C-4536/2009 - Abteilung III - Rentenrevision - Revisionsgesuch

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-4536/2009
Urteil vom 17. Juni 2011
Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann.
Parteien X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand Revisionsgesuch, Verfügung vom 16. Juni 2009.
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Sachverhalt:
Der am _______ 1962 geborene X._______, portugiesischer
Staatsangehöriger, war von 1989 bis Ende Dezember 2002 (mit
Unterbrüchen) als Maurer/Bauarbeiter in der Schweiz erwerbstätig und
entrichtete in dieser Zeit Beiträge an die obligatorische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (act. 40). Mit Anmeldeformular
vom 20. Mai 2003 reichte er bei der Ausgleichskasse Glarus
(eingegangen am 10. Juni 2003) ein Gesuch zum Bezug von IV-
Leistungen ein und beantragte namentlich Berufsberatung,
Arbeitsvermittlung und eine Rente. Als Behinderung gab er an, an einer
lumbalen Diskushernie zu leiden (act. 16).
Mit Beschluss vom 30. März 2005 setzte die IV-Stelle Glarus den
Invaliditätsgrad nach durchgeführtem Einkommensvergleich auf 47% mit
Anspruchsbeginn ab 29. Mai 2003 fest (act. 38). Mit Verfügung vom
16. Juni 2005 wurde dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Mai 2003 eine
Viertelsrente nebst 3 Kinderrenten zugesprochen (act. 39).
Die IV-Stelle hat sich beim Erlass der Verfügung im Wesentlichen auf das
von ihr veranlasste polydisziplinäre Gutachten der medizinischen
Abklärungsstelle (MEDAS) der Universitätskliniken Basel vom 9. März
2005 und die Stellungnahme von Dr. B._______ des regionalen
ärztlichen Dienstes (RAD) vom 18. März 2005 gestützt (act. 36, 37). Dem
Gutachten sind folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit
zu entnehmen: Chronisches Lumbovertebralsyndrom (unspezifische
Schmerzausstrahlung ins rechte Bein bis in die rechte Grosszehe, DD
radikulär intermittierende Komponente klinisch nicht sicher
ausschliessbar, Status nach Hemilaminektomie L4 rechts am
16.10.2002), chronisches zerebrovertebrales Schmerzsyndrom (leichte
degenerative Veränderungen der unteren HWS (MRI HWS 08.09.04),
depressive Störung mit somatischem Syndrom, vorwiegend reaktiv
bedingt. Die begutachtenden Ärzte bezifferten die Arbeitsfähigkeit in der
angestammten Tätigkeit als Hilfsmaurer auf 0% und in einer körperlich
leichten nicht rückenbelastendenden Tätigkeit auf 70%. Der RAD-Arzt
bestätigte die Einschätzung der Gutachter und bezifferte die
Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit ebenfalls auf 0% und in einer
leichten, den Ressourcen angepassten Tätigkeit auf 70%.
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Infolge des Wegzugs ins Ausland stellte die nun zuständige IV-Stelle für
Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) mit Schreiben vom
13. Juli 2005 den unveränderten Invaliditätsgrad von 47% und die
Ausrichtung der Viertelsrente und der drei Kinderrenten fest (act. 41).
Mit Eingabe vom 6. Februar 2006 reichte der Versicherte, vertreten durch
R. Schwaller, unter Beilage verschiedener medizinischer Berichte bei der
IV-Stelle ein Revisionsgesuch ein (act. 57).
Der zur Stellungnahme aufgeforderte Dr. L._______, IV-Stellenarzt,
befand am 19. Mai 2006, dass die in den medizinischen Akten
beschriebenen degenerativen Veränderungen der Hals- und
Lendenwirbelsäule mit Verengung und Diskusprotrusionen bereits
anlässlich der MEDAS-Begutachtung bestanden hätten. Eine
Verschlechterung des Gesundheitszustandes sei weder nachgewiesen
noch aus den eingereichten Akten ableitbar. Bei der nächsten
Rentenrevision sei nebst dem Formular E 213 ein orthopädischer und
psychiatrischer Bericht anzufordern (act. 60).
Mit Verfügung vom 6. Juni 2006 trat die IV-Stelle auf das
Revisionsgesuch mit der Begründung, eine relevante Veränderung des
Invaliditätsgrades sei nicht glaubhaft gemacht worden, nicht ein (act. 61).
Mit Eingabe vom 21. Juli 2007 stellte der Versicherte, wiederum vertreten
durch R. Schwaller, ein zweites Gesuch um Erhöhung der Rente. Er
machte im Wesentlichen eine Verschlechterung des
Gesundheitszustandes geltend und bat in Berücksichtigung der neu
eingereichten medizinischen Dokumente um Prüfung des Sachverhaltes,
eventuell seien fachärztliche Abklärungen durchzuführen (act. 66).
Dr. R._______, IV-Stellenarzt, kam in seiner Stellungnahme vom
7. September 2007 zum Schluss, die medizinische Situation habe sich
seit der Rentenzusprechung nicht verändert, weshalb er empfehle, auf
das Revisionsgesuch nicht einzutreten (act. 70).
Auf Aufforderung der IV-Stelle reichte der Versicherte mit Eingabe vom
30. Oktober 2007 verschiedene Unterlagen ein (act. 71-73).
Mit Vorbescheid vom 21. November 2007 erklärte die IV-Stelle, im
Revisionsgesuch sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass sich der
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Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise
verschlechtert habe, weshalb auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten
werden könne (act. 75).
Mit Eingabe vom 27. November 2007 erklärte sich der Versicherte mit
dem Vorbescheid nicht einverstanden und bat um Zustellung der
fachärztlichen Beurteilung des medizinischen Dienstes. Insbesondere
ersuchte er um Bestätigung, dass die von ihm eingereichten
medizinischen Unterlagen dem medizinischen Dienst zur Stellungnahme
vorgelegt worden seien (act. 77).
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2007 teilte die IV-Stelle dem
Versicherten mit, der Vorbescheid sei als nichtig zu betrachten. Eine
Rentenrevision sei für anfangs 2008 geplant, weshalb zusätzliche
medizinische Abklärungen vorgenommen würden. Zudem bestätigte die
IV-Stelle, dass die gesamten ärztlichen Akten ihrem medizinischen Dienst
weitergeleitet worden seien (act. 80).
Auf Aufforderung der IV-Stelle reichte der Versicherte verschiedene
portugiesische Arztberichte ein (act. 81, 84-89).
Dr. R._______, IV-Stellenarzt, führte in seiner Stellungnahme vom
11. Juli 2008 aus, die eingereichten Unterlagen genügten für die
Fallbeurteilung nicht, weshalb weitere Arztberichte anzufordern seien,
namentlich derjenige betreffend die Operation der Diskushernie und das
Formular E 213 (act. 91).
In der Folge wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. Juli
2008 aufgefordert, die fehlenden Unterlagen einzureichen, da das am
20. März 2008 dazu aufgeforderte C._______ in I._______ noch nicht
reagiert habe (act. 83, 92).
Mit Verfügung vom 3. November 2008 teilte die IV-Stelle mit, sie sei nicht
in der Lage, das Revisionsgesuch zu prüfen. In Berücksichtigung der
eingereichten Unterlagen sei eine Änderung des Invaliditätsgrades in
einer für den Anspruch erheblichen Weise nicht glaubhaft gemacht
worden (act. 93).
Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer, vertreten durch R.
Schwaller, mit Eingabe vom 4. Dezember 2008 Beschwerde beim
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Bundesverwaltungsgericht einreichen (BVGer act. 1, Beilage 1). Ebenfalls
mit vom 4. Dezember 2008 datiertem Schreiben erklärte die IV-Stelle die
Verfügung vom 3. November 2008 als nichtig und stellte dem
Beschwerdeführer gleichzeitig die Akten zur Einsicht zu (act. 97).
Das Bundesverwaltungsgericht schrieb die Beschwerde mit Urteil vom
2. März 2009 unter der Dossiernummer C-7826/2008 infolge
Gegenstandslosigkeit ab (act. 106).
Mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 forderte die IV-Stelle Dr.
S._______, IV-Stellenärztin, auf, Stellung zum Revisionsgesuch vom
21. Juli 2007 und den vorhandenen medizinischen Unterlagen zu
nehmen. Dr. S._______ führte in ihrer Beurteilung vom 9. Dezember
2008 aus, der radiologische Befund zeige degenerative Veränderungen
mit einer Diskopathie und einer Diskushernie im Bereich L4-L5 mit
Beeinträchtigungen in den Nervenwurzeln. Aufgrund dieser Symptome
habe eine Intervention am 18. Februar 2008 stattgefunden. Ab diesem
Datum rechtfertige es sich, eine 100%-Arbeitsunfähigkeit für jegliche
Tätigkeiten anzunehmen. Prinzipiell sei jedoch davon auszugehen, dass
kurz- bis mittelfristig bzw. spätestens nach drei Monaten – ausser bei
Auftreten von Komplikationen – wieder eine Arbeitsfähigkeit für leichte
Tätigkeiten bestehe. Unerlässlich sei jedoch, dass der Operations- und
nach drei Monaten ein Verlaufsbericht des Orthopäden eingeholt würden.
Ohne diese Dokumente sei davon auszugehen, dass eine Besserung
nach drei Monaten eingetreten sei (act. 96, 98).
Mit Eingabe vom 26. November 2008, bei der IV-Stelle eingegangen am
11. Dezember 2008, reichte der portugiesische Sozialversicherungsträger
verschiedene Arztberichte ein (Befundberichte von Dr. A._______ vom
19. September 2008, orthopädischer Bericht von Dr. O._______ vom
17. Juli 2008, psychiatrischer Arztbericht von Dr. F._______ vom
1. August 2008 und das Formular E 213 vom 23. Oktober 2008, act. 99-
102).
Die IV-Stellenärztin, wiederum zur Stellungnahme aufgefordert, führte am
7. Januar 2009 im Wesentlichen aus, zwar nähmen in subjektiver Hinsicht
die Schmerzen zu, in objektiver Hinsicht jedoch zeigten sich wenig
Einschränkungen und Defizite. Deshalb bestehe nach der postoperativen
Rekonvaleszenz weiterhin eine Arbeitsfähigkeit von 70% in einer
Verweisungstätigkeit; jedoch habe vom 18. Februar 2008 (Datum der
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chirurgischen Intervention) bis 17. Juli 2008 (Datum des orthopädischen
Arztberichtes von Dr. O._______) für jegliche Tätigkeiten volle
Arbeitsunfähigkeit bestanden (act. 104).
Mit Vorbescheid vom 17. März 2009 teilte die IV-Stelle mit, es bestünde
weiterhin Anspruch auf eine Viertelsrente (act. 108). Mit Eingabe vom
18. April 2009 liess der Beschwerdeführer erklären, er sei mit dem
Vorbescheid nicht einverstanden. Er machte geltend, der Vorbescheid sei
in keiner Weise begründet, zudem seien ihm wesentliche medizinische
Dokumente nicht zugestellt worden (act. 109). Mit Eingabe vom 14. Mai
2009 reichte der Beschwerdeführer einen portugiesischen Befundbericht
betreffend Magnetresonanzabklärung vom 6. Februar 2009 ein (act. 111).
Dr. S._______, IV-Stellenärztin, befand in ihrer Stellungnahme vom
26. Mai 2009, der Befund zeige, dass im Bereich L4-L5 ein chirurgischer
Eingriff stattgefunden habe und eine cicatrielle Fibrose mit einer
Beeinträchtigung der Wurzel im Bereich L5 rechts bestehe. Dieser
Befund sei deckungsgleich mit demjenigen vom 19. September 2008, und
es fänden sich keine Beweise oder Argumente für eine signifikante
Verschlechterung (act. 113).
Mit Verfügung vom 16. Juni 2009 führte die IV-Stelle aus, die neu
eingereichten medizinischen Unterlagen bestätigten die bekannten
Gesundheitsbeeinträchtigungen und enthielten keine neuen Elemente,
weshalb weiterhin Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe (act. 114).
Mit Eingabe vom 14. Juli 2009 liess der Beschwerdeführer, wiederum
vertreten durch R. Schwaller, Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht einreichen und die Aufhebung der Verfügung
vom 16. Juni 2009 sowie die Zusprechung einer höheren Rente
beantragen; eventualiter seien weitere Abklärungen vorzunehmen.
Zudem seien ihm die beim portugiesischen Sozialversicherungsträger
eingeholten Abklärungsberichte in Orthopädie, Rheumatologie,
Neurologie und Psychiatrie sowie das Formular E 213, der RAD-Bericht
und radiologische Abklärungen aus dem Jahre 2007 zu übermitteln. Er
monierte, die Vorinstanz habe die von ihm zugestellten Arzt- und
Befundberichte übergegangen, auch seien die von ihm selber eingeholten
Abklärungen – ausser dem Bericht von Dr. P._______ – mit keinem
Aktenstück belegt. Im Übrigen machte er geltend, an starken Schmerzen
zu leiden und im Alltag in seiner Mobilität stark eingeschränkt zu sein,
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weshalb ein Wiedereinstieg in eine der Behinderung angepasste Tätigkeit
schwierig sei (BVGer act. 1).
Mit Eingabe vom 23. Oktober 2009 gab der Beschwerdeführer den
Arztbericht von Dr. L._______, Facharzt für Innere Medizin und
Rheumatologie, vom 25. August 2009 zu den Akten (BVGer act. 5).
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 2009 beantragte die
Vorinstanz in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Zusprechung
einer befristeten ganzen Rente vom 1. Mai 2008 bis zum 31. Oktober
2008 (Art. 88a Abs. 2 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die
Invalidenversicherung [IVV, SR 831.201]), die darüber hinaus gestellten
Anträge seien abzuweisen. Zur Begründung führte die Vorinstanz im
Wesentlichen aus, die vom Beschwerdeführer im Rahmen des zweiten
Revisionsgesuches vom 21. Juli 2007 eingereichten ärztlichen
Unterlagen sowie der Bericht vom 6. Februar 2009 seien vom ärztlichen
Dienst sorgfältig geprüft und gewürdigt worden. Dieser habe vom
18. Februar 2008 bis 17. Juli 2008 eine vollständige generelle
Arbeitsunfähigkeit festgestellt. Ab dem 17. Juli 2008 jedoch entsprächen
die objektiven Befunde denjenigen, die anlässlich der MEDAS
Begutachtung im Jahr 2005 festgestellt worden seien. Dementsprechend
betrage die Arbeitsunfähigkeit in leidensangepassten leichten Tätigkeiten
30%. Die vorhandenen Unterlagen erlaubten eine zuverlässige
Beurteilung der medizinischen Situation, weshalb sich eine Begutachtung
nicht als indiziert erweise (BVGer act. 7).
Mit Eingabe vom 20. Januar 2010 hielt der Beschwerdeführer an den mit
der Beschwerde vorgebrachten Rechtsbegehren und Ausführungen
vollumgänglich fest. Mit der Replik reichte er weitere Arztberichte ein
(BVGer act. 11).
Mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2010 wurde der
Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 400.-
bis zum 26. Februar 2010 aufgefordert. Der Kostenvorschuss ging am 29.
Januar 2010 ein (BVGer act. 13, 14).
Mit Schreiben vom 16. Februar 2010 forderte die IV-Stelle die IV-
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Stellenärztin Dr. S._______ zur Stellungnahme zu folgenden
Arztberichten auf: Befundberichte von Dr. L._______ vom 25. August
2009, 14. Dezember 2009 und 20. Januar 2010 sowie MRI-Befund der
LWS von Dr. G._______ vom 21. Dezember 2009 (act. 116).
Dr. S._______ kam in ihrer Stellungnahme vom 23. Februar 2010 zum
Schluss, dass sich die zervikalen und lumbalen Beschwerden im
Vergleich mit früheren Arztberichten eindeutig verschlechtert hätten,
weshalb in Übereinstimmung mit Dr. L._______ mit Wirkung ab 25.
August 2008 (recte: 25. August 2009) in einer Verweisungstätigkeit noch
eine Arbeitsfähigkeit von 40% bestehe (act. 117).
Die Vorinstanz führte in ihrer Duplik vom 1. März 2010 mit Verweis auf
die ärztliche Stellungnahme vom 23. Februar 2010 aus, aufgrund der
duplikweise getroffenen Feststellungen rechtfertige es sich, die Replik als
neues Revisionsgesuch entgegenzunehmen und nach Abschluss des
Beschwerdeverfahrens an die IV-Stelle zur weiteren Prüfung zu
überweisen. Was jedoch den Zeitraum bis zum Erlass der angefochtenen
Verfügung betreffe, bleibe es an den mit der Vernehmlassung vom 29.
Oktober 2009 gemachten Feststellungen und dem Antrag auf teilweise
Gutheissung (befristete ganze Rente vom Mai bis Oktober 2008) (BVGer
act. 16).
Mit Verfügung vom 5. März 2010 wurde der Schriftenwechsel
abgeschlossen (BVGer act. 17).
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit für die
Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 16. Juni 2009.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
zuständig, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31 und Art. 32
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR
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173.32]). Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. Zulässig sind
Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33
VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn
von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG,
SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung
der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur
Beschwerde legitimiert.
1.3. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60
Abs. 1 ATSG, vgl. Art. 52 VwVG). Da der Beschwerdeführer im Übrigen
den einverlangten Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist bezahlt hat,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Streitig und aufgrund der Beschwerdebegehren zu prüfen ist, ob die
Vorinstanz den Antrag auf eine Rentenerhöhung mit Verfügung vom 16.
Juni 2009 zu Recht abgewiesen hat.
Mit Vernehmlassung vom 29. Oktober 2009 beantragt die Vorinstanz in
teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Zusprechung einer
befristeten ganzen Rente von Mai 2008 bis Oktober 2008, da der
Beschwerdeführer vom 18. Februar 2008 bis zum 17. Juli 2008 zu 100%
arbeitsunfähig für jegliche Tätigkeiten sei (Art. 88a Abs. 2 IVV). Der
Beschwerdeführer hingegen verlangt, die Zusprechung der höheren
Rente sei nicht zu befristen und bereits mit Wirkung ab 21. Juli 2007 zu
gewähren.
2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht
(einschliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des
Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen
(Art. 49 VwVG).
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2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212, vgl.
BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
3.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren
anwendbar sind.
3.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen
Übergangsbestimmungen.
Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG
jedoch keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
ATSG anwendbar ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des
ATSG anwendbar, soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des
Bundes dies vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen
des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70)
anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom
ATSG vorsieht.
3.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze anwendbar, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung
vom 16. Juni 2009 in Kraft standen, weiter aber auch solche, die zu
jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft waren, die aber für die Beurteilung
eines allenfalls früher entstandenen Leistungsanspruchs von Belang sind
(BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315 E. 1.2).
3.3. Der Beschwerdeführer ist portugiesischer Staatsangehöriger und
somit Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union,
so dass vorliegend die folgenden Erlasse anwendbar sind: das am 1. Juni
2002 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen
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Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und
ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni
1999 (Freizügigkeitsabkommen, nachfolgend: FZA, SR 0.142.112.681),
sein Anhang II, die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.
Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf
Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend:
Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1) sowie die Verordnung
(EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung
der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (nachfolgend: Verordnung Nr.
574/72; SR 0.831.109.268.11) (vgl. Art. 80a IVG). Das
Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen bis dahin geltenden
bilateralen Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus,
als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA).
Soweit dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt (Art. 8 FZA),
und dessen Ausführungserlasse keine abweichenden Bestimmungen
vorsehen, ist mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen bzw.
abkommensrechtlichen Regelung die Ausgestaltung des Verfahrens
sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen
Invalidenrente grundsätzlich Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung
(BGE 130 V 253 E. 2.4). Daraus folgt, dass die Verwaltung und im
Beschwerdefall das Gericht den Leistungsanspruch des
Beschwerdeführers gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71
grundsätzlich nach den für schweizerische Staatsangehörige geltenden
Regeln zu beurteilen haben.
3.4. Nach der ständigen Rechtsprechung des Schweizerischen
Bundesgerichts sind für die richterliche Beurteilung grundsätzlich die
tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses der angefochtenen
Verfügung massgebend (BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen, THOMAS
LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003,
§ 74 Rz. 20).
Im Rentenrevisionsverfahren ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung als zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer an-
spruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades die letzte
rechtskräftige Verfügung massgeblich, welche auf einer materiellen
Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer
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Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines
Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den
erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (BGE 133
V 108 E. 5.4, vgl. auch BGE 130 V 71 mit Hinweis). Der rechtserhebliche
Sachverhalt wird somit im vorliegenden Revisionsverfahren durch die
Verfügung vom 16. Juni 2005 (act. 39) einerseits und die Verfügung vom
16. Juni 2009 (act. 114) andererseits bestimmt. Es wird daher zu prüfen
sein, ob zwischen dem 16. Juni 2005 und dem 16. Juni 2009 eine
anspruchsbeeinflussende Änderung des Gesundheitszustands
eingetreten ist.
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des
Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im
vorliegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt
werden. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither
verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen
Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit weiteren
Hinweisen).
3.5. Demnach sind im vorliegenden Verfahren die Bestimmungen des
ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006 sowie der zugehörigen
Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSV, SR 830.11) in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IVG-
Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Januar 2008)
anwendbar. Für die Prüfung des Leistungsanspruchs vor dem 31.
Dezember 2007 sind das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2000
sowie die Verordnung in der Fassung vom 11. September 2002
anwendbar (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich
Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5).
3.6. Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in
Kraft seit dem 1. Januar 2008 anwendbar (5. IV-Revision, AS 2007 5129),
bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der
Fassung vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision, AS 2003 3837); ferner seit
dem 1. Januar 2008 die zugehörige Verordnung in der Fassung vom
28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5155) bzw. vom 1. Januar
2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IV-
Revision, AS 2003 3859).
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm seien vertrauensärztliche
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Abklärungsberichte auf dem Fachgebiet der Orthopädie, Rheumatologie,
Neurologie, Psychiatrie und das Formular E 213 nie übermittelt worden.
Der Beschwerdeführer rügt somit sinngemäss eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs.
4.1. Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101, vgl. auch Art. 26 ff.
VwVG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das
rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt
es aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass
von Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen
eingreifen. Dazu gehört insbesondere das Recht der Parteien, sich vor
Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache
zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträge gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,
den Entscheid zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 3/05 vom
17. Juni 2005 E. 3.1.3 und BGE 132 V 368 E. 3.1).
Das Recht angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt – ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst – zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die
Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen
Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst, die Behörde zu einer
Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387
E. 5.1, BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Rechtsprechung kann eine –
nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die
sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann
(BGE127 V 431 E. 3d/aa, BGE 115 V 297 E. 2h). Von einer Rückweisung
der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist
im Sinne der Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren
wären (BGE 116 V 182 E. 3d).
C-4536/2009
Seite 14
4.1.1. Den vorliegenden Akten ist zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer bereits mit Eingaben vom 18. April 2009 und 14. Mai
2009 um Übermittlung der vertrauensärztlichen Abklärungsberichte auf
dem Fachgebiet der Orthopädie, Rheumatologie, Neurologie, Psychiatrie
und das Formular E 213 sowie den Bericht des RAD-Arztes ersucht hat
(act. 109, 111). Aufgrund der Aktenlage ist anzunehmen, dass die
Vorinstanz auf dieses Gesuch nicht reagiert hat und dem
Beschwerdeführer die einschlägigen Akten nicht zugestellt hat. Dadurch
wurde das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers ohne Zweifel
verletzt.
4.1.2. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
welchem volle Kognition zukommt, wurde ein zweiter Schriftenwechsel
durchgeführt, in welchem die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer
mit Verfügung vom 5. November 2009 Gelegenheit gegeben hat,
mitzuteilen, ob er die von der Vorinstanz verlangten Unterlagen erhalten
habe, bzw. ob sein Gesuch als Akteneinsichtsgesuch zu behandeln sei
(BVGer act. 8). Der Beschwerdeführer hat sich innert der gesetzten Frist
nicht dazu geäussert. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist demnach
geheilt. Zu bemerken ist, dass aus prozessökonomischen Gründen eine
Heilung durchaus auch im Interesse des Beschwerdeführers ist.
5.
Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig
gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente bei
einem Grad der Invalidität von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente
bei einem solchen von mindestens 60%, auf eine halbe Rente bei einem
solchen von mindestens 50% und auf eine Viertelsrente bei einem
solchen von mindestens 40%. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts
geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden
Fassung).
5.1. Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen,
werden jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und
gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, was laut
bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine besondere
Anspruchsvoraussetzung darstellt (BGE 121 V 264 E. 6c). Eine
Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer
Bürger und Staatsangehörige der EU, denen bereits ab einem
Invaliditätsgrad von 40% eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie in einem
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Seite 15
Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben – was vorliegend der Fall ist (Art. 29
Abs. 4 IVG).
5.2. Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff
"Invalidität" demnach nicht nach medizinischen Kriterien definiert,
sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132
V 93 E. 4, BGE 110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen
Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw.
Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der
bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten
zu prüfen.
Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG (sowohl in der Fassung vom 6. Oktober 2000, in
Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007 als auch in der
Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008) ist die
Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die
Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann;
nach Abs. 2 dieser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die
für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche
Art und Schwere erreicht hat.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder
geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und
Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1.
Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Mit der 5. IV-Revision hält Art. 7
Abs. 2 ATSG neu fest, dass für die Beurteilung des Vorliegens einer
Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen
Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt
zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Mit
dieser neuen Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, dass eine Rente
erst dann gesprochen wird, wenn die versicherte Person alle zumutbaren
Schritte zur Vermeidung oder Verringerung der Invalidität vorgenommen
hat (BBl 2005 4531).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen
und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im
bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei
C-4536/2009
Seite 16
langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf
oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
5.3. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit
bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
5.4. Zu bemerken ist, dass aufgrund des im gesamten
Sozialversicherungsrechts geltenden Grundsatzes der
Schadenminderungspflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich
dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist
Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und
anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 133 V
508 ff. E. 4, 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am
behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu
entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene
Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf
dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte
Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen
(leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es
unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder
nicht.
5.5. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen,
die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitsschaden zu
beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und
bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im
Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die
Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch
zugemutet werden können. Es sind demnach nicht nur die
Erwerbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in
zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Bei der Bemessung der
Invalidität ist auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktionellen
Behinderung abzustellen, welche nicht zwingend mit dem vom Arzt
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Seite 17
festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstimmen
müssen (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2, BGE 110 V 275 E.
4a [= ZAK 1985 S. 462 E. 4A]).
5.6. Eine Invalidenrente wird von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für
die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn
sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich ändert (Art. 17
Abs. 1 ATSG). Die Invalidenrente ist deshalb nicht nur bei einer
wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch
dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich
gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben. Ein
Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn
eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt
oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 130 V
343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unerheblich ist unter revisionsrechtlichen
Aspekten die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich
gebliebenen Sachverhalts (BGE 112 V 371 E. 2 b mit Hinweisen).
Wird ein Gesuch um Revision eingereicht, ist darin glaubhaft zu machen,
dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den
Anspruch erheblichen Weise geändert hat (Art. 87 Abs. 3 IVV).
5.6.1. Bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit oder der
Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, oder bei einer
Verschlimmerung der Hilflosigkeit oder Erhöhung des
invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes ist die
anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne
wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat (Art. 88a Abs. 2
IVV).
5.6.2. Die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und
Hilflosenentschädigungen erfolgt frühestens vom ersten Tag des zweiten
der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an (Art. 88bis Abs. 2 Bst.
a IVV).
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob zwischen der rentenzusprechenden
Verfügung vom 16. Juni 2005, die auf einer materiellen Überprüfung
beruht (vgl. dazu E. 3.4), und der Verfügung vom 16. Juni 2009 eine
anspruchsbeeinflussende Veränderung eingetreten ist.
C-4536/2009
Seite 18
6.1. Die IV-Stelle Glarus stützte sich beim Erlass der Rentenverfügung im
Wesentlichen auf das Gutachten der MEDAS vom 9. März 2005 und den
RAD-Bericht von Dr. B._______ vom 18. März 2005.
6.1.1. Dem von den Dres. N._______ und D._______ unterzeichneten
polydisziplinären Gutachten mit den integrierten rheumatologischen und
psychiatrischen Fachgutachten sind folgende Diagnosen mit
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen:
1. Chronisches Lumbovertebralsyndrom (unspezifische Schmerzausstrahlung ins
rechte Bein bis in die rechte Grosszehe, DD radikulär intermittierende
Komponente klinisch nicht sicher ausschliessbar, Status nach Hemilaminektomie
L4 rechts am 16.10.02)
2. Chronisches zerebrovertebrales Schmerzsyndrom (leichte degenerative
Veränderungen der unteren HWS [MRI HWS, 08.09.04])
3. Depressive Störung mit somatischem Syndrom, vorwiegend reaktiv bedingt.
Die Gutachter kamen in ihrer Gesamtbeurteilung zum Schluss, dass in
Berücksichtigung des Bewegungsapparates in der angestammten
Tätigkeit als Hilfsmaurer mit Wirkung ab 29. Mai 2002 eine bleibende
100%-ige Arbeitsunfähigkeit bestehe. Körperlich leichte, nicht
rückenbelastende Tätigkeiten seien jedoch im Umfang von 70%
zumutbar. Zu vermeiden seien Tätigkeiten wie repetitives Bücken,
rotatorische Bewegungen des Oberkörpers sowie Überkopfarbeiten.
Ebenfalls seien Tätigkeiten mit repetitivem Ziehen, Stossen oder Heben
von Lasten über 7,5kg nicht möglich. Die Tätigkeiten sollten in
wechselnder Position ohne ausschliessliches Stehen und Gehen
ausgeführt werden. Die 70%-ige Arbeitsfähigkeit beruhe auf einer 30%-
igen Arbeitsunfähigkeit aufgrund der psychischen Erkrankung. Wenn sich
diese nach der erfolgten medikamentösen und psychotherapeutischen
Behandlung verbessert habe, sei aus rheumatologischer Sicht eine 80%
Arbeitsfähigkeit möglich (act. 36).
6.1.2. Dr. B._______ des RAD bestätigte in seiner Stellungnahme vom
18. März 2005 die Einschätzung der Gutachter, wonach der
Beschwerdeführer für die bisherige Tätigkeit als Hilfsmaurer zu 100%
arbeitsunfähig sei, für leichte den Ressourcen angepasste Tätigkeiten
jedoch eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 70% bestehe (act. 37).
C-4536/2009
Seite 19
6.2. Beim Erlass der angefochtenen Verfügung vom 16. Juni 2009 lagen
der Vorinstanz unter anderem folgende ärztliche Berichte und
Stellungnahmen vor:
6.2.1. Dr. L._______, IV-Stellenarzt, erstellte seine Stellungnahme vom
19. Mai 2006 in Berücksichtigung der eingereichten portugiesischen
Arztberichte und Röntgenbefunde (vgl. act. 45-56). Er führte die
Diagnosen chronisches Lumbovertebralsyndrom mit unspezifischer
Schmerzausstrahlung ins rechte Bein bei Status nach Laminektomie L4
rechts, chronisches zerebrovertebrales Schmerzsyndrom bei leicht
degenerativen Veränderungen der unteren Halswirbelsäule und
depressive Störung auf. Dr. L._______ kam zum Schluss, dass die neu
eingereichten Arztberichte inkl. der Röntgenbilder die von ihm genannten
Diagnosen bestätigten, ausser der psychiatrischen Erkrankung.
Insbesondere die degenerativen Veränderungen der Hals- und
Lendenwirbelsäule mit Verengung und Diskusprotrusionen seien
anlässlich der Begutachtung durch die MEDAS bereits beschrieben
worden. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes verbunden
mit einer Erhöhung der funktionellen Einschränkungen könne weder
nachgewiesen noch aus den neuen Dokumenten plausibel gemacht
werden (act. 60). Die Einschätzung des IV-Stellenarztes ist nicht zu
beanstanden.
6.3. Mit dem Revisionsgesuch vom 21. Juli 2007 reichte der
Beschwerdeführer weitere portugiesische Arztberichte und
Röntgenbefunde ein (Arztbericht von Dr. S._______ vom 7. August 2007
[act. 69], Arztbericht von Prof. Dr. E._______ vom 5. September 2006
[act. 62, 65], Befundbericht von Dr. U._______, Radiologe, vom 23.
August 2006 [hinter act. 63], Arztbericht von Dr. P._______, Dienstchef
Neuroradiologie, vom 23. August 2006 [act. 63]). In Berücksichtigung der
Röntgenbefunde, die eine Diskushernie mit Wurzelreizungen im Bereich
L4-L5 zeigten, bezifferte Prof. Dr. E._______ die Arbeitsunfähigkeit auf
50% für jegliche Aktivitäten und berufliche Tätigkeiten. Die Dres.
S._______ und U._______ machten keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit.
6.3.1. Dr. R._______, IV-Stellenarzt, führte in seiner Stellungnahme vom
7. September 2007 aus, der Bericht vom 5. September 2006 stelle
aufgrund des Befundes einer Diskushernie mit Reizungen an der Wurzel
im Bereich L4-L5 eine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit fest, ohne jedoch
neurologische Defizite zu beschreiben, die nicht bereits in früheren
klinischen Befunden erwähnt worden wären. Der Bericht vom 7. August
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Seite 20
2007 spreche von starken Rückenschmerzen mit funktionaler Unfähigkeit.
Eine Diskushernie verursache jedoch keine Rückenschmerzen, sondern
eine Ischialgie, was beim Beschwerdeführer gemäss dem letzten Bericht
nicht der Fall gewesen sei. Somit sei seit der ursprünglichen
Rentenzusprechung keine Verschlechterung der gesundheitlichen
Situation feststellbar (act. 70).
6.3.2. Im Rahmen des Revisionsgesuches reichte der Beschwerdeführer
weitere medizinische Unterlagen ein (Arztbericht von Prof. Dr. E._______
vom 23. April 2008 [act. 88/89], Befundbericht von Dr. P._______,
Neuroradiologe, vom 1. Februar 2008 und Befundbericht von Dr.
M._______, Neuroradiologe, vom 30. Januar 2008 [act. 87]). Der Bericht
von Prof. Dr. E._______ vom 23. April 2008 weist auf den operativen
Eingriff vom 18. Februar 2008 hin und beziffert die Arbeitsunfähigkeit für
jegliche Aktivitäten und Tätigkeiten neu auf 70%.
Dr. R._______ erachtete die eingereichten medizinischen Unterlagen als
nicht ausreichend, um die gesundheitliche Situation zu prüfen (act. 91).
6.3.3. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 forderte die Vorinstanz Dr.
S._______, IV-Stellenärztin, auf, Stellung zur medizinischen Aktenlage zu
nehmen (act. 96).
Die IV-Stellenärztin nannte in ihrer Beurteilung vom 9. Dezember 2008
die Diagnosen chronische Rückenschmerzen mit Radikulopathie rechts
L5, Status nach Laminectomie L4 rechts, Diskushernie L4-L5 rechts,
Osteochondrose im Bereich L3-L4 und L4-L5 sowie reaktive Depression.
Des Weiteren führte Dr. S._______ aus, aufgrund der degenerativen
Veränderungen mit einer Diskopathie und einer Diskushernie im Bereich
L4-L5 mit Beeinträchtigungen in den Nervenwurzeln sei am 18. Februar
2008 eine chirurgische Intervention durchgeführt worden. Im Gegensatz
zu Prof. Dr. E._______, der von einer 70% Arbeitsunfähigkeit
ausgegangen war, bezifferte die IV-Stellenärztin die Arbeitsunfähigkeit für
jegliche Tätigkeiten auf 100%. Jedoch sei davon auszugehen, dass der
Versicherte kurz- bis mittelfristig bzw. spätestens nach drei Monaten –
ausser bei Auftreten von Komplikationen – wieder für leichte Tätigkeiten
arbeitsfähig sei. Unerlässlich sei jedoch, dass der Operations- und nach
drei Monaten ein Verlaufsbericht des Orthopäden eingeholt würden.
Ohne diese Dokumente sei davon auszugehen, dass eine Besserung
nach drei Monaten eingetreten sei (act. 98).
C-4536/2009
Seite 21
Die IV-Stellenärztin setzte sich in ihrer Stellungnahme nicht mit der
unterschiedlichen Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit durch Prof.
E._______ auseinander. Ebenso äusserte sie sich nicht zu einer
möglichen vorangegangenen Verschlechterung des
Gesundheitszustandes vor der Operation vom 18. Februar 2008.
6.3.4. Am 26. November 2008 reichte der portugiesische
Sozialversicherungsträger verschiedene portugiesische Arztberichte ein
(Formular E 213 [datiert 23. Oktober 2008, Stempeldatum 26. November
2008]; zwei gestützt auf vier Röntgenaufnahmen vom 19. September
2008 erstellte Befundberichte [beide undatiert] von Dr. A._______,
Neuroradiologe; psychiatrischer Befundbericht von Dr. F._______ vom
1. August 2008; orthopädischer Befundbericht von Dr. O._______ vom
17. Juli 2008 [act. 99-102]).
Im Formular E 213 wird die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit
ohne nähere Begründung auf 50% beziffert. Zur Arbeitsunfähigkeit in
Verweisungstätigkeiten werden keine Angaben gemacht. Auch fällt auf,
dass das Formular nicht vollständig ausgefüllt ist, weshalb nicht darauf
abgestellt werden kann (act. 102).
In den gestützt auf die Röntgenaufnahmen vom 19. September 2009
erstellten radiologischen Befundberichten stellte Dr. A._______ unter
anderem Protrusionen und Osteophyten in den Bereichen C3-C4, C4-C5,
C5-C6, C6-C7 fest; insbesondere C5-C6 sei praktisch
zusammengebrochen – "està praticamente colapsado"; im Bereich C3-C4
zeigten sich beidseitig foraminale Stenosen; im Bereich L4-L5 sei eine
Laminektomie durchgeführt worden; beim Duralsack sei eine intensive
Fibrose feststellbar; im Bereich L3-L4 und L4-L5 fänden sich
Protrusionen; unauffällig seien die vertebralen Weichteile (act. 100).
Dr. F._______ kommt in ihrem psychiatrischen Befundbericht vom
1. August 2008 zum Schluss, dass sich keine psychiatrische
Symptomatologie mehr fände (nicht paginiert).
In Berücksichtigung der Röntgenaufnahmen der Lenden- und
Halswirbelsäule vom 19. September 2008 sowie der Elektromyographie
vom 24. Juli 2008 kommt Dr. O.________ in seinem orthopädischen
Befundbericht zum Schluss, dass aufgrund der chronischen
Wurzelneuralgie im Lendenwirbel- und Halswirbelbereich eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit bestehe.
C-4536/2009
Seite 22
Angaben zu einer möglichen Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeit
macht Dr. O._______ nicht. Zu bemerken ist, dass der Befundbericht vom
17. Juli 2008 datiert, wobei die Ziffer 8 handschriftlich korrigiert ist und
sich Dr. O._______ explizit auf Untersuchungsergebnisse vom 24. Juli
2008 und 19. September 2008 bezieht (nicht paginiert). Auf den Bericht
kann nicht abgestellt werden.
6.3.5. Wiederum zur Stellungnahme aufgefordert, wiederholte Dr.
S._______ in ihrer Beurteilung vom 7. Januar 2009 im Wesentlichen die
bereits mit der Stellungnahme vom 9. Dezember 2008 gemachten
Ausführungen. Ergänzend führte sie aus, trotz der chirurgischen
Intervention klage der Beschwerdeführer weiterhin über Schmerzen. Der
klinische Befund zeige jedoch einen selbständigen Gang ohne Gehhilfe,
Hinken oder Muskelschwäche. Betreffend die im orthopädischen Bericht
erwähnte posttraumatische Störung und die Epilepsie sei darauf
hinzuweisen, dass sich im psychiatrischen Bericht keine Anzeichen auf
eine posttraumatische Störung fänden. Ebenfalls werde in keinem
Arztbericht eine Epilepsie erwähnt. Abschliessend hielt die IV-
Stellenärztin fest, auch wenn in subjektiver Hinsicht die Schmerzsituation
zunehme, zeigten sich in objektiver Hinsicht wenig Einschränkungen und
Defizite. Deshalb liege nach der postoperativen Rekonvaleszenz in einer
Verweisungstätigkeit weiterhin eine Arbeitsfähigkeit von 70% vor; vom 18.
Februar 2008 (Datum der chirurgischen Intervention) bis zum 17. Juli
2008 (Untersuchungsdatum durch Dr. O._______ bestehe für jegliche
Tätigkeiten eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit (act. 104).
Dr. S._______ nimmt insbesondere Stellung zu den Beeinträchtigungen
im Lendenwirbelbereich, setzt sich jedoch nicht mit den festgestellten
Beeinträchtigungen im Halswirbelsäulenbereich wie den Protrusionen und
Osteophyten auseinander. Insbesondere fällt auf, dass im Vergleich mit
dem Gutachten der MEDAS vom 9. März 2005 Dr. A._______ neu auch
auf Protrusionen im Bereich C3-C4 und C4-C5 hinweist. Während im
MEDAS-Gutachten nur leichte degenerative Veränderungen im Bereich
C5-C6 und C6-C7 festgestellt wurden, wies Dr. A._______ darauf hin,
dass der Bereich C5-C6 praktisch kollabiert sei. Der Einschätzung von
Dr. S._______ kann somit nicht gefolgt werden.
6.3.6. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens reichte der
Beschwerdeführer einen weiteren Arztbericht, datiert vom 6. Februar
2009, ein (act. 110). In ihrer Stellungnahme vom 26. Mai 2009 kam die
IV-Stellenärztin zum Schluss, dass der neu eingereichte Befundbericht
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Seite 23
keine neuen Elemente aufweise, sondern mit dem Bericht vom
19. September 2008 (vgl. act. 100) deckungsgleich sei (act. 113).
Im Bericht vom 19. September 2008 wird auf Foramine und Protrusionen
im Bereich C3-C4 hingewiesen. Der Bericht vom 6. Februar 2009 erwähnt
jedoch insbesondere Foramine im Bereich L4-L5. Die IV-Stellenärztin hat
sich mit diesen Unterscheidungen nicht auseiandergesetzt.
6.4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte der
Beschwerdeführer weitere Arztberichte ein (Befundberichte von Dr.
L._______, Facharzt für Innere Medizin/Rheumatologie vom 25. August
2009, 14. Dezember 2009 und 20. Januar 2010 sowie MRI-Befund der
LWS von Dr. G._______ vom 21. Dezember 2009, vgl. BVGer act. 5, 11).
Dr. L._______ kam in seinem ausführlichen Bericht vom 25. August 2009
zum Schluss, seit der Begutachtung im Jahr 2004 und der Rückkehr nach
Portugal im Jahr 2005 habe sich die gesundheitliche Situation deutlich
verschlechtert. Die Rezidivhernie L4/L5 mit Kompression der
Nervenwurzel L5 habe im Februar 2008 eine erneute Diskektomie nötig
gemacht, ohne dass jedoch eine wesentliche Linderung der Beschwerden
habe erzielt werden können. Die lumbale Rückensituation sei durch
konstante Schmerzen im Operationsbereich sowie durch die häufigen
Blockierungen/Exazerbationen und Ausstrahlung in die rechte untere
Extremität im Sinn einer radikulären Reizsymptomatik gekennzeichnet.
Die MRI-Kontrolle im Februar 2009 weise auf eine Kompression der
Wurzel L5 auf der rechten Seite durch das Narbengewerbe sowie eine
foraminale Kompression der Wurzel L4 auf der rechten Seite hin. Diese
Befunde korrelierten mit den Angaben des Beschwerdeführers und der
klinischen Untersuchung mit erheblicher Einschränkung der
Beweglichkeit der LWS und massiver Druckdolenz im Operationsbereich.
Da die radikuläre Reizsymptomatik nur intermittierend auftrete, habe
anlässlich der Untersuchung lediglich eine Hyperästhesie/Dysästhesie im
Sinn einer Beeinträchtigung der Nervenbahnen festgestellt werden
können. Aus rheumatologischer Sicht sei die Ausübung einer leichten
angepassten Tätigkeit im Umfang von mehr als 40% nicht mehr möglich
(BVGer act. 5).
Im Bericht vom 14. Dezember 2009 weist Dr. L._______ erneut darauf
hin, dass einerseits die im Jahr 2004 bereits festgestellten
Veränderungen der HWS signifikant zugenommen hätten (Diskushernie
C5/C6), andererseits fänden sich aktuell Veränderungen, die erstmals
C-4536/2009
Seite 24
diagnostiziert werden konnten, wie beispielsweise die breitbasige
Diskushernie C3/C4 nach medial linksbetont mit Duralsackkompression
sowie die Diskusprotrusion C6/C7 nach medial linksbetont mit
Duralsackeinstellung. Die Zunahme der Symptome trotz Erhalt der
Beweglichkeit sei sehr gut mit den radiologischen Befunden zu
begründen. Diese neuen Erkenntnisse – im Gutachten aus dem Jahr
2004 sei von leichten degenerativen Veränderungen der HWS die Rede
gewesen – sowie die zunehmenden Beschwerden gälten als neue
Gesichtspunkte, die eine Revision des Invaliditätsgrades rechtfertigten.
Im Bericht vom 20. Januar 2010 bestätigt Dr. L._______, dass bei der am
21. Dezember 2009 durchgeführten MRI-Untersuchung der LWS im
Vergleich zur Voruntersuchung vom 6. Februar 2009 neue Erkenntnisse
feststellbar seien (BVGer act. 11).
Auch wenn Dr. L._______ seine Arztberichte in Berücksichtigung der
Anamnese und der vorhandenen Röntgenbefunde erstellt und ausführlich
Stellung zur gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers
genommen hat, kann nicht voll und ganz auf diese Berichte abgestellt
werden, da Dr. L._______ den zeitlichen Verlauf der Verschlechterung
des Gesundheitszustandes und der entsprechenden Arbeitsfähigkeit nicht
präzisiert hat.
6.4.1. Dr. S._______, erneut zur Stellungnahme aufgefordert, stellte in
ihrer Beurteilung vom 23. Februar 2010 eine deutliche Verschlechterung
der zervikalen und lumbalen Beschwerden und Befunde im Vergleich mit
den früheren Dokumenten fest. Neu würden die Diagnosen Diskushernie
C3-C4 mit Duralsackkompression und Diskusprotrusion C6/C7 genannt.
Der MRI Befundbericht weise auf eine Verengung im Bereich L3-L4 und
L4-L5 mit beidseitigen Foramen im Bereich L3-L4 und L4-L5 vor allem
rechts mit cicatrieller Fibrose, diskalen Protrusionen mit Kompression der
Wurzel L3-L4 hin. Unter diesen Umständen stimme sie Dr. L._______ zu,
der die Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit ab 25. August 2009
(Datum des ersten Berichts) auf 40% beziffere (act. 117).
Die IV-Stellenärztin geht fälschlicherweise davon aus, dass Dr.
L._______ lediglich nach Erlass der angefochtenen Verfügung bzw. nach
dem 25. August 2009 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes
festgestellt habe. Wie unter E. 6.4 ausgeführt, hat Dr. L._______ seit der
Begutachtung im Jahr 2004 und der Rückkehr nach Portugal im Jahr
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2005 gesamthaft eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes
festgestellt.
6.5. Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass es sich
aufgrund der aktuellen Aktenlage kein hinreichendes Bild machen kann,
ab wann eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten
ist und in welchem Ausmass sich eine allfällige Verschlechterung auf die
Arbeitsfähigkeit insbesondere in Verweisungstätigkeiten auswirkt. Der
Sachverhalt erweist sich demnach als ungenügend abgeklärt.
6.6. Die Beschwerde ist somit im Sinn der vorstehenden Erwägungen
gutzuheissen, und die Verfügung vom 16. Juni 2009 ist aufzuheben. Die
Sache ist zur ergänzenden Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat insbesondere abzuklären, ab
wann eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten ist
und den Beschwerdeführer daraufhin begutachten zu lassen, inwiefern
sich die gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf die Arbeitsfähigkeit in
Verweisungstätigkeiten auswirken; bei Bedarf hat sie einen
Einkommensvergleich durchzuführen und anschliessend neu zu
verfügen.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
7.1. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der
unterliegenden Partei aufzuerlegen. Eine Rückweisung gilt praxisgemäss
als Obsiegen, weshalb dem Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten
auferlegt werden. Der bereits geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.- ist
dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Vorinstanzen werden keine
Verfahrenskosten auferlegt.
7.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren umfasst die Kosten der
Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE).
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Die Entschädigung der nichtanwaltlichen Vertreterin des
Beschwerdeführers wird mangels Einreichung einer Kostennote unter
Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwandes auf
pauschal Fr. 1'800.- (inkl. Auslagen) festgesetzt (Art. 14 VGKE) und
gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG der Vorinstanz auferlegt. Nicht zu
entschädigen ist die Mehrwertsteuer (Art. 5 des Mehrwertsteuergesetzes
vom 2. September 1999 [MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. c
MWSTG; Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom
16. Juni 2009 wird aufgehoben. Die Sache wird zur ergänzenden
Abklärung im Sinn von E. 6.6 an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer
bereits geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.- wird nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.-
(inkl. Auslagen) zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– BVG-Sammelstiftung SwissLife (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Sabine Uhlmann
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben
sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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