Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-4656/2009
Urteil vom 8. Juni 2011
Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
Parteien A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle
Deutschschweiz, Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz,
Vorinstanz,
sowie
1. S._______,
2. Erbengemeinschaft des C.________, selig, handelnd
durch den Miterben R._______,
Beigeladene.
Gegenstand Zwangsanschluss; Verfügung der Stiftung
Auffangeinrichtung BVG vom 1. Juli 2009.
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Sachverhalt:
A.
A.a Im Zuge der Erbteilung des Nachlasses der am 13. September 2002
verstorbenen M._______ hatte die Erbengemeinschaft A._______,
S._______ und C._______ gemäss Beschluss des Bezirksgerichts Zürich
vom 24. Juni 2005 vereinbart, dass S._______ eine angemessene
Entschädigung von Fr 150'000.- netto für die erfolgte Betreuung der
Verstorbenen zulasten des Nachlasses erhalten solle (act. 8/1). Für diese
Abfindung legte die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt
(SVA) Zürich mit Verfügung vom 20. Februar 2007 aufgrund eines
aufgerechneten Bruttolohnes von insgesamt Fr. 158'071.- für
S._______und R._______ die von der Erbengemeinschaft zu
entrichtenden Beiträge an die Sozialversicherungen
(AHV/IV/EO/FAK/ALV) von Fr. 20'635.- fest, wobei diese je zur Hälfte den
individuellen Konten von S._______und R._______ gutgeschrieben
werde (act. 8/5).
A.b Mit Anschlussvereinbarung vom 16. Juli 2007 (act. 8/6) schloss sich
die Erbengemeinschaft der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend
Auffangeinrichtung oder Vorinstanz) zur Durchführung der beruflichen
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge an. In der Folge
beanstandete A._______, welche die Anschlussvereinbarung nicht
unterzeichnet hatte, diesen Anschluss an die Auffangeinrichtung (act.
8/8).
A.c Nachdem keine von allen drei Erben unterzeichnete
Anschlussvereinbarung zustande kam, schloss die Auffangeinrichtung mit
Verfügung vom 18. Dezember 2008 die Erbengemeinschaft zwangsweise
rückwirkend per 1. Januar 2005 an (act. 8/13). Diese focht S._______am
7. Januar 2009 beim Bundesverwaltungsgericht an (C-84/2009) mit der
Begründung, diese sei nur an ihn anstatt an alle Mitglieder der
Erbengemeinschaft eröffnet worden (act. 8/14). Am 24. April 2009 zog er
seine Beschwerde zurück, worauf das Verfahren mit
Abschreibungsentscheid vom 7. Mai 2009 als gegenstandslos geworden
abgeschrieben wurde (Vorakten act. 42, C-84/2009).
A.d Mit Verfügung vom 23. März 2009 (act. 8/15) zog die
Auffangeinrichtung ihre Zwangsanschlussverfügug vom 18. Dezember
2008 infolge der von S._______beanstandeten fehlerhaften Eröffnung in
Wiedererwägung und widerrief diese. Mit Schreiben vom 19. Mai 2009
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(act. 8/16) informierte die Vorinstanz die einzelnen Erben über die
gesetzliche Anschlusspflicht gemäss dem Bundesgesetz vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und invalidenvorsorge
(BVG, SR 831.40), gab diesen Gelegenheit zur Stellungnahme und
forderte sie auf, den Nachweis über den Anschluss an eine registrierte
Vorsorgeeinrichtung zu erbringen, ansonsten der Zwangsanschluss an
die Auffangeinrichtung erfolge.
B.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2009 (act. 1/1) schloss die Auffangeinrichtung
die genannten Erben der M._______ sel. als Arbeitgeber zwangsweise
rückwirkend per 1. Januar 2005 an, legte fest, dass der Anschluss in
Abweichung von Ziffer 6 der Anschlussbedingungen bis zum 31.
Dezember 2005 laufe, und auferlegte den Erben die angedrohten
Verfügungskosten von Fr. 450.- sowie die Gebühren für die Durchführung
des Zwangsanschlusses von Fr. 375.-. Als Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, die Ausgleichskasse habe aufgrund des Beschlusses
des Bezirksgerichts Zürich den Bruttolohn von Fr. 158'071.- an
S._______ und R._______ nach dem Realisierungsprinzip im Jahr 2005
der Beitragspflicht unterstellt, da er in diesem Jahr definitiv angefallen sei,
weshalb dieser gemäss den Lohnbescheinigungen der SVA Zürich für
den BVG-Anschluss als massgebenden Lohn für das Jahr 2005 an die
Arbeitnehmer S._______ und R._______ von je Fr. 79'035.50 betrachtet
werden müsse. Da der BVG-Mindestlohn überschritten werde, ergebe
sich eine rückwirkende Anschlusspflicht der ehemaligen
Erbengemeinschaft und Arbeitgeberin.
C.
Gegen diese Verfügung erhob A._______(Beschwerdeführerin) am 18.
Juli 2009 (Postaufgabe) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
(act. 1) und beantragte, die angefochtene Verfügung und die darauf
gestützt erfolgte Beitragsabrechnung vom 8. November 2007 seien
aufzuheben und die Sache an die Auffangeinrichtung zur Neubeurteilung
der Anschlusspflicht zurückzuweisen, eventualiter sei festzustellen, dass
die Anschlussbedingungen der Auffangeinrichtung keine oder nur
beschränkte Anwendung fänden, und eventualiter seien der
Beschwerdeführerin keine Verfügungskosten aufzuerlegen. Dabei machte
sie geltend, die im Jahr 2005 aus dem Nachlass ausbezahlte
Entschädigung sei für die Abgeltung von Pflegeleistungen an die
Verstorbene in den Jahren 1994 bis 2002 und somit für 8 Dienstjahre und
nicht wie in der angefochtenen Vergütung einmalig für 2005 bestimmt.
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Daher unterschreite diese den jährlichen BVG-Mindestlohn, weshalb
keine Anschlusspflicht bestehe. Mangels rechtsgültigem Anschluss an die
Auffangeinrichtung seien von ihr zu Unrecht die Beträge gemäss
Beitragsabrechnung vom 8. November 2007 (act. 1/7) von Fr. 33'863.-
zulasten der Erbengemeinschaft in Rechnung gestellt worden.
Schliesslich machte die Beschwerdeführerin geltend, weder die
Anschlussverfügung vom 18. Dezember 2008 noch die
Wiedererwägungsverfügung vom 23. März 2009 der Vorinstanz erhalten
zu haben.
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Oktober 2009 (act. 8) beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Dabei führte sie
im Wesentlichen aus, der zur Diskussion stehende Pauschalbetrag von
netto Fr. 150'000.- sei unbestrittenermassen als Abgeltung für
Dienstleistungen für eine längere Periode zu verstehen. Für die
Berechnung des BVG-pflichtigen Lohnes sei indes nach dem
Realisierungsprinzip auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem das
Einkommen den Berechtigten zugegangen sei. Nachdem die
Anschlussverfügung vom 18. Dezember 2008 zu Unrecht nicht auch der
Beschwerdeführerin eröffnet worden sei, sei sie wiedererwägungsweise
ersatzlos aufgehoben worden. Daraus sei der Beschwerdeführerin kein
Nachteil erwachsen. Ihr sei das rechtliche Gehör im Rahmen des
Erlasses der vorliegend angefochtenen Verfügung gewährt worden.
E.
Mit Replik vom 17. November 2009 (act. 11) hielt die Beschwerdeführerin
an ihren Beschwerdeanträgen sowie deren Begründung fest. Dabei hob
sie hervor, dass die Ausgleichszahlung testamentarisch als
Pflegeentschädigung bestimmt worden sei und deshalb auf den Zeitpunkt
abzustellen sei, in welchem der Rechtsanspruch erworben worden sei
(Entstehungsprinzip).
F.
In ihrer Duplik vom 3. Februar 2010 (act. 15) hielt die Vorinstanz an ihrem
Abweisungsantrag und dessen Begründung gemäss ihrer
Vernehmlassung fest. Zudem hob sie hervor, dass die Anschlussdauer
nicht auf unbestimmte Zeit gelte, sondern auf das Jahr 2005 begrenzt sei.
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G.
Mit prozessleitender Verfügung vom 5. Februar 2010 (act. 17) lud der
Instruktionsrichter die Miterben S._______ und C._______ ins
Beschwerdeverfahren bei und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme.
H.
In seiner Stellungnahme vom 23. Februar 2010 (act. 19) beantragte der
Beigeladene 1 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei. Bei der fraglichen Abfindung handle es sich um
einen Restbetrag für die Pflege abzüglich Miete nach dem Todestag,
welche im Zeitpunkt des gerichtlichen Vergleichs entstanden und mit der
Auszahlung an den Beigeladenen 1 realisiert worden sei.
Der Beigeladene 2 äusserte sich in seiner Stellungnahme vom 7. März
2010 (act. 21). Dabei beantragte er die Gutheissung der Beschwerde und
schloss sich den Anträgen der Beschwerdeführerin und deren
Begründung an. Im Weiteren machte er geltend, vom vorliegenden
Zwangsanschlussverfahren bis anhin keine Kenntnis erhalten zu haben.
I.
Mit Triplik vom 8. März 2010 (act. 22) hielt die Beschwerdeführerin
weiterhin an ihren Beschwerdeanträgen sowie deren Begründung fest.
J.
In ihren Schlussbemerkungen (Quadruplik) vom 29. April 2010 (act. 28)
hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss
ihrer Vernehmlassung fest. Der Beigeladene 2 sei im Rahmen des
Zwangsanschlussverfahrens angehört worden, habe sich jedoch nicht
vernehmen lassen.
K.
Auch die Beschwerdeführerin hielt in ihren Schlussbemerkungen vom 3.
Juni 2010 (act. 31) an ihren beschwerdeweise gestellten Anträgen und
deren Begründung fest.
L.
Mit prozessleitender Verfügung vom 25. Juni 2010 schloss der
Instruktionsrichter den Schriftenwechsel.
M.
Den mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2009 (act. 2) erhobenen
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Kostenvorschuss von Fr. 800.- hat die Beschwerdeführerin am 6. August
2009 einbezahlt (act. 4).
N.
Mit Eingabe vom 3. Juni 2010 (act. 31) teilte die Beschwerdeführerin dem
Bundesverwaltungsgericht mit, dass ihr Bruder C._______ (Beigeladener
2), sel., am 3. Juni 2010 gestorben sei.
O.
Mit Verfügung vom 12. Mai 2011 (act. 33) forderte das
Bundesverwaltungsgericht die Ehefrau des verstorbenen Beigeladenen 2
auf, eine Todesfallbescheinigung, eine Erbenbescheinigung sowie eine
Vollmacht für die Vertretung der Erbengemeinschaft im vorliegenden
Verfahren einzureichen.
P.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2011 (act. 34) gab X._______, Ehefrau des
verstorbenen C._______, dem Bundesverwaltungsgericht bekannt, dass
sie und ihr Sohn R._______ die Erben seien und letzterer die
Erbengemeinschaft vertrete.
Q.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten
Beweismittel wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den
anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung, zumal
diese im Bereiche der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche Aufgaben
des Bundes erfüllt und somit zu den Vorinstanzen des
Bundesverwaltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. h VGG). Eine Ausnahme,
was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
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1.2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der
Verwaltungsakt der Auffangeinrichtung vom 1. Juli 2009, welcher eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die
Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG)
Beschwerde erhoben. Sie hat am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder
Aufhebung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht
geleistet worden ist, ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und, wenn – wie hier – nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
Vorab ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den angefochtenen Verwaltungsakt
in Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör
erlassen hat.
3.1. Gemäss Art. 54 Abs. 4 BVG gilt die Auffangeinrichtung als Behörde
im Sinn von Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG. Soweit sie zur Erfüllung ihrer
hoheitlichen Aufgaben Verfügungskompetenz hat (vgl. dazu: JÜRG
BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV: Soziale Sicherheit, 2. Auflage,
Basel/Genf/München 2007, S. 2018), gilt für sie deshalb das VwVG.
Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 29
in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 VwVG haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung (Art. 30 Abs. 1
VwVG) beinhaltet insbesondere, dass eine Behörde sich beim Erlass
ihrer Verfügung nicht auf Tatsachen abstützen darf, zu denen der von der
Verfügung Betroffene sich nicht vorgängig äussern konnte. Das rechtliche
Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids
dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört
insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtstellung
eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweismittel
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
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Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweismittel entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 127 I 56 E. 2b, 127 III 578 E. 2c, 126 V 130 E. 2a; zu
Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene und weiterhin geltende Rechtsprechung:
BGE 126 I 16 E. 2a/aa, 124 V 181 E. 1a, 375 E. 3b, je mit Hinweisen).
3.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr erstmals mit
ihrem Schreiben vom 19. Mai 2009 das rechtliche Gehör gewährt,
während ihr die zuvor ergangenen Verfügungen der Vorinstanz vom 23.
März 2009 und 18. Dezember 2008 nicht eröffnet worden und ihr insoweit
auch kein rechtliches Gehör gewährt worden sei.
Der Beigeladene 2 rügt sinngemäss ebenfalls eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, indem er geltend macht, vom
Zwangsanschlussverfahren erst mit der Zustellung der angefochtenen
Verfügung Kenntnis erhalten zu haben.
3.3. Wie sich aus den Akten ergibt, erliess die Vorinstanz im Rahmen des
Anschlussverfahrens der Erbengemeinschaft M._______ am 18.
Dezember 2008 eine Verfügung (act. 8/13), wonach die
Erbengemeinschaft der Vorinstanz rückwirkend per 1. Januar 2005
zwangsweise angeschlossen werde mit der Begründung, die Miterben
hätten keinen Anschlussvertrag zur freiwilligen Aufnahme in die Stiftung
Auffangeinrichtung unterzeichnet, weshalb kein BVG-konformer
Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung vorliege. Diese Verfügung war
einzig an S._______als Vertreter der Erbengemeinschaft adressiert, was
dieser denn auch mit Beschwerde vom 7. Januar 2009 an das
Bundesverwaltungsgericht beanstandete und die Zustellung an alle drei
Erben verlangte (act. 8/14). Dem kam die Vorinstanz nach, indem sie ihre
Verfügung vom 18. Dezember 2008 mit ihrer Verfügung vom 23. März
2009 in Wiedererwägung zog und ersatzlos aufhob. Letztere erwuchs in
Rechtskraft und bildet nicht Anfechtungsgegenstand im vorliegenden
Verfahren, weshalb die Rüge der Beschwerdeführerin und diejenige des
Beigeladenen 2, der sich den Anträgen der Beschwerdeführerin
anschloss, unzulässig und darauf nicht einzutreten ist.
In der Folge hat die Vorinstanz den Zwangsanschluss erneut geprüft und
darüber mit der angefochtenen Verfügung neu entschieden. Dabei hat sie
das gemäss Art. 11 Abs. 4 - 7 BVG vorgeschriebene Verfahren für den
Zwangsanschluss eingehalten. Insbesondere hat sie mit Schreiben vom
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19. Mai 2009 (act. 8/16) jedem einzelnen Erben Gelegenheit gegeben,
sich zu einem allfälligen Zwangsanschluss zu äussern, bevor dieser
verfügt werde. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wird in diesem
Zusammenhang denn auch von der Beschwerdeführerin ausdrücklich
(vgl. Beschwerde S. 4) und zu Recht nicht mehr geltend gemacht.
Dem Beigeladenen 2 wurde dieses Schreiben, wie die Vorinstanz
aktenkundig darlegt, am 12. Juni 2009 zugestellt (vgl. Empfangsschein
act. 28/1). Damit verblieb diesem bis zum Erlass der angefochtenen
Verfügung vom 1. Juli 2009 noch genügend Zeit, um sich vernehmen zu
lassen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt daher auch
hinsichtlich des Beigeladenen 2 nicht vor.
3.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz beim
angefochtenen Verwaltungsakt den erwähnten Betroffenen das rechtliche
Gehör rechtsgenüglich gewährt hat.
4.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Auffangeinrichtung die
Beschwerdeführerin zu Recht wegen Beschäftigung von BVG-
versicherungspflichtigen Arbeitnehmern zwangsangeschlossen hat und,
wenn ja, ab welchem Zeitpunkt der Zwangsanschluss zu erfolgen hatte.
4.1. Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17.
Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den
gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) in Verbindung
mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und
bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Mindestlohn wurde
bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV angepasst (Art. 9
BVG). In der beruflichen Vorsorge sind die Begriffe Arbeitnehmer,
Selbständigerwerbender und Arbeitgeber im Sinne des AHV-Rechts zu
verstehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute
Bundesgericht] B 52/05 vom 9. Juni 2006 mit Hinweisen, ferner BGE 115
Ib 37 E. 4).
4.2. Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu
versichern sind, muss er sich gemäss Art. 11 BVG einer in das Register
für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung
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anschliessen. Die Ausgleichskasse der AHV überprüft, ob die von ihr
erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind.
Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht nachgekommen sind, fordert
sie auf, sich innerhalb von zwei Monaten anzuschliessen. Kommt der
Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht nach, meldet die Ausgleichskasse
ihn an die Auffangeinrichtung (Art. 11 Abs. 4 - 6 BVG). Diese ist
verpflichtet, den Arbeitgeber im Rahmen der gesetzlichen Pflichten bei ihr
anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG), und zwar rückwirkend auf
den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer
beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG).
4.3. Die Beschwerdeführerin bestreitet replikweise, dass die
Erbengemeinschaft als Arbeitgeberin zu betrachten sei. Zu Unrecht: Wie
bereits dargelegt (oben E. 4.1) ist in der beruflichen Vorsorge der Begriff
„Arbeitgeber“ im Sinne des AHV-Rechts zu verstehen (BGE 129 V 237 E.
3). Aus dem AHV-Statut geht hervor, dass die Erbengemeinschaft als
Arbeitgeberin und Beitragsschuldnerin für die Beiträge AHV/IV/EO gilt
(vgl. Verfügung SVA vom 20. Februar 2007). Dies gilt auch für die
berufliche Vorsorge. Nachdem die Erbengemeinschaft am 24. Juni 2005
gemäss Beschluss des Bezirksgerichts Zürich aufgelöst wurde, ging die
Arbeitgebereigenschaft auf die einzelnen Erben über, welche nach der
Teilung für Erbschaftsschulden persönlich und solidarisch haften (Art. 639
Abs. 1 ZGB).
4.4. Der Jahresabrechnung 2005 der Sozialversicherungsanstalt (SVA)
des Kantons Zürich vom 30. November 2005 (Vorakten 7) sowie ihrer
Verfügung vom 20. Februar 2007 (Vorakten 11) lässt sich entnehmen,
dass die Erbengemeinschaft bzw. die einzelnen Erben als Nachfolger der
verstorbenen M._______ und als Arbeitgeberin gemäss Beschluss des
Bezirksgerichts Zürich an die Arbeitnehmer S._______ und R._______ im
Jahr 2005 einen Bruttolohn (massgebenden Lohn) von Fr. 158‘071.- für
erbrachte Pflegeleistungen an die Verstorbene ausgerichtet hat, wobei
die Lohnbeiträge je zur Hälfte ihrem individuellen Konto gutgeschrieben
wurden. Somit bezog jeder Arbeitnehmer einen Lohnanteil von Fr.
79‘035.50.
4.5. Die Beschwerdeführerin und der Beigeladene 2 machen geltend,
dieser Lohn beziehe sich nicht auf das Jahr 2005, in dem dieser
ausbezahlt wurde (Realisierungsprinzip), sondern sei für erbrachte
Pflegeleistungen an die Verstorbene in den Jahren 1994 bis 2002 und
somit für 8 Dienstjahre (Entstehungsprinzip) bestimmt, was für die BVG-
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Seite 11
Pflicht relevant sei. Somit beträgt der Jahreslohn nach ihrer Auffassung
für jeden Arbeitnehmer Fr. 9'879.45. Demgegenüber vertreten der
Beigeladene 1 und die Vorinstanz die Auffassung, dass allein auf den
Zeitpunkt abzustellen sei, in welchem der Lohn ausbezahlt und damit
realisiert worden sei, was gemäss Beschluss des Bezirksgerichts Zürich
im Rahmen der Erbteilung im Jahr 2005 erfolgt sei.
4.6. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BVG entspricht der Jahreslohn dem
massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10),
wobei der Bundesrat Abweichungen zulassen kann. Diese hat er in Art. 3
der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) geregelt.
Der massgebende Jahreslohn gemäss AHV wurde von der SVA Zürich
mit Verfügung vom 20. Februar 2007 bzw. mit Einspracheentscheid vom
26. März 2007, mit welchem diese Verfügung bestätigt wurde (Vorakten
44), nach dem Realisierungsprinzip für das Jahr 2005 an die
Arbeitnehmer S._______ und R._______ festgelegt (vgl. vorne
Sachverhalt A.a). Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. Aus dem
aktenkundigen Verfahren der SVA Zürich für den Beitragsbezug geht
hervor, dass es sich bei diesem massgebenden Lohn um eine
nachträglich abgegoltene Entschädigung für Pflegeleistungen an die
Erblasserin handle (vgl. Vorakten 7 – 11), wobei der einspracheweise
erhobene Einwand der Beschwerdeführerin, dass dieser Betrag auf die
letzten acht Jahre zu verteilen sei infolge Rückzug der Einsprache nicht
mehr geprüft wurde (Vorakten 44).
4.7. Auf das AHV-Statut der SVA Zürich hat sich die Vorinstanz bei der
Beurteilung des Zwangsanschlusses unmittelbar abgestützt und den
BVG-Jahreslohn für das Jahr 2005 für die Arbeitnehmer S._______ und
R._______ je auf Fr. 79‘036 festgelegt, wie dies aus ihren
Bescheinigungen vom 8. November 2007 für diese Versicherte (act. 1/6)
hervorgeht. Die Frage, ob dieser Bruttolohn auf die Jahre, in denen die
Pflegedienste erbracht wurde, aufzuteilen ist, hat die Vorinstanz aufgrund
der im Zwangsanschlussverfahren vorgebrachten Einwendungen der
Beschwerdeführerin (Schreiben vom 8. Juni 2009, Vorakten 46) geprüft
und in ihrer angefochtenen Verfügung mit der Begründung verneint, dass
ein schriftlicher Beweis, wonach es sich um das Entgelt für frühere,
während mehreren Jahren erbrachte Pflegedienste handle, nicht erbracht
worden sei, weshalb auf den realisierten Bruttolohn für 2005 abzustellen
sei vgl. (angefochtene Verfügung E. 4).
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4.8. Das formell rechtskräftige AHV-Beitragsstatut ist für die
Versicherteneigenschaft im BVG nicht verbindlich (BGE 115 Ib 37 E. 4),
sodass nicht ohne Weiteres darauf abgestellt werden darf. Für die sich
hier stellende Frage, auf welche Rechtslage abzustellen sei, wenn die
Ausübung der Erwerbstätigkeit und die Realisierung des damit erzielten
Einkommens in zeitlicher Hinsicht auseinanderfallen, hat das
Bundesgericht in seiner Praxis zum Beitragsbezug in der AHV/IV in BGE
110 V 225 E. 3 sowie BGE 111 V 161 E. 4 befunden, dass in der Regel
nicht auf den Zeitpunkt der Realisierung abzustellen sei und die Beiträge
– ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Lohnzahlung – von allen
Entgelten zu erheben seien, weshalb zwischen dem Realisierungsprinzip
und der Beitragspflicht keine notwendige Verknüpfung gegeben sei.
Hinsichtlich der Bestimmung des BVG-Jahreslohnes im Falle einer
Lohnnachzahlung hat das Bundesgericht in BGE 134 V 223 E. 3.2
befunden, dass eine Lohnnachzahlung des Arbeitgebers, welche erst
später festgestellt wurde, Bestandteil des Jahreslohnes des betreffenden
Jahres bilde, in dem der Lohn gemäss Arbeitsvertrag geschuldet sei, und
der Rechtsgrund für den zusätzlichen Lohnanspruch nicht von Belang sei.
Im vorliegenden Fall kommt der fraglichen Auszahlung Lohncharakter im
Sinne einer Lohnnachzahlung zu, was weder von der Vorinstanz noch
den Parteien bestritten wird. Anhaltspunkte dafür finden sich denn auch in
den vorliegenden Akten zum Erbteilungsverfahren, namentlich in den
Korrespondenzen mit dem Willensvollstrecker, Notar Beat Saner (vgl. act.
19/3-8). So geht dieser bei der Berechnung der "angemessenen
Entschädigung" von einem Pflegevertrag aus und vergleicht dabei die
Tarifordnungen für Pflegeanbieter und die Pro Senectute (act. 19/4). In
einem Schreiben vom 24. Juni 2003 von Rechtsanwalt Dr. Jean-Marc von
Gunten, Rechtsvertreter des Beigeladenen 1, an den Willensvollstrecker
wird erwähnt, dass S._______und seine Familie, welche mit der
Verstorbenen zusammen wohnten, auch für die Pflege der Verstorbenen
hätten aufkommen müssen, da diese keine anderen Pflegepersonen
wünschte. Daher sei für die Berechnung dieser Pflegeleistungen von
einem Lidlohn im Sinne von Art. 334 ZGB auszugehen und die
entsprechenden Ansätze heranzuziehen (act. 1/9 S. 3 und 11). Weitere
Hinweise in diese Richtung finden sich auch in den Eingaben der
Parteien im Erbteilungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich, so
beispielsweise in der Klageschrift der A._______ (vorliegend
Beschwerdeführerin) vom 4. November 2003, wo die
Pflegeentschädigung quantifiziert wird (act. 19/11).
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4.9. Über die Dauer dieser Pflegeleistung findet sich Näheres weder im
Testament noch im besagten gerichtlich genehmigten Vergleich über die
Erbteilung, noch waren sich die Erben darüber einig. Im vorliegenden
Verfahren legt die Beschwerdeführerin das besagte Schreiben von
Rechtsanwalt Dr. Jean-Marc von Gunten ins Recht und macht geltend,
dort sei die Pflegedauer eingehend dargelegt worden, auf welche sie sich
berufe. Dieser macht gegenüber dem Willensvollstrecker geltend, dass
sich der Arbeitsaufwand für die Pflege mit zunehmend schlechterem
Gesundheitszustand der Erblasserin von 30 Minuten täglich im Jahr 1994
pro Jahr um eine halbe Stunde täglich gesteigert habe, bis er im Jahr
2002 vier Stunden täglich betragen habe. Dies ergebe bei einem von der
Pro Senectute empfohlenen Stundenansatz von Fr. 22.50 einen
Gesamtbetrag von Fr. 147'825.- (vgl. act. 1/9 S. 12). Dieser Schätzung
schliessen sich auch die Beigeladenen 1 und 2 in ihren Stellungnahmen
an (act. 1/9 S. 11, act. 21). Damit kann vorliegend aufgrund der Akten
und der übereinstimmenden Ansicht der Erben mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass es sich beim
Einkommen von je Fr. 79‘035.50 um einen Lohn handelt, den die
Arbeitnehmer S._______ und R._______ in den Jahren 1994 – 2002 für
ihre Pflegeleistung an die Verstorbene erzielt hatten, und ihnen erst bei
der Erbteilung 2005 nachträglich gemäss deren Wille ausbezahlt wurde.
4.10. Dieses Einkommen wurde – wie erwähnt – während der fraglichen
Zeit in unregelmässiger Höhe, abhängig vom Pflegeaufwand, erzielt. Da
sich die Lohnbetreffnisse der einzelnen Jahre aufgrund der Akten nicht
ermitteln lassen, rechtfertigt sich, den Jahreslohn pauschal festzulegen
(vgl. BGE 129 V 15 E. 3c.dd). Sinnvollerweise ist dabei gemäss Art. 3
Abs. 2 Bst. c BVV 2 wie bei Berufen, in denen der Beschäftigungsgrad
oder die Einkommenshöhe stark schwanken, vorzugehen und ein
jährlicher Durchschnittslohn zu ermitteln Dies ergibt somit für die
Arbeitnehmer S._______ und R._______ einen Jahreslohn gemäss Art. 7
BVG von je Fr. 9‘879.45, wie von der Beschwerdeführerin zu Recht
geltend gemacht.
Dieser Lohn liegt tiefer als der gesetzliche Mindestlohn, welcher gemäss
Art. 5 BVV 2 für die Jahre 1993 und 1994 auf Fr. 22'560.- (AS 1992
20451) 1995 - 1998 auf Fr. 23'280.- (AS 1994 3095), 1999 und 2000 auf
Fr. 24'120.- (AS 1998 3026) sowie 2001 und 2002 auf Fr. 24'720.- (AS
2000 2833) festgelegt war. Somit waren entgegen der Vorinstanz die
Arbeitnehmer nicht BVG-versicherungspflichtig (Art. 2 Abs. 1 BVG), und
es bestand für die Erbengemeinschaft bzw. die einzelnen Erben der
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verstorbenen M._______ (in casu die Beschwerdeführerin und die
Beigeladenen 1 und 2) keine Pflicht, sich einer registrierten
Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen. Der von der Vorinstanz verfügte
Zwangsanschluss ab dem 1. Januar 2005 erfolgte daher zu Unrecht.
5.
Vorliegend nicht zu beurteilen ist die von der Beschwerdeführerin im
Weiteren beanstandete Festsetzung der Beiträge der Vorinstanz gemäss
ihrer Beitragsrechnung vom 8. November 2007, da diese nicht
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet und die
Auffangeinrichtung für in Rechnung gestellte Beiträge gemäss Art. 60
Abs. 2bis BVG i.V. mit Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG separat eine Verfügung
erlassen kann. Insoweit ist daher auf Antrag 2 der Beschwerdeführerin
nicht einzutreten.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf
einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 1.
Juli 2009 aufzuheben.
7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrens- und Parteikosten.
7.1. Weder der grossmehrheitlich obsiegenden Beschwerdeführerin noch
der unterliegenden Vorinstanz sind Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl.
Art. 63 Abs.1 e contrario und Art. 63 Abs. 2 VwVG sowie Art. 5 e contrario
und Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR
173.320.2). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss
von Fr. 800.- zurückzuerstatten.
7.2. Da der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin nur
verhältnismässig geringe Kosten entstanden sind, ist von der
Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 4 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wird, gutgeheissen und
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die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2009 wird
aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Beschwerdeführerin
wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.- nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, Beilage: Formular
Zahladresse)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– den Beigeladenen 1 (Gerichtsurkunde)
– die Beigeladene 2 (Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Stufetti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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