C-4626/2008 - Abteilung III - Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung - Zustimmung zur Erteilung der Niederlassungsbewilli...

Abtei lung II I
C-4626/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 3 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richterin Marianne Teuscher, Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.
G._______,
vertreten durch
Fürsprecher Peter Huber, Belpstrasse 16, Postfach 6626,
3001 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Zustimmung zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung
im Rahmen des Familiennachzugs.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4626/200830
Sachverhalt:
A.
Der aus der Türkei stammende G._______ (geb. 1962, nachfolgend
Beschwerdeführer) reiste am 8. Juli 1998 in die Schweiz ein und stellte
in der Folge ein Asylgesuch. Seine damalige Ehefrau – von der er sich
am 19. November 1999 scheiden liess – sowie seine 10 Kinder blieben
in der Türkei zurück. Am 12. Juli 2000 heiratete er eine Schweizer Bür-
gerin (geb. 1942), worauf er eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. In der
Folge zog er sein Asylgesuch zurück. Seit Mai 2005 ist er im Besitz
einer Niederlassungsbewilligung.
B.
Am 20. bzw. 26. Juni 2006 ersuchte der Beschwerdeführer bei den Ein-
wohnerdiensten der Stadt Thun um Familiennachzug für seine vier
jüngsten Kinder A._______ (geb. 5. Januar 1989), M._______ (geb. 1.
Januar 1991), I._______ (geb. 9. September 1995) und B._______
(geb. 28. August 1997). Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 28. Juli
2006 abgewiesen.
C.
Nachdem der Beschwerdeführer den Entscheid mit Rechtsmitteleinga-
be vom 25. August 2006 bei der Polizei- und Militärdirektion des Kan-
tons Bern (nachfolgend POM) angefochten hatte, wies diese die Be-
schwerde mit Entscheid vom 16. Februar 2007 ab. In der Folge erhob
er am 21. März 2007 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kan-
tons Bern. Dieses hiess die Rechtsmitteleingabe mit Urteil vom 5. Mai
2008 gut. Die Einwohnergemeinde Thun wurde angewiesen, den vier
Kindern des Beschwerdeführers eine Niederlassungsbewilligung zu
erteilen.
D.
Nach Überweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz verweigerte
diese mit Verfügung vom 6. Juni 2008 die beantragte Zustimmung zum
Familiennachzug und zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 10. Juli 2008 beantragt der Beschwerde-
führer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzli-
chen Verfügung und die Zustimmung zur Erteilung der Niederlas-
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sungsbewilligung im Rahmen des Familiennachzuges für A._______,
M._______, I._______ und B._______.
F.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 12. September
2008 die Abweisung der Beschwerde.
G.
Mit Replik vom 24. Oktober 2008 hält der Beschwerdeführer an seinen
Begehren und der Begründung fest.
H.
Mit Eingabe vom 28. Juli 2009 aktualisierte der Beschwerdeführer den
Sachverhalt in Bezug auf seine Söhne A._______ und M._______.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt; als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 aufgeführten Behörden. Darunter fal-
len Verfügungen der Vorinstanz betreffend Zustimmung zur Erteilung
bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung. Das Bundesverwal-
tungsgericht entscheidet endgültig, soweit nicht die Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht
(vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts ande-
res bestimmt.
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1.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist daher einzutreten (vgl. Art. 49 ff. VwVG).
2.
Am 1. Januar 2008 trat das neue Bundesgesetz vom 16. Dezem-
ber 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20)
mit den dazugehörigen Ausführungsverordnungen in Kraft, darunter
die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201), welches das ehemalige Bundes-
gesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder (ANAG, BS 1 121; vgl. zum vollständigen Quellennachweis
Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) abgelöst hat. Ebenso wurde gemäss
Art. 91 Ziff. 2 VZAE die ehemalige Verordnung vom 20. April 1983 über
das Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht (nachfolgend: Zustim-
mungsverordnung, AS 1983 535) aufgehoben. Altrechtliche Zuständig-
keiten bleiben davon unberührt, wenn sie unter der Geltung des alten
Rechts begründet wurden (perpetuatio fori; vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-7842/2008 vom 23. April 2009 E. 3.1). Gemäss
Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt zudem auf Gesuche, die – wie in casu – vor
dem Inkrafttreten des AuG eingereicht wurden, das zu diesem Zeit-
punkt geltende materielle Recht anwendbar.
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt wer-
den, sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz ver-
fügt hat (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003 sowie etwa Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-129/2006 vom 21. Januar 2009 E. 3 mit Hinwei-
sen).
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4.
Grundsätzlich sind die Kantone für die Erteilung und Verlängerung von
Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen zuständig (Art. 15 Abs.
1 und Abs. 2 ANAG). Vorbehalten bleibt aber die Zustimmung der Vor-
instanz zu bewilligungsgewährenden Entscheiden, wenn das Auslän-
derrecht eine solche für notwendig erklärt (vgl. Art. 18 Abs. 3 ANAG).
So bedarf es unter anderem der Zustimmung der Vorinstanz, wenn be-
stimmte Gruppen von Ausländerinnen und Ausländern im Interesse
der Koordination der Praxis der Zustimmungspflicht unterstellt werden
(vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. a Zustimmungsverordnung). Weiter ist die Zu-
stimmung erforderlich, wenn das BFM für die Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung an eine Ausländerin oder einen Ausländer die Unter-
breitung im Einzelfall (gestützt auf Art. 1 Abs. 1 Bst. c Zustimmungs-
verordnung) verlangt oder die kantonale Ausländerbehörde es als
zweckmässig erachtet, die Zustimmung vom BFM einzuholen (vgl.
BFM-Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Ar-
beistmarkt [ANAG-Weisungen], 3. Aufl., Bern 2006, Ziff. 132.3 Bst. b).
Eine Bindung an die kantonale Beurteilung besteht hingegen nicht.
Dies gilt selbst dann, wenn auf kantonaler Ebene ein Gericht auf Ertei-
lung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erkannt hat (vgl.
grundlegend BGE 127 II 49 E. 3 S. 51 ff.; ferner Entscheid des EJPD
vom 15. April 2005 E. 12 in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 69.76). Es ist somit – entgegen den Ausführungen des Be-
schwerdeführers (vgl. Beschwerde vom 10. Juli 2008 S. 5 f.) – nicht zu
beanstanden, dass der Bund im Zustimmungsverfahren sein Ermes-
sen an die Stelle des Kantons setzt. Davon zu unterscheiden ist hinge-
gen die Frage der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts (vgl. dazu
E. 11.1).
5.
5.1 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als die Behörde
grundsätzlich die Pflicht hat, den rechtserheblichen Sachverhalt von
Amtes wegen zu ermitteln (Art. 12 VwVG). Kommt hingegen die Behör-
de bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, die Akten
erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts, kann sie auf die Erhebung weiterer Beweise ver-
zichten, ohne durch diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch
auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR
101) zu verletzen (vgl. dazu BGE 124 V 90 E. 4b S. 94). Es ist somit –
bei umfassend dokumentierter und dem Beschwerdeführer bekannter
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Aktenlage – grundsätzlich nicht davon auszugehen, die Vorinstanz
müsse zur korrekten Feststellung des Sachverhalts weitere Beweise
erheben.
5.2 Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer, ihm sei das rechtliche
Gehör vor Erlass der Verfügung nicht gewährt worden.
5.2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Recht-
sprechung aus Art. 29 Abs. 2 BV ableiten und wie er sich für das Bun-
desverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine
Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien,
worunter u.a. auch das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhö-
rung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG) fällt, das für die Prozessparteien regel-
mässig im Vordergrund steht und den Betroffenen einen Einfluss auf
die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Dabei kommt
der von einem Verfahren betroffenen Person der Anspruch zu, sich
vorgängig zu allen wesentlichen Punkten einer behördlichen Anord-
nung, welche die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes
betreffen, zu äussern und von der betreffenden Behörde alle dazu not-
wendigen Informationen zu erhalten (vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2).
5.2.2 Auf den Gehörsanspruch als solchen kann nicht verzichtet wer-
den. Ob das rechtliche Gehör gewährt wurde, ist im Beschwerdever-
fahren von Amtes wegen zu überprüfen (vgl. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄ-
NER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 130).
5.2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine
Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Dieser Grundsatz wird allerdings dadurch relativiert, als
dass die Verletzung des Gehörsanspruchs gegebenenfalls durch die
Rechtsmittelinstanz geheilt werden kann. Eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs ist nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ausnahms-
weise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Partei die Mög-
lichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur frei-
en Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche der
unteren Instanz hätten unterbreitet werden können. Von der Rückwei-
sung der Sache an die Verwaltung zur Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs kann in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensöko-
nomie dann abgesehen werden, wenn die Rückweisung zu einem "for-
malistischen Leerlauf" und damit zu einer unnötigen Verlängerung des
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Verfahrens führen würde (BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; BGE 132 V
387 E. 5.1 S. 390 und ebenso bereits BGE 116 V 182 E. 1b S. 185 f.
mit Hinweisen sowie E. 3d S. 187). Nach in der Lehre vertretener Auf-
fassung fällt eine Heilung dabei nur in Fällen nicht besonders schwer-
wiegender Verletzungen von Parteirechten in Betracht (vgl. BERNARD
WALDMANN / JÜRG BICKEL, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, Zürich 2009, N 115 f. zu Art. 29; PATRICK SUTTER, in:
Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 21 ff. zu Art. 29; ANDRÉ MOSER / MICHAEL
BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Lausanne/Zürich/Bern 2008, Rz. 3.112). Demgegenüber hat
das Bundesgericht in jüngeren Entscheiden die eben dargelegten
Grundsätze auch im Zusammenhang mit schwerwiegenden Verletzun-
gen des rechtlichen Gehörs anwendbar erklärt und damit grundsätz-
lich die Auffassung vertreten, auch solche Verletzungen seien einer
Heilung zugänglich (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; BGE 132 V
387 E. 5.1 S. 390).
5.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfah-
ren über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien
Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt, womit die grund-
sätzliche Voraussetzung für die (ausnahmsweise) Heilung der Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gegeben ist. Eine Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz hätte eine unnötige Verlängerung
des Verfahrens zur Folge. Abgestützt auf die neuere bundesgerichtli-
che Rechtsprechung kann somit auch die in casu als schwerwiegend
zu qualifizierende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ge-
heilt werden.
6.
6.1 Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde im Rah-
men der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland
nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Nieder-
lassung. Es besteht demnach grundsätzlich kein Anspruch auf Ertei-
lung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, die
ausländische Person oder ihre in der Schweiz lebenden Angehörigen
könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines
Staatsvertrages berufen (BGE 135 II 1 E. 1.1 S. 3 f. mit Hinweis).
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6.2 Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder von Auslän-
dern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug
in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zu-
sammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Die Kinder des Be-
schwerdeführers – welcher über eine Niederlassungsbewilligung ver-
fügt – waren zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, auf den es im
Rahmen von Art. 17 Abs. 2 ANAG für die Geltendmachung des An-
spruchs ankommt (BGE 133 II 6 unpubl. E. 1.1.1; BGE 129 II 249 E.
1.2 S. 252; BGE 129 II 11 E. 2 S. 13; BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f. mit
Hinweis), noch nicht 18 Jahre alt. Der streitige Rechtsanspruch kann
daher heute noch geltend gemacht werden.
6.3 Der Familiennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG
bezweckt, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Sind die El-
tern jedoch getrennt bzw. geschieden und hält sich ein Elternteil in der
Schweiz, der andere im Ausland auf, kann nicht von einer Zusammen-
führung der Gesamtfamilie ausgegangen werden. Ein bedingngsloser
Anspruch auf Nachzug der Kinder wäre in solchen Fällen nicht mehr
mit dem Gesetzeszweck vereinbar (BGE 133 II 6 E. 3.1; BGE 129 II 11
E. 3.1 S. 14 f., 126 II 329 E. 2b S. 331). Vielmehr setzt das Recht auf
Familiennachzug voraus, dass bedeutsame Veränderungen der Um-
stände – vornehmlich familiärer Natur (z.B. Veränderungen der Betreu-
ungsmöglichkeiten) – stattgefunden haben, welche den Nachzug in die
Schweiz als notwendig erscheinen lassen. Wurde nach früherer bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung zudem verlangt, dass eine vorran-
gige Beziehung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil be-
steht (BGE 118 Ib 153 ff.), so findet dieses Kriterium nach neuer
Rechtsprechung keine Anwendung mehr (Urteil des Bundesgerichts
2C_240/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.1).
6.4 Nicht erreicht ist jedoch das gesetzgeberische Ziel, das familiäre
Zusammenleben zu ermöglichen, wenn der in der Schweiz niederge-
lassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses
erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine
Ausnahme von dieser Praxis kann nur gelten, wenn die
Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach
Jahren hergestellt wird. Es werden hohe Beweisanforderungen gestellt
(BGE 129 II 249 E. 2.1). Nicht zu beanstanden ist die Verweigerung
einer Bewilligung, wenn die Familientrennung von den Betroffenen
ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung
der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen
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bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die
Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht
behördlich verhindert wird (BGE 133 II 6 E. 3.3 mit Hinweisen).
7.
Art. 8 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und der in-
haltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 BV garantieren den Schutz des
Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Zusammenhang mit
einer fremdenpolizeilichen Bewilligung berufen, wer nahe Verwandte
(Ehegatte, minderjährige Kinder) mit einem gefestigten Anwesenheits-
recht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, Anspruch
auf Verlängerung der befristeten Aufenthaltsbewilligung) oder selbst
ein solches Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, sofern die familiäre
Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 133 II 6
E. 3.1 S. 10, BGE 130 II 281 E. 3.1). Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV verschaffen jedoch keine über Art. 17 Abs. 2 ANAG hinaus-
gehenden Ansprüche. Im Übrigen können sich die inzwischen volljäh-
rig gewordenen Söhne des Beschwerdeführers A._______ (geb.
5. Januar 1989) und M._______ (geb. 1. Januar 1991) nicht mehr auf
diesen Anspruch berufen, da hierfür auf den heutigen Zeitpunkt
abzustellen ist (BGE 130 II 137 E. 2.1, BGE 120 Ib 257 E. 1f. S. 262).
8.
8.1 Für das kantonale Verwaltungsgericht steht fest, dass die Ex-Ehe-
frau des Beschwerdeführers im Herbst 2006 weggezogen sei und sich
die Beziehungsintensität der Kinder aus diesem Grund zwischenzeit-
lich auf den Beschwerdeführer verlagert habe. Aus den Akten seien
zudem keine Anhaltspunkte erkennbar, wonach die Ex-Ehefrau seit ih-
rem Wegzug im Herbst 2006 trotz räumlicher Distanz einen gewichti-
gen Beitrag zur Betreuung der Kinder leisten würde. Auch bestünden
keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ex-Ehefrau eine Rückkehr zu ih-
ren Kindern in Betracht ziehen würde. Eine Änderung der Betreuungs-
verhältnisse sei damit gegeben.
8.2 Die Vorinstanz verneint das Vorliegen einer vorrangigen familiären
Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern in der Türkei
und hält die von ihm geltend gemachten Vorbringen bezüglich der ver-
änderten Betreuungssituation insgesamt für nachgeschoben, konstru-
iert und unglaubhaft. Es sei auch nicht erwiesen, dass die Mutter im
Herbst 2006 tatsächlich weggezogen sei. Vielmehr müsse davon aus-
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gegangen werden, die Mutter sei noch immer für die Betreuung der
vier Kinder verantwortlich. Damit könne auch nicht von einer vorrangi-
gen Beziehung der Kinder zu ihrem Vater ausgegangen werden.
9.
Vorerst gilt es auszuführen, dass das Kriterium der vorrangigen Bezie-
hung – wie bereits in E. 6.3 erwähnt – nach neuer Rechtssprechung
des Bundesgerichts nicht mehr zu berücksichtigen ist. Abzustellen ist
lediglich auf bedeutsame Veränderungen der Umstände – wie z.B. Ver-
änderungen der Betreuungsmöglichkeiten – welche den Nachzug in
die Schweiz als notwendig erscheinen lassen (Urteil des Bundesge-
richts 2C_240/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.1). Vor diesem Hintergrund
erübrigt sich in casu eine Prüfung der vorrangigen familiären Bezie-
hung.
10.
Betreffend der Änderung des Betreuungsverhältnisses ist zu klären, ob
im Herkunftsland alternative Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung
stehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, um ein Heraus-
reissen der Kinder aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen ver-
trauten Beziehungsumfeld zu vermeiden. Andererseits lässt sich aus
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 17. Abs. 2 ANAG und
Art. 8 EMRK nicht ableiten, dass der in der Schweiz ansässige El-
ternteil sein Kind erst dann soll nachziehen können, wenn es an einer
alternativen Betreuungsmöglichkeit im Heimatland überhaupt fehlt
(BGE 133 II 6 E. 3.1.2).
10.1 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Jahr
1998 in die Schweiz einreiste und seine Frau und die zehn gemeinsa-
men Kinder in der Türkei zurückliess. Am 19. November 1999 liess er
sich von seiner Frau scheiden. Obwohl das Sorgerecht bereits am
28. November 2000 von der Mutter auf den Beschwerdeführer übertra-
gen wurde, lebten die Kinder noch bis zum Jahr 2006 bei ihrer Mutter.
10.2 Am 26. Juni 2006 reichte der Beschwerdeführer ein Gesuch um
Nachzug seiner vier jüngsten Kinder ein und machte geltend, die Mut-
ter sei einverstanden, dass er die Kinder zu sich in die Schweiz hole.
Einer dem Gesuch beigelegten persönlichen Erklärung der Ex-Ehefrau
ist zu entnehmen, dass sich diese über fehlende moralische Unterstüt-
zung beklagte. In der Beschwerde an die POM vom 25. August 2006
führte der Beschwerdeführer hingegen aus, der (Haupt-)Grund für die
Zustimmung der Ex-Ehefrau zum Nachzug der Kinder in die Schweiz
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sei ihre Krankheit, an der sie seit geraumer Zeit leide. Es sei bei ihr ein
"P. Ulcus" (Magengeschwür) diagnostiziert worden, welche es ihr nicht
mehr erlaube, sich um die Kinder zu kümmern. In einer Stellungnahme
vom 14. November 2006 machte der Beschwerdeführer geltend, seine
Ex-Ehefrau sei zwecks Betreuung zu ihrer schwer kranken Mutter nach
I._______ gezogen; sie habe den Kontakt zu ihren Kindern und dem
Beschwerdeführer vollends abgebrochen. Es sei denn zu vermuten,
die Ex-Ehefrau leide nebst dem Magengeschwür auch an erheblichen
psychischen Problemen. Zurzeit würden die Kinder durch niemanden
betreut. Der ebenfalls in der Türkei lebende Vater des
Beschwerdeführers (geb. 1929) sei aufgrund seines Alters und
gesundheitlicher Probleme (Beschwerden an der Hüfte und
Bettlägerigkeit infolge Unfalls) nicht in der Lage, die Kinder zu
betreuen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. März 2007
brachte der Beschwerdeführer vor, nach der Scheidung sei es zu einer
stufenweisen Verschärfung des Beziehungs- und Betreuungskonflikts
gekommen: Anfänglich habe sich die Ex-Ehefrau nur über die fehlende
moralische Unterstützung beklagt. Später habe sie sich auch wegen
ihrer Erkrankung aus der Kindererziehung zurückgezogen. Sie habe
zudem auch nicht verkraften können, dass die Kinder selbst den
Wunsch geäussert hätten, zum Beschwerdeführer zu ziehen. Dies
habe sie als Liebesentzug interpretiert. Anlässlich der Inst-
ruktionsverhandlung vom 31. August 2007 vor dem kantonalen Ver-
waltungsgericht erklärte der Beschwerdeführer, es sei ihm seit Som-
mer 2006 bekannt, dass seine Ex-Ehefrau einen neuen Partner habe.
Für ihn sei damit klar gewesen, dass sie die Familie verlassen würde
(Protokoll S. 13). Auch in der Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht vom 10. Juli 2008 wies er darauf hin, dass seine Ex-
Ehefrau seit Oktober 2006 nach S._______ gezogen sei und die
Kinder nicht mehr angemessen betreut seien. Zudem litten die beiden
Söhne A._______ und M._______ wegen der Trennung von ihrem
Vater an einer Persönlichkeitsfehlentwicklung; M._______ hätte
überdies Depressionen. Beide Söhne würden medikamentös
behandelt, M._______ müsse sich zusätzlich monatlichen Kontrollen
unterziehen. Gemäss einem Schreiben des Beschwerdeführers vom
28. Juli 2009 sind die beiden Söhne noch immer in psychiatrischer
Behandlung.
11.
Das BFM interpretiert die obgenannten Ausführungen dahingehend,
die vom Beschwerdeführer geltend gemachte veränderte Betreuungs-
Seite 11
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situation sei gesamthaft in Frage zu stellen. Es würden sich erhebliche
Ungereimtheiten und Unglaubhaftigkeitsmerkmale in den Vorbringen
des Beschwerdeführers finden. Weiter führt die Vorinstanz aus, auffal-
lend sei insbesondere die Intensivierung der Sachverhaltsdarstellung
im Laufe des Verfahrens.
11.1 Das BFM beschränkt sich in seiner Verfügung darauf, die Vorbrin-
gen des Beschwerdeführers in Zweifel zu ziehen. Zum Beleg seiner
Zweifel stützt es sich im Wesentlichen auf den Entscheid der POM
vom 16. Februar 2007 (vgl. Verfügung vom 6. Juni 2008 Ziff. 6). Die
Vorinstanz übersieht jedoch, dass sich das kantonale Verwaltungsge-
richt mit den betreffenden Erwägungen der POM in einem qualifizier-
ten Verfahren auseinandergesetzt hat (Urteil des kantonalen Verwal-
tungsgerichts vom 5. Mai 2008 E. 4.2). Dem Gericht standen dabei
weitergehende Akten zur Verfügung als der POM (Verwaltungsge-
richtsbeschwerde vom 21. März 2007 inkl. Beilagen 1 bis 3, Schreiben
des Beschwerdeführers vom 27. August 2007 inkl. Beilagen 1 bis 12).
Zudem konnte es sich anlässlich der am 31. August 2007 durchgeführ-
ten Instruktionsverhandlung einen persönlichen Eindruck des Be-
schwerdeführers und seiner zwei Söhne X._______ und Y._______
verschaffen, die sich bereits hierzulande aufhalten. Bei dieser
Ausgangslage hätte die Vorinstanz – in der Absicht anders
entscheiden zu wollen – die Pflicht gehabt, weitergehende Ab-
klärungen zu tätigen. Die oben unter E. 5 generell gemachten
Ausführungen zur Beweiserhebung sind damit insofern zu relativieren,
als die Behörden dann verpflichtet sind, weitere Untersuchungen an-
zustellen, wenn die Akten erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der
bisherigen Untersuchung hervorrufen (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 631).
Die Vorinstanz setzte sich jedoch über den verwaltungsgerichtlichen
Entscheid hinweg, ohne weitere Abklärungen zu tätigen oder zu-
mindest qualifizierte – über die von der POM hinausgehende – Vor-
bringen geltend zu machen, welche die Unglaubhaftigkeit der betref-
fenden Ausführungen des Beschwerdeführers belegen könnten.
11.2 In diesem Zusammenhang ist auch zu beanstanden, dass die
vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel betreffend der
(neuen) Wohnsituation der Ex-Ehefrau des Beschwerdeführers und
seiner vier Kinder in der Türkei von der Vorinstanz weitgehend unbe-
achtet blieben: So wirft sie dem Beschwerdeführer in ihrer Verfügung
vom 6. Juni 2008 vor, er sei im Rahmen der Mitwirkungspflicht ver-
pflichtet gewesen, die veränderte (Betreuungs-)Situation nachzuwei-
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sen. Nicht gelten lässt sie die vom Beschwerdeführer diesbezüglich
eingereichte Wohnsitzbescheinigung der Kindsmutter: Jene sei – ge-
mäss Ausführungen der Vorinstanz – nicht auf ihre Echtheit geprüft
und vermöchte überdies nichts daran ändern, dass die neue
Betreuungsituation unglaubhaft dargestellt sei. Auch in der
Vernehmlassung vom 12. September 2008 wird von der Vorinstanz zu
diesem Thema ausgeführt, die eingereichten Beweismittel vermöchten
an ihrer Einschätzung nichts zu ändern, obwohl die im Original sowie
in deutscher Übersetzung vorliegenden Dokumente klar aufzeigen,
dass die Mutter der Kinder seit 26. Oktober 2006 zusammen mit ihrem
Vater in S._______ lebt (vgl. Personendatenblatt von F._______ vom
18. Juni 2008, Bestätigungsschreiben des Quartiervorstehers von
I._______/S._______ vom 19. Juni 2008, Bestätigungsschreiben des
Quartiervorsitzenden vom 18. Juni 2008).
Es gibt denn auch keinen Grund, an der Echtheit der zu den Akten ge-
legten Beweismitteln zu zweifeln. Sämtliche Dokumente – welche wo
nötig in deutscher Übersetzung vorliegen – stehen im Einklang mit den
jeweiligen Aussagen des Beschwerdeführers. Die von der Vorinstanz
geltend gemachten vermeintlichen Widersprüche werden zudem plau-
sibel erörtert (vgl. Replik vom 24. Oktober 2008 lit. b, lit. c). Ganz allge-
mein übergeht die Vorinstanz die von diesen (öffentlichen) Urkunden
ausgehende Beweiskraft. Wollte sie Zweifel daran hegen (vgl. Ziff. 4.2
des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 5. Mai 2008), wäre es an ihr
gelegen, den Nachweis der Unrichtigkeit deren Inhalts zu erbringen
(vgl. zum Ganzen: KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in Waldmann/Weissenberger,
Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N 97 – 101).
11.3 Hinzuweisen ist auch auf das Verhalten des Beschwerdeführers
anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 31. August 2007 vor dem
kantonalen Verwaltungsgericht. Die Aussagen des Beschwerdeführers
– welcher anlässlich der Verhandlung zur wahrheitsgemässen Aussa-
ge ermahnt wurde – sowie seiner beiden Söhne X._______ und
Y._______ als Auskunftspersonen, sind in sich stimmig und wider-
spruchsfrei. Auch stimmen die vom Beschwerdeführer und seinen Söh-
nen gemachten Aussagen miteinander überein. Dies gilt auch für die
bereits in einem früheren Verfahrensstadium getätigten schriftlichen
Vorbringen des Beschwerdeführers.
11.4 Gemäss diesen Ausführungen sieht es das Bundesverwaltungs-
gericht – in Übereinstimmung mit dem kantonalen Verwaltungsgericht
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– als erwiesen an, dass eine Veränderung der Betreuungssituation ab
Sommer/Herbst 2006 eingetreten ist, womit ein Nachzug der Kinder in
die Schweiz grundsätzlich zu bejahen ist.
12.
12.1 Nicht vorgeworfen werden kann dem Beschwerdeführer, dass er
das Gesuch um Familiennachzug für seine vier Kinder erst im Jahre
2006 stellte, nachdem er bereits acht Jahre in der Schweiz gelebt hat.
Das kantonale Verwaltungsgericht hält fest, der Beschwerdeführer
habe seine Kinder erst ab dem Zeitpunkt in die Schweiz nachziehen
wollen, nachdem sich der Wegzug seiner Ex-Ehefrau abzuzeichnen
begann (Urteil vom 5. Mai 2008 E. 6.4). Es ist auch nicht daran zu
zweifeln, dass es dem Beschwerdeführer beim Antrag auf Nachzug
primär um die Zusammenführung seiner Familie geht. Schliesslich
stellt das kantonale Verwaltungsgericht nachvollziehbar dar, es spiel-
ten zwar jeweils auch wirtschaftliche Gründe wie Ausbildung und Beruf
der Kinder beim Nachzug eine Rolle (Urteil vom 5. Mai 2008 a.a.O.).
Dass solche Faktoren in casu ebenfalls mitspielen, ist jedoch aufgrund
des niedrigeren Lebensstandards im Herkunftsland des Beschwer-
deführers verständlich. Vorliegend erscheinen solche Überlegungen in
Anbetracht des veränderten Betreuungsverhältnisses aber klar als
zweitrangig.
12.2 Hinsichtlich der Integration der Kinder ist zu bemerken, dass die-
se betreffend den zwei jüngeren Kindern I._______ (14-jährig) und
B._______ (12-jährig) als unbedenklich erscheint. Bedenken
diesbezüglich bestehen hingegen bei den beiden älteren Söhnen (19-
und 21-jährig). Das kantonale Verwaltungsgericht erwähnt in diesem
Zusammenhang die gelungene Integration der beiden Söhne
Y._______ und X._______, welche auch erst mit 18 bzw. 28 Jahren in
die Schweiz gekommen seien. Von beiden konnte sich das Gericht
anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 31. August 2007 einen
persönlichen Eindruck bilden (Urteil vom 5. Mai 2008 E. 6.4). Dass die
beiden als Erfolgsbeispiel ihren jüngeren Brüdern bei anfänglichen
Integrationsschwierigkeiten zur Seite stehen und sie unterstützen,
gewichtet das kantonale Verwaltungsgericht zu Recht klar als positiv.
Dieser Umstand lässt auch bei den beiden älteren Kindern auf eine
erfolgreiche Integration hoffen.
12.3 Die Kinderbetreuung in der Schweiz wird vom kantonalen Verwal-
tungsgericht nicht in Frage gestellt, wenn sie auch nicht – bezugneh-
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mend auf die Feststellung der Thuner Fremdenpolizeibehörde – als
ideal bezeichnet wird (Urteil vom 5. Mai 2008 E. 6.5). Die Vorinstanz
hat es unterlassen, weitergehende Abklärungen hierzu vorzunehmen.
Das Bundesverwaltungericht stützt sich auf die Einschätzung des kan-
tonalen Verwaltungsgerichts ab und geht schliesslich zudem davon
aus, dass beim Alter der vier Kinder keine besonders engmaschige
Betreuung notwendig sein wird.
12.4 Abschliessend gilt es zu prüfen, ob der Beschwerdeführer finan-
ziell in der Lage wäre, sich und seinen vier nachgezogenen Kinder
Unterhalt zu gewähren. Damit eine Abweisung unter diesem Aspekt
hingegen gerechtfertigt wäre, müsste eine konkrete Gefahr einer fort-
gesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit gegeben sein (BGE
125 II 633 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 2C_448/2007 v. 20. Febru-
ar 2008 E. 3.1). Bezüglich der finanziellen Verhältnisse des Beschwer-
deführers kann auf das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Bern vom 5. Mai 2008 verwiesen werden (E. 6.6). In Anbetracht des
Umstands, dass auch die in der Schweiz lebenden Söhne X._______
und Y._______ den Beschwerdeführer mit je Fr. 1'500.-- unterstützen
würden – womit sich die Ehefrauen der Söhne einverstanden erklären
– verblieben diesem Fr. 6'000.-- (inkl. der zugesagten Unterstützung
durch die Söhne) pro Monat. Der Beschwerdeführer wäre somit auf die
finanzielle Unterstützung seiner Söhne angewiesen. Ob der finanzielle
Unterhalt der vier Kinder – insbesondere im Hinblick auf eine Ände-
rung der beruflichen oder privaten Situation der Brüder X._______ und
Y._______ – längerfristig gewährleistet wäre, ist somit fraglich. Diese
Bedenken können jedoch noch nicht die Annahme einer konkreten Ge-
fahr der fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit rechtferti-
gen. Dies umso mehr, als anzunehmen ist, dass die beiden Söhne
A._______ und M._______ nach einer gewissen Zeit in der Schweiz
eine Erwerbstätigkeit finden und zusätzlich zum Lebensunterhalt der
Familie beitragen können. Zu Recht verweist das kantonale Verwal-
tungsgericht zudem auch auf Art. 63 Abs. 1 Bst. c AuG, welcher der
zuständigen Behörde erlauben würde, dem Beschwerdeführer oder
seinen Kindern die Niederlassungsbewilligung zu widerrufen, falls die-
se dauerhaft und erheblich von der Sozialhilfe abhängig sein sollten.
13.
Gemäss diesen Ausführungen kommt das Bundesverwaltungsgericht
zum Schluss, dass in casu ein Anspruch auf Familiennachzug besteht.
Mit der Bejahung diese Anspruchs nach Art. 17 Abs. 2 ANAG erübrigt
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sich ferner die Prüfung der Frage, ob sich der Beschwerdeführer
diesbezüglich auch auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV
berufen könnte.
14.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde
ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuhe-
ben und den in Aussicht gestellten Niederlassungsbewilligungen (Fa-
miliennachzug) für die vier Kinder A._______, M._______, I._______
und B._______ durch den Kanton Bern ist die Zustimmung zu erteilen.
15.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist
zurückzuerstatten. Ferner ist dem obsiegenden Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Vorinstanz wird
angewiesen, den Niederlassungsbewilligungen (Familiennachzug) für
die vier Kinder des Beschwerdeführers durch den Kanton Bern die Zu-
stimmung zu erteilen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der bereits geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 700.- wird innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (gegen Empfangsbestätigung; Akten Ref-Nr. ZEMIS
[...] zurück)
- das Migrationsamt der Stadt Thun in Kopie
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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