Abtei lung II I
C-4463/2008/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . A p r i l 2 0 0 9
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiber Adrian Brand.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Fiechter,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreisesperre.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4463/2008
Sachverhalt:
A.
A._______ (geboren [...] 1984), rumänische Staatsangehörige mit
Wohnsitz in Österreich, war gemäss eigenen Angaben vom
21. Dezember 2006 bis 9. August 2007 ohne entsprechende An-
meldung in St. Gallen wohnhaft, wo sie zusammen mit ihrem Le-
benspartner und Arbeitgeber eine Liegenschaft gemietet hatte. Zudem
ging sie ohne entsprechende Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nach,
indem sie für ihren Arbeitgeber im Internet Gebrauchtwagen suchte,
diese vor Ort besichtigte, die zugehörigen Papiere kontrollierte und die
für die Ausfuhr und den Zoll benötigten Unterlagen bearbeitete. Am
17. August 2007 wurde die Beschwerdeführerin durch das
Ausländeramt des Kantons St. Gallen aus der Schweiz weggewiesen,
gleichzeitig wurde ihr eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum
22. August 2007 gesetzt und das rechtliche Gehör zu einer allfälligen
Einreisesperre gewährt.
B.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen verurteilte die Be-
schwerdeführerin mit Bussenverfügung vom 21. September 2007 we-
gen widerrechtlichen Aufenthalts in der Schweiz sowie Stellenantritts
ohne Bewilligung.
C.
Das BFM verfügte am 1. November 2007 gegen die Beschwerdeführe-
rin eine Einreisesperre bis zum 31. Oktober 2010 wegen grober Zuwi-
derhandlungen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften. Einer allfälli-
gen Beschwerde gegen diese Verfügung wurde vorsorglich die auf-
schiebende Wirkung entzogen. Die versuchte Zustellung dieser
Verfügung über die Schweizerische Botschaft in Wien blieb erfolglos.
D.
Am 3. Juni 2008 wurde die Beschwerdeführerin am Grenzübergang Au
bei der Einreise in die Schweiz durch das Grenzwachtkorps Chur
kontrolliert und nach Österreich zurückgewiesen. Gleichzeitig wurde
sie über die vom BFM am 1. November 2007 verfügte Einreisesperre
in Kenntnis gesetzt.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 3. Ju-
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li 2008 beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Einreise-
sperre. In prozessualer Hinsicht beantragt sie die Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. August 2008 hält die Vorinstanz an
der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 27. August 2008 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde ab und forderte die Beschwerdeführerin un-
ter Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 600.--
auf. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin die vorinstanzliche
Vernehmlassung zur Kenntnis gebracht und ihr unter Fristansetzung
die Gelegenheit zur Replik geboten. Die Frist zur Einreichung einer
Replik liess die Beschwerdeführerin ungenutzt verstreichen.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu ge-
hört auch das BFM, das mit der Anordnung einer Einreisesperre eine
Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungs-
objekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts ande-
res bestimmt.
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1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung vom
1. November 2007 zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher ein-
zutreten (Art. 50 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83
Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behör-
de als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt
werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das
Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in
BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003 sowie Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-135/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 2 mit weiteren Hin-
weisen).
3.
Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar
2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl.
Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs 2 zum AuG). Auf Verfahren,
die vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurden, bleibt grundsätzlich das
bisherige materielle Recht anwendbar (Art. 126 Abs. 1 AuG; BVGE
2008/1 E. 2; vgl. hingegen Art. 2 Abs. 4 und 5 AuG i.V.m. Anhang 1
Ziff. 1). Die angefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des
AuG; das entsprechende Verfahren wurde folglich vor diesem Zeit-
punkt eingeleitet. Für die materielle Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde ist daher im Wesentlichen auf die altrechtliche Regelung,
insbesondere auf Art. 13 Abs. 1 ANAG, abzustellen.
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Mit dem Beitritt von Bulgarien und Rumänien am 1. Januar 2007 hat
die EU ihre fünfte Erweiterungsrunde abgeschlossen. Wie bereits bei
den am 1. Mai 2004 beigetretenen Staaten macht auch die Aus-
dehnung des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-
schaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(FZA, SR 0.142.112.681) auf diese beiden Neumitglieder den Ab-
schluss eines Protokolls zum FZA (Protokoll II) erforderlich. Das
Schweizer Volk hat die Weiterführung des Abkommens nach 2009 und
die Ausdehnung auf Bulgarien und Rumänien an der Volksabstimmung
vom 8. Februar 2009 angenommen, die Umsetzung dieser Ausdeh-
nung ist aber noch nicht abgeschlossen. Zum heutigen Zeitpunkt kann
die Beschwerdeführerin deshalb aus dem FZA keine Rechte für sich
ableiten.
4.
4.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 ANAG kann die eidgenössische Behörde
über unerwünschte Ausländer die Einreisesperre verhängen. Dies
kann sie ferner, jedoch für höchstens drei Jahre, gegenüber ausländi-
schen Personen, die sich grobe oder mehrfache Zuwiderhandlungen
gegen fremdenpolizeiliche oder andere gesetzliche Bestimmungen
und gestützt darauf erlassene behördliche Verfügungen haben zu-
schulden kommen lassen. Während der Einreisesperre ist der auslän-
dischen Person jeder Grenzübertritt ohne ausdrückliche Ermächtigung
der verfügenden Behörde untersagt.
4.2 Gestützt auf den Tatbestand von Art. 13 Abs. 1 Satz 2 ANAG kann
eine Fernhaltemassnahme angeordnet werden, wenn die ausländische
Person objektiv gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften verstossen hat.
Als grober Verstoss im Sinne dieser Norm ist eine Zuwiderhandlung
– unabhängig vom Verschulden des Ausländers – immer dann zu
qualifizieren, wenn sie zentrale, für das Funktionieren der
fremdenpolizeilichen Ordnung wichtige Bereiche berührt (vgl. statt vie-
ler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6231/2007 vom 7. No-
vember 2008 E. 5.2 mit Hinweisen). Nach ständiger Praxis werden da-
zu unter anderem der illegale Aufenthalt sowie die Missachtung der
Meldepflicht gezählt (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-7543/2007 vom 18. März 2008 E. 5.2 mit Hinweisen).
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5.
5.1 Eine ausländische Person ist zur Anwesenheit in der Schweiz be-
rechtigt, wenn sie eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung
besitzt oder keiner solchen bedarf (Art. 1a ANAG). Ohne behördliche
Bewilligung dürfen sich Ausländerinnen und Ausländer während der für
sie geltenden Anmeldefrist in der Schweiz aufhalten, sofern sie recht-
mässig eingereist sind (Art. 1 Abs. 1 der ehemaligen
Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG [ANAV; AS
1949 I 228]).
5.2 Die Anmeldefrist beträgt bei einem Aufenthalt ohne Erwerbstätig-
keit grundsätzlich drei Monate. Erfolgt die Einreise zum Zwecke der Er-
werbstätigkeit, hat sich die ausländische Person binnen acht Tagen,
auf jeden Fall vor Antritt der Stelle, anzumelden (Art. 2 Abs. 1 ANAG).
Als Erwerbstätigkeit gilt dabei jede normalerweise auf Erwerb
gerichtete unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie
unentgeltlich ausgeübt wird (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom
6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO,
AS 1986 1791]). Als Erwerbstätigkeit gelten auch Beschäftigungen, die
stunden-, tageweise oder vorübergehend ausgeübt werden. (Art. 6
Abs. 2 Bst. c BVO).
5.3 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsmitteleingabe gel-
tend, sie sei bei ihrer Wohnsitznahme in St. Gallen einem Rechtsirrtum
erlegen. Ihr Lebenspartner, ein österreichischer Staatsangehöriger,
habe aus steuerrechtlichen Gründen einen Zweitwohnsitz in einem
Drittland nehmen wollen und sei dafür in die Schweiz gezogen. Bei ih-
ren Abklärungen betreffend Wohnsitznahme in der Schweiz habe ih-
nen der Liegenschaftsverwalter ihrer gemieteten Wohnung erklärt,
eine Anmeldung sei nicht notwendig, wenn sie im Ausland einen
festen Wohnsitz hätten. Da dies für sie und ihren Lebenspartner in
Österreich zutreffe, hätten sie die Anmeldung in der Schweiz
unterlassen. Zudem sei sie der Meinung gewesen, dass sich aufgrund
des Beitritts Rumäniens zur Europäische Union (EU) die
Wohnsitzbestimmungen geändert hätten, weshalb sie die Aussage ih-
res Liegenschaftsverwalters nicht weiter hinterfragt habe. Dass dies
eine fahrlässige Unachtsamkeit gewesen sei und sie sich eingehender
hätte informieren sollen, sei ihr jetzt klar. Angestellt sei sie während ih-
res Aufenthalts in der Schweiz im Geschäft ihres Lebenspartners in
Österreich gewesen. Sie sei deshalb davon ausgegangen, dass sie
rechtlich gesehen für das Geschäft in Österreich gearbeitet habe,
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selbst wenn sie teilweise in ihrer Wohnung in St. Gallen tätig gewesen
sei.
5.4 Für die Verhängung einer Einreisesperre ist kein vorsätzlicher Ver-
stoss gegen fremdenpolizeiliche Bestimmungen erforderlich. Es ge-
nügt, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung
zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Ein-
reise- oder Aufenthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen hin-
reichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme
dar. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt, sich über beste-
hende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit fremdenpolizeili-
chen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten
gegebenenfalls bei den zuständigen Stellen zu informieren (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts C-181/2006 vom 20. Februar 2008
E. 3.2 und C-102/2006 vom 16. November 2007 E. 4.2). Die Be-
schwerdeführerin ist zudem mit Bussenverfügung vom 21. Septem-
ber 2007 des widerrechtlichen Aufenthalts in der Schweiz sowie des
Stellenantritts ohne Bewilligung für schuldig befunden worden, was
eine vorsätzliche Tatbegehung voraussetzt (vgl. Art. 333 Abs. 1 i.V.m.
Art. 10 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetz-
buchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]). Zwar knüpft eine
Einreisesperre nicht an die Erfüllung einer Strafnorm, sondern an das
Vorliegen einer Polizeigefahr an. Ob eine solche besteht und wie sie
zu gewichten ist, hat die Behörde in eigener Kompetenz unter Zugrun-
delegung spezifisch ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Ent-
sprechend ist sie in der Regel nicht gehalten, den rechtskräftigen Ab-
schluss eines Strafverfahrens abzuwarten. Liegt jedoch im Zeitpunkt
der Entscheidung über die Einreisesperre bereits ein rechtskräftiges
Strafurteil vor, so soll die Behörde im Interesse der Rechtssicherheit
und Rechtseinheit nicht ohne Not von den Feststellungen des Straf-
richters in tatsächlicher Hinsicht abweichen. Dieser Grundsatz gilt
auch für die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes, wenn sich für
den Richter und die Behörde dieselbe Rechtsfrage stellt und ihre Be-
antwortung sehr stark von den Tatsachenfeststellungen abhängt (BGE
124 II 103 E. 1.c und d S. 106 f. und BGE 119 Ib 158 E. 3 S. 163 ff.
zum Warnungsentzug im Strassenverkehrsrecht).
5.5 Mit ihrem Verhalten hat der Beschwerdeführerin zweifellos gegen
ausländerrechtliche Vorschriften verstossen, denen zentrale Bedeu-
tung beizumessen ist. Sie hat grobe Zuwiderhandlungen im Sinne der
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gesetzlichen Terminologie begangen und damit den Fernhaltegrund
von Art. 13 Abs. 1 Satz 2 ANAG gesetzt.
6.
6.1 Waren somit entsprechende Gründe zur Verhängung einer
Fernhaltemassnahme gegeben, so bleibt zu prüfen, ob die
Einreisesperre von ihrer Dauer her in richtiger Ausübung des
Ermessens ergangen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht
dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende
Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der
Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten
privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der
verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des
ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des
Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der
Überlegungen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz 613 ff.).
6.2 Das öffentliche Interesse an einer uneingeschränkten Einhaltung
der fremdenpolizeilichen Ordnung ist ganz allgemein hoch zu veran-
schlagen. Durch Missachtung von Vorschriften im Zusammenhang mit
Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit wird das ausländerrechtliche
System in seinen zentralsten Bereichen in Frage gestellt. Die Einreise-
sperre wirkt hier einerseits generalpräventiv, indem sie andere Auslän-
derinnen und Ausländer angesichts der nachteiligen Folgen dazu an-
hält, sich an die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften des Gastlandes
zu halten. Andererseits ist eine spezialpräventive Zielsetzung der
Massnahme darin zu sehen, dass sie die Betroffenen von der Bege-
hung weiterer gleichartiger Regelverletzungen abhält und sie ermahnt,
inskünftig den für sie geltenden Vorschriften nachzuleben. Eine kons-
tante und konsequente Praxis der Verwaltungsbehörden ist unabding-
bar, wenn es darum geht, der fremdenpolizeilichen Ordnung Nachach-
tung zu verschaffen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-76/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 4.1).
6.3 Wie dargelegt hat die Beschwerdeführerin ausländerrechtliche Be-
stimmungen verletzt. Das generalpräventiv motivierte öffentliche Inter-
esse, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Mass-
nahmenpraxis gegenüber fehlbaren Ausländerinnen und Ausländern
zu schützen, ist gewichtig.
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6.4 Persönliche Interessen macht die Beschwerdeführerin insofern
geltend, als sie angibt, sie betreibe seit Anfang 2008 eine Boutique für
Kleidung in Dornbirn, Österreich, und sei im Rahmen dieser Tätigkeit
auf die Schweiz als Transitland nach Italien angewiesen, wo sie Ein-
käufe vornehmen müsse. Bei Gelegenheit habe sie zudem vor, auch
Einkäufe in der Schweiz zu tätigen. Diese von der Beschwerdeführerin
geschilderten privaten Interessen sind jedoch geringer Natur und ma-
chen folglich ihre Anwesenheit in der Schweiz nicht zwingend notwen-
dig.
6.5 Vor diesem Hintergrund ist die Anordnung der Einreisesperre als
solche nicht zu beanstanden und erweist sich deren Dauer von drei
Jahren unter Berücksichtigung der Praxis in vergleichbaren Fällen als
verhältnismässig und angemessen.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt und auch angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist daher abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdefüh-
rerin die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Verfahrenskosten sind auf Fr. 600.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR
173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem am 22. September 2008 geleisteten
Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz ( Akten Ref-Nr. [...]; zurück)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Adrian Brand
Versand:
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