschenkels, des
linken Fersenbeins und des linken lateralen Schambeins nach
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Treppensturz. Die Oberschenkelfraktur wurde mittels Osteosynthese
operiert, die beiden anderen Frakturen mussten nicht operiert werden
(act. IV/102 f.).
6.4.2 Prof. H._______, Chirurgie und Orthopädie FMH, stellt aufgrund
der ihm zur Verfügung stehenden Akten und der Untersuchung in sei -
nem Gutachten vom 6. Juni 2006 (act. IV/104) die Diagnosen: Kom-
pressionsfraktur des 1. Lendenwirbels, Status nach Diskushernienope-
ration L4/5 mit massiver Osteochondrose, Status nach Patellafraktur
links (1991) und Status nach Pertrochantarfraktur (Oberschenkel-
kamm) links (2005) sowie eine Inaktivitätsosteoporose im Bereich des
linken Kniegelenks. Er stellt weiter Schmerzen und eine Varusstellung
der linken Hüfte und eine offensichtlich massiv schmerzbedingte Be-
wegungseinschränkung beider Hüftgelenke sowie der Kniegelenke
fest. Der linke Fuss sei kalt und ödematös leicht verdickt und die Fuss-
pulse links nicht palpabel.
Zur Arbeitsfähigkeit stellt der Gutachter fest, als Maurer sei der Patient
zurzeit voll arbeitsunfähig. Aufgrund der Untersuchung vom 22. Mai
2006 sei es aus medizinischer Sicht eher unwahrscheinlich, dass er je
wieder eine Arbeitsfähigkeit realisieren werde, jedenfalls sei er wegen
der Residuen [zurückbleibende Restsymptome] nach Patellafraktur
links, Diskushernie L4/5 und der Pertrochantarfraktur links voll arbeits-
unfähig. Er brauche weitere ärztliche Behandlung wegen der Beinfrak-
tur und den degenerativen Veränderungen der Lendenwirbelsäule.
Eine Wiederaufnahme einer erwerbbringenden Arbeit sei in naher Zu-
kunft – für jegliche Tätigkeiten – nicht möglich. Obwohl der Patient
eine Tendenz zur Dramatisierung seiner Beschwerden zeige, sei der
objektive Untersuchungsbefund klinisch und radiologisch derart, dass
ihm für mindestens sechs Monate [Hervorhebung durch Gericht] keine
Erwerbstätigkeit zumutbar sei.
6.4.3 Dr. I._______, Psychiatrie/Psychotherapie FMH diagnostiziert in
seinem Gutachten vom 14. Juni 2006 (act. IV/105) aus psychiatrischer
Sicht eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4)
als Einschränkung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Die de-
pressive Episode (F32.1) sei abgeklungen. Der Versicherte zeige
[gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur soma-
toformen Schmerzstörung] Hinweise dafür, dass er die Schmerzen
überwinden könne (keine vorliegende auffällige prämorbide Persön-
lichkeitsstruktur, keine psychiatrische Komorbidität, nebst den orthopä-
Seite 20
C-4442/2008
dischen Problemen keine chronischen körperlichen Begleiterkran-
kungen, er lebe zwar allein, fühle sich jedoch im Heimatland gesell -
schaftlich gut aufgehoben). Als erschwerende Faktoren habe der Ver-
sicherte indes einen sekundären Krankheitsgewinn, keine Motivation
zur Wiederaufnahme einer beruflichen Leistung, finanzielle Schwierig-
keiten und sei seit Jahren nicht mehr arbeitsfähig. Zusammenfassend
habe sich der Grad der Arbeitsfähigkeit mit der Zurückbildung der
Depression deutlich verbessert, weshalb der Versicherte aus psychiat-
rischer Sicht in seiner Arbeitsfähigkeit nicht mehr eingeschränkt sei.
6.4.4 Dr. J._______, Fachärztin für physikalische Medizin und Re-
habilitation, Vertrauensärztin des RAD Rhône (vgl. act. IV/138), gab
gestützt auf die Gutachten von Prof. Dr. H.________ und Dr. I._______
am 4. Januar 2007 zu Handen der IVSTA bekannt, der Versicherte sei
in seiner bisherigen Tätigkeit ab 6. Dezember 1992 voll arbeitsunfähig.
In einer angepassten Tätigkeit (unter Vermeidung schwerer Arbeiten,
ohne Heben und Tragen von Gewichten über 10 kg, ohne längere
vornübergeneigte Körperhaltung, ohne repetitives Treppengehen, ohne
kniende Position und ohne Feuchtigkeits- und Kälteexposition) sei er
ab dem 6. Dezember 2006 (sechs Monate nach der orthopädischen
Untersuchung) wieder zu mindestens 60% arbeitsfähig. Aus psychiat-
rischer Sicht bestehe keine Einschränkung (act. IV/111).
6.5 Den vom Beschwerdeführer ab Juli 2007 zugestellten Akten ist –
soweit diese zu berücksichtigen sind (siehe oben E. 4.6) – Folgendes
zu entnehmen:
6.5.1 Zusätzlich zu den bekannten orthopädischen Feststellungen
wurden eine leichte Dyspnoe, Adipositas, Ulcus-Krankheiten, ein me-
tabolisches Syndrom und eine raucherbedingte chronische obstruktive
Lungenkrankheit diagnostiziert. Der Patient sei 1997 pensioniert (recte
wohl: berentet) worden, es sei nicht zu erwarten, dass sich der Ge-
sundheitszustand bessere, es bestehe eher eine Verschlechterungs-
tendenz (Gesundheitszentrum in R._______ vom 20. Juli 2007, act.
IV/120 f.).
6.5.2 Dr. K._______stützte sich in seinem fachärztlichen orthopädi-
schen Bericht vom 4. Januar 2008 auf neue aktuelle Röntgenbilder
und eine ausführliche Untersuchung (act. IV/130 – 132).
6.5.3 Der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, Primarius Dr.
L._______, führte in seinem ausführlichen Bericht vom 9. Januar 2008
Seite 21
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(act. IV/133 – 136) aus, er behandle den Patienten seit Anfang des
Jahres 2000 regelmässig wegen Verletzungen, Brüchen sowie einer
Diskushernie der Lendenwirbelsäule. Er gab an, nach dem Unfall vom
November 2005 (Treppensturz mit Brüchen des linken Oberschenkels,
des Scham- und Fersenbeins) seien als Folgen (auch infolge des ver-
kürzten Beins) Schmerzen und Gehschwierigkeiten geblieben. Er be-
schrieb weiter für diese Zeit Beschwerden in Form von Zukunfts-
ängsten, Angst vor Krankheit und Existenzängsten kombiniert mit
Schlafproblemen.
Die weiteren Stellungnahmen beruhen auf Befunden nach Durchfüh-
rung einer Elektromyographie und einer Elektroneurographie vom
8. Januar 2008. Diese Befunde sind im vorliegenden Verfahren nicht
zu berücksichtigen, da sie den Gesundheitszustand des Beschwerde-
führers nach dem Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung (19. Oktober
2007) beschreiben. Bezüglich der medikamentösen Therapie stellte
der Facharzt indes allgemein fest, diese sei gleich wie früher, mit zeit -
weiser Behandlung von Anxiolytika und Antidepressiva, gelegentlich
auch antirheumatischen Medikamenten sowie psychischer und sozio-
logischer sowie physiotherapeutischer Unterstützung. Als Diagnose
findet sich neben orthopädischen Diagnosen eine rezidivierende de-
pressive Störung (ICD-10: F33).
6.5.4 Dr. J._______ vom RAD stellte am 20. September 2007 gestützt
auf den Bericht vom des Gesundheitszentrums R.______ (E. 6.5.1) zu
Handen der IVSTA fest, das metabolische Syndrom könne gut inter-
nistisch/medikamentös behandelt werden, weshalb sie bei ihrer Be-
urteilung vom 4. Januar 2007 bleibe (act. IV/123).
Am 20. Februar 2008 stellte der RAD (Dr. J._______ und Dr.
M._______, Psychiatrie und Psychotherapie FMH), unter Bezugnahme
auf das Gutachten von Dr. I._______ vom 14. Juni 2006 und den Be-
richt von Dr. L._______ vom 9. Januar 2007 (recte: 2008) fest, die
mittelgradige depressive Episode sei abgeklungen und die
diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung werde als nicht in-
validisierend beurteilt. Für die bei Dr. L.________ diagnostizierte
mittelgradig depressive Störung finde sich im – im Übrigen sehr aus-
führlichen – Bericht keine Beschreibung der Symptome, weshalb nicht
auf eine krankheitswertige psychische Störung zu schliessen sei (act.
IV/138).
Seite 22
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7.
Die Vorinstanz begründet die Kürzung der ganze Rente mit einer fest-
gestellten deutlichen Verbesserung des Gesundheitszustandes (act.
12.1).
Da es sich vorliegend um einen Revisionsfall handelt, bei welchem
dem Beschwerdeführer im Jahr 1997 eine ganze Rente wegen eines
massiven lumbo-vertebralen Schmerzsyndroms mit radikulärer Aus-
strahlung links (nach Diskushernienexstirpation), eines chronischen
demro-patellaren Schmerzsyndroms des linken Knies nach Patellar-
fraktur und einer depressiven Entwicklung bei chronifizierten Schmer-
zen bei einem Invaliditätsgrad von 100% (act. IV/27) zugesprochen
wurde, ist vorliegend abzuklären, ob sich der Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers seit der Rentenzusprache in einem Mass verbes-
sert hat, dass ihm nur noch eine halbe Rente zusteht (BGE 130 V 343,
siehe oben E. 6.1). Die in BGE 130 V 352 vom Bundesgericht be-
gründete Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung ist dem-
nach vorliegend nur sehr bedingt von Bedeutung (BGE 135 V 201,
siehe oben E. 6.1).
7.1 Bezüglich der Gewichtung der verschiedenen medizinischen Akten
ist einleitend festzustellen, dass es sich bei den Expertisen von
Dr. I._______ und Prof. Dr. H.________ um unabhängige Gutachten
gemäss Art. 44 ATSG handelt, weshalb ihnen grundsätzlich volle Be-
weiskraft zukommt. Bei den Stellungnahmen des RAD ist zu beachten,
dass diese verwaltungsinterne Berichte sind, welche den beweisrecht-
lichen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht genügen müssen
(siehe oben E. 5.4.2). Was die Eingaben des Beschwerdeführers be-
trifft, ist diesbezüglich von Beurteilungen behandelnder Ärzte auszu-
gehen, was ebenfalls zu berücksichtigen ist. Indessen wurden die Ab-
klärungen vom 4. und 9. Januar 2008 von Fachärzten verfasst und sind
im Vergleich zu früheren Verlaufsakten aus Bosnien und Herzegowina
ausführlich und detailliert. Sie enthalten auch keine Indizien, welche
gegen ihre Zuverlässigkeit sprechen würden. Sie sind daher – soweit
sie den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers bis zum 19. Ok-
tober 2007 aufzeigen – zu berücksichtigen (vgl. oben E. 4.6, 5.4.1 und
5.4.3).
7.2 Bei der Beurteilung von Dr. H.________ handelt es sich um ein
ausführliches, aussagekräftiges Gutachten. Es ist indessen festzu-
stellen, dass dem Experten offenbar nicht alle Vorakten zur Verfügung
Seite 23
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standen. Fehlen doch Belege zur Rückenoperation vom März 1997
(z. B. Operations- bzw. Spitalbericht, nicht aktenkundig). Auch scheint
Prof. H.________ der Bericht des Spitals S._______ vom Dezember
2005 (act. IV/102 f.) nicht zur Verfügung gestanden zu haben, weshalb
er in seinem Bericht zwar die weiteren Folgen des Treppensturzes vom
15. November 2005 (Fersenbruch und Hüftproblematik) indirekt auf-
grund seiner Untersuchungen feststellt, jedoch die Diagnosen dazu
fehlen.
Bezüglich der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers geht aus chirur-
gisch-orthopädischer Sicht aus dem Gutachten klar hervor, dass dem
Beschwerdeführer im Untersuchungszeitpunkt keine Erwerbstätigkeit
zumutbar war. Prof. H.________ erachtete es als unwahrscheinlich,
dass der Beschwerdeführer je wieder eine Arbeitsfähigkeit realisieren
werde, jedenfalls sei aufgrund der Beinfraktur, der degenerativen Ver-
änderungen der Lendenwirbelsäule und der Folgen der Patellafraktur
eine Wiederaufnahme einer erwerbbringenden Arbeit in naher Zukunft
nicht möglich, jedenfalls sicher nicht in den nächsten sechs Monaten.
7.3 Aus psychiatrischer Sicht geht aus dem ausführlichen Gutachten
von Dr. I._______ hervor, dass im Untersuchungszeitpunkt im Mai
2006 keine Depression in rentenrelevanten Ausmass mehr vorlag.
Indessen stellte Dr. I._______ eine weiterhin anhaltende somatoforme
Schmerzstörung fest. Soweit er sich auf die neue Bundesgerichts-
praxis zur somatoformen Schmerzstörung bezog und ausführte, es
bestehe deshalb kein Anspruch auf eine Invalidenrente, ist darauf zu
verweisen, dass – wie im vorliegenden Revisionsfall – die neue Bun-
desgerichtspraxis nicht anwendbar ist, soweit ein unveränderter Sach-
verhalt nach neuen Kriterien beurteilt werden soll (siehe oben E. 6.1).
Es ist indessen zutreffend, dass eine schwierige finanzielle Situation
für sich genommen einen invaliditätsfremden Grund darstellt und damit
keinen Rentenanspruch ergibt.
Nicht haltbar ist hingegen die Aussage von Dr. I._______, es würden
„ausser orthopädischen Problemen“ keine chronischen körperlichen
Begleitkrankheiten bestehen. Einerseits erweisen sich die „orthopädi-
schen Probleme“, wie aus dem Gutachten von Prof. Dr. H.________
vom 6. Juni 2006 hervorgeht, unbestrittenermassen als chronisch und
in schwerwiegender Weise beeinträchtigend. Andererseits wurde je-
denfalls im Frühling 2006 in der Schweiz nicht abgeklärt, ob bei dem
damals 55-jährigen Mann, der gemäss den Akten seit 1991 kaum
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mehr gearbeitet hatte, andere körperliche Begleiterkrankungen vorlie-
gen. In der Akte aus Bosnien und Herzegowina vom 20. Juli 2007 wer-
den solche Erkrankungen angegeben (metabolisches Syndrom, chro-
nische obstruktive Lungenkrankheit, Ulkus-Krankheiten; act. IV/120 f.),
es fehlen indessen weitere Begründungen und Behandlungsmassnah-
men; auch stammt der Bericht von einem behandelnden Allgemein-
mediziner. Ob, und wenn ja, wieweit diese Diagnosen einen Einfluss
auf den (psychischen) Gesundheitszustand des Beschwerdeführers
haben, lässt sich aus den Akten nicht ermitteln.
7.4 Aufgrund der klaren Darstellung des chirurgisch-orthopädischen
Gutachters vom 6. Juni 2006 und seiner zeitlich offenen und schlech -
ten Prognose bezüglich einer in Zukunft zumutbaren Arbeitsfähigkeit
erstaunt, dass der RAD im Januar 2007 von einer zumutbaren leichten
Teilzeittätigkeit von 60% ab Dezember 2006 ausgeht. Seine im Übri-
gen unpräzisen Angaben (z.B. Untersuchung vom 22. Mai 2006 statt
vom 6. Juni 2006) sind weder begründet, noch wurde der Verlauf ab-
geklärt. Dr. J._______ äusserte sich auch nicht zur revisionsrechtlich
entscheidenden Frage, ob sich der Gesundheitszustand des Be-
schwerdeführers zwischen 1997 und 2006 verbessert habe, offenbar
war sie der Ansicht, dies treffe aufgrund der zurückgebildeten Depres-
sion zu (act. IV/111). Wie sie insbesondere aus orthopädischer Sicht
zu ihren Schlüssen kam, ist nicht nachvollziehbar. Sie begründet das
Abweichen von Prof. Dr. H._______s Feststellungen nicht. Anzu-
merken bleibt, dass Dr. J._______ nicht über die fachliche Quali-
fikation des Gutachters verfügen dürfte und den Exploranden auch
nicht persönlich gesehen hat.
7.5 Demnach ist bezüglich der orthopädischen Situation festzustellen,
dass nach der Begutachtung durch Prof. Dr. H.________ keine weitere
Überprüfung vorgenommen wurde, obwohl dieser angab, der gesund-
heitliche Zustand sei derart, dass dem Beschwerdeführer während
mindestens sechs Monaten keine Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Ins-
besondere fehlen Angaben dazu, welche Verweistätigkeiten unter die-
sen Umständen – auch bezüglich einer sitzenden Tätigkeit (Hüft- und
Wirbelsäulenproblematik) – noch zumutbar sein könnten und in wel-
chem Ausmass. Auch zur weiteren somatischen (internistischen)
Situation finden sich in den Stellungnahmen des RAD keine sachdien-
lichen Angaben (vgl. act. IV/121, 123).
Zur diagnostizierten Depression ergeben sich aus den Akten wider-
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sprüchliche Angaben. Gemäss der Begutachtung im Mai 2006 hat sie
sich vollständig zurückgebildet. Der Bericht von Dr. L._______ be-
stätigt dies nicht. Der Facharzt zeichnet in seinem Bericht per 9.
Januar 2008 ein klares Bild, welches grundsätzlich zu berücksichtigen
wäre. Indessen ist die psychische Situation für den Beurteilungszeit-
punkt vom 19. Oktober 2007 daraus nicht zu klären. Es ist deshalb
diesbezüglich auf das Gutachten von Dr. I._______ abzustellen.
7.6 Zusammenfassend ist aufgrund der Aktenlage – trotz der von der
Vorinstanz wohl zu Recht angenommenen Rückbildung der Depres-
sion – keine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes er-
sichtlich, die eine Kürzung der Invalidenrente von einer ganzen auf
eine halbe als vertretbar erscheinen liesse. Die mehrfach vom RAD
festgestellte – aber unbegründet gebliebene – zumutbare Arbeitsfähig-
keit von mindestens 60% in einer leichteren Verweistätigkeit ist für das
Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar.
Damit erweist sich auch die Verfügung vom 19. Oktober 2007 nicht als
rechtmässig. Die bis zu diesem Zeitpunkt relevanten Akten lassen kei-
ne abschliessende Aussagen zum Gesundheitszustand des Beschwer-
deführers (oben E. 2.3) zu.
Die Verfügung vom 19. Oktober 2007 ist deshalb aufzuheben und die
Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat die Akten im
Sinne der Erwägungen zu vervollständigen und ergänzende Beur-
teilungen in orthopädischem, internistischem und psychiatrischem
Sinne einzuholen, die Sachlage neu zu prüfen, eine allfällig wieder-
erlangte (Teil-)Arbeitsfähigkeit zu bestimmen bzw. eine solche zu de-
finieren und den Rentenanspruch mittels neuem Erwerbsvergleich neu
zu berechnen. Dabei sind die aktenkundigen Beurteilungen vom
Januar 2008 (act. IV/130 – 136) mit zu berücksichtigen.
8.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Partei -
entschädigung.
8.1 Weder der unterliegenden Vorinstanz noch dem obsiegenden Be-
schwerdeführer sind Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG). Der am 1. Dezember 2008 geleistete Kostenvorschuss
ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
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8.2 Dem obsiegenden, nicht vertretenen Beschwerdeführer, welchem
durch die Beschwerdeführung keine notwendigen, verhältnismässig
hohen Kosten erwachsen sind, ist keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Es wird festgestellt, dass die Verfügung vom 2. Mai 2008 nichtig ist.
2.
Die Beschwerde vom 12. November 2007 wird in dem Sinne gutge-
heissen, als dass die Verfügung vom 19. Oktober 2007 aufgehoben
und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit
diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu über
den Leistungsanspruch verfüge.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 300.-- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...])
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vor-
aussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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