C-4658/2007 - Abteilung III - Berufliche Vorsorge (Übriges) - BVG - Verzinsung Altersguthaben / Verfahrenskosten...

Abtei lung II I
C-4658/2007 C-7867/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 6 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Francesco Parrino,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
L._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Personalvorsorgestiftung der X._______ (Schweiz),
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hermann Walser,
Paulstrasse 5, 8610 Uster,
Beschwerdegegnerin,
Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des
Kantons Zürich (BVS),
Nordstrasse 20, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz.
BVG - Verzinsung Altersguthaben / Verfahrenskosten;
Verfügungen des Amtes für berufliche Vorsorge und
Stiftungen des Kantons Zürich vom 5. Juni 2007 und 13.
November 2009.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4658/2007; C-7867/2009
Sachverhalt:
A.
Die "Personalvorsorgestiftung der X._______ (Schweiz)" (nachfolgend
Stiftung oder Beschwerdegegnerin) ist eine Stiftung im Sinne von Art.
80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
(ZGB, SR 210) sowie Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge (BVG, SR 831.40). Deren Zweck besteht darin, den Arbeit-
nehmenden und deren Hinterlassenen der X._______ (Schweiz) und
mit dieser eng verbundenen Unternehmungen die berufliche Vorsorge
im Rahmen des BVG sowie darüber hinaus die weitergehende Vor-
sorge für die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität zu
gewähren (act. 22). Die Stiftung ist unter der Nummer ZH.0824 im
Register für die berufliche Vorsorge eingetragen und untersteht der
Aufsicht des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des
Kantons Zürich (nachfolgend Aufsichtsbehörde oder Vorinstanz).
B.
Bedingt durch die im Jahr 2000 einsetzende negative Entwicklung an
den weltweiten Finanzmärkten verschlechterte sich die finanzielle
Lage der Stiftung. Laut Jahresberichterstattung 2002 sank der
Deckungsgrad der Stiftung von 104.2 % per 31. Dezember 2001 auf
86.4 % per 31. Dezember 2002 mit einem Fehlbetrag von Fr.
257'532'815.- (vgl. act.13/1/7 und act. 13/26). Dies veranlasste den
Stiftungsrat am 28. Januar 2003, Sofortmassnahmen zur Wieder-
herstellung des finanziellen Gleichgewichts zu ergreifen (act. 13/1/4).
So wurde beschlossen, mit den angeschlossenen Firmen der
X._______ eine Vereinbarung zur Defizitdeckung auszuhandeln sowie
die Verzinsung der BVG-Altersguthaben 2002 und 2003 für Austritte
und Leistungsfälle durch Änderung der Reglementsbestimmungen von
bisher 4 % (BVG-Mindestverzinsung) auf 1,5 % und für
Pensionierungen während des Jahres von bisher 4 % auf 3 % für 2002
und 2,5 % für 2003 herabzusetzen. Dementsprechend wurde Art. 20
Abs. 3 des Reglements Beitragsprimat per sofort ausser Kraft gesetzt,
wonach für Austritte und Leistungsfälle innerhalb des Jahres der BVG-
Mindestzinssatz angewendet wird (vgl. act. 13/1/3). Am 27. März 2003
formulierte der Stiftungsrat diese Reglementsbestimmung dahin-
gehend neu, dass für Austritte und Leistungsfälle während des Jahres
der Stiftungsrat den Zinssatz separat festlegt (act. 13/1/10). Am 7. April
2003 wurde die besagte Vereinbarung zwischen der Stiftung und den
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beiden Vorsorgefonds der X._______ (Schweiz) sowie der X._______
Corporation, Forschungslaboratorium einerseits und der beiden an-
geschlossenen Unternehmen (X._______ [Schweiz] sowie X._______
Corporation Forschungslaboratorium Z._______) andererseits ab-
geschlossen (act. 13/20/1). Danach verpflichten sich die Unternehmen
über einen Zeitraum von 5 Jahren, der aus der Deckungslücke am 31.
Dezember 2002 entstandenen Eventualverpflichtung durch Zahlungen
in die beiden Vorsorgefonds in der Form eines rückzahlungspflichtigen
Darlehens nachzukommen.
C.
Gegen die Beschlüsse betreffend die Herabsetzung des Zinssatzes
sowie den Abschluss der Vereinbarung wandte sich das Stiftungs-
ratsmitglied und Arbeitnehmervertreter L._______ mit seinem
Rückkommensantrag vom 30. Mai 2003. Am 12. Juni 2003 lehnte der
Stiftungsrat diesen Rückkommensantrag ab und bestätigte die Be-
schlüsse vom 28. Januar 2003 sowie die abgeschlossene Verein-
barung (act. 13/20/1). Dagegen erhob L._______ am 15. September
2003 Aufsichtsbeschwerde an die Vorinstanz (act. 13/1). Dabei be-
antragte er, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Altersgut-
haben im Beitragsprimat für das Jahr 2002 mit mindestens 4 % zu
verzinsen und von der X._______ den vollen, unverzüglichen und an-
gemessen verzinsten Ausgleich des in der Jahresrechnung 2002 aus-
gewiesenen Fehlbetrags zuzüglich Kosten für die Verzinsung der
Altersguthaben einzufordern. Er machte im Wesentlichen geltend, der
damals geltende BVG-Mindestzinssatz von 4 % dürfe nicht unter-
schritten werden. Unzulässig sei auch eine unterschiedliche Ver-
zinsung der Altersguthaben aus dem obligatorischen Teil und dem
überobligatorischen Teil der Vorsorge. Die Massnahmen würden des
Weiteren in mehrfacher Hinsicht zu einer Ungleichbehandlung der
Destinatäre führen, indem das Altersguthaben der bis zum 31.
Dezember 2002 ausgetretenen Destinatäre zu einem höheren Zins-
satz als bei den verbleibenden verzinst werde, sich unterschiedliche
Auswirkungen bei den nach Beitragsprimat und nach Leistungsprimat
versicherten Destinatären ergeben würden sowie die Altersguthaben
der Arbeitnehmer der angeschlossenen Unternehmungen unter-
schiedlich verzinst würden.
D.
Mit Verfügung vom 6. Juni 2007 (act. 1) wies die Vorinstanz die Auf-
sichtsbeschwerde gegen die Beschwerdegegnerin ab. Zur Begründung
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führte sie im Wesentlichen aus, die Mindestzinsvorschriften gemäss
BVG würden nur für BVG-Minimalkassen gelten, während für den
überobligatorischen Teil kein Mindestzins vorgeschrieben werde und
diesbezüglich dem Stiftungsrat ein Ermessen zustehe. Gemäss Lehre
und Praxis sei anerkannt, dass bei umhüllenden Vorsorgeein-
richtungen – wie vorliegend – von einem einheitlichen Vorsorgeplan
auszugehen sei, mit welchem die BVG-Mindestleistungen eingehalten
würden, sofern das nach den reglementarischen Bestimmungen ge-
bildete Altersguthaben mindestens gleich hoch sei wie das im Rahmen
der Schattenrechnung geführte BVG-Altersguthaben (Anrechnungs-
prinzip). Darüber hinaus könne die Vorsorgeeinrichtung die Verzinsung
frei bestimmen und auch der finanziellen Lage Rechnung tragen. So
sei bei umhüllenden Kassen eine Herabsetzung der Verzinsung bis 0
% zulässig, sofern das effektive Altersguthaben mindestens gleich
hoch wie das BVG-Altersguthaben zuzüglich Mindestzins sei. Diese
Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Auch würden keine wohl-
erworbenen Rechte der Destinatäre verletzt. Ebenso liege ein Verstoss
gegen das Gleichbehandlungsgebot nicht bereits wegen der unter-
schiedlichen Planzugehörigkeit vor. Vielmehr würden vorliegend die
Destinatäre innerhalb desselben Planes gleich behandelt. Die unter-
schiedliche Verzinsung der Destinatäre der angeschlossenen Unter-
nehmungen rechtfertige sich dadurch, dass für die Destinatäre der
X._______ Research beim Anschluss an die Personalvorsorgestiftung
der X._______ eine spezielle Reserve eingebracht worden sei, welche
eine zusätzliche Verzinsung ermöglicht habe. Eine unterschiedliche
Verzinsung bei Austritten und Leistungsfällen unter dem Jahr sei
ebenfalls nicht zu beanstanden, da der Stiftungsrat den Zins einmal
jährlich und erst nach Vorliegen der Jahresrechnung festlege. Auch
eine höhere Verzinsung der Altersguthaben der im Jahre 2003
Pensionierten sei nach den Umständen sachlich geboten und daher
nicht willkürlich. Was die Zahlung der angeschlossenen Unternehmen
anbelangt, so bestehe sowohl aus dem Gesetz als auch dem Regle-
ment nur die Verpflichtung, mindestens gleich hohe Beiträge wie die
Versicherten zu leisten. Zudem bestehe die reglementarische Pflicht,
zusätzliche Beiträge zur Finanzierung der Vorsorgekosten zu leisten,
nur soweit, als sich diese nicht mit Beiträgen der Versicherten,
Kapitalerträgen und allfälligen weiteren Mitteln der Stiftung finanzieren
liessen. Gegen die getroffene Vereinbarung könne deshalb nichts ein-
gewendet werden.
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E.
Gegen diese Verfügung erhob L._______ (nachfolgend Beschwerde-
führer) am 9. Juli 2007 (Datum des Poststempels) Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht (act. 1). Darin wiederholte er im Wesent-
lichen seine in der Aufsichtsbeschwerde gestellten Anträge wie folgt:
"1. Die Verfügung BE.2003.3501/WA des Amtes für berufliche Vorsorge und
Stiftungen des Kantons Zürich (Beschwerdegegner 1) vom 5.6.2007 sei
aufzuheben und das Amt sei anzuweisen, gegen die beanstandeten
Ungleichbehandlungen und Entscheide der Personalvorsorgestiftung der
X._______ (Schweiz) einzuschreiten.
Die Beschwerdegegnerin 2 [gemeint ist die Personalfürsorgestiftung der
X._______ (Schweiz)] sei anzuweisen,
1. die Altersguthaben im Beitragsprimat für das Jahr 2002 mit
mindestens 4 % zu verzinsen, und
2. von der X._______ den vollen, unverzüglichen und angemessen
verzinsten Ausgleich des in der Jahresrechnung 2002
ausgewiesenen Fehlbetrags zuzüglich Kosten für die
Verzinsung der Altersguthaben nach 1. einzufordern.
Ferner sei festzustellen, dass das Nebeneinander der wesentlich
unterschiedlichen Leistungspläne bei der Beschwerdegegnerin 2 eine
sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellt.
Die Beschwerdegegnerin 2 sei anzuweisen, bis zu deren Einführung
eines einheitlichen Leistungsplans auf Antrag von Destinatären diesen
die höheren Altersleistungen auszurichten, die sich aus dem Vergleich
auf der Basis von Freizügigkeitsanspruch zu Beginn der Versicherung,
Lebensalter und Entwicklung des anrechenbaren Einkommens zwischen
den Leistungsplänen ergeben.
2. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegner".
Zur Begründung wiederholte er ebenfalls im Wesentlichen die im
Rahmen seiner Aufsichtsbeschwerde vorgebrachten Gründe. Dabei
hob er hervor, dass ein Eingriff in die wohlerworbenen Rechte insoweit
bestehe, als der Freizügigkeitsanspruch per 31. Dezember 2002 nach
Reglement berechnet höher sei als nach der nachträglichen Herab-
setzung des Zinssatzes. Daher sei eine solche gemäss Reglement
unzulässig, weil sie rückwirkend erfolge.
F.
Mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2007 (act. 10) liess die Personal-
vorsorgestiftung der X._______ (Schweiz), Beschwerdegegnerin, die
Abweisung der Beschwerde beantragen. Sie trug dabei im Wesent-
lichen vor, die Beschwerdegegnerin führe als umhüllende Vorsorge-
einrichtung ein einheitliches Altersguthaben – und nicht wie der Be-
schwerdeführer darlege, deren zwei –, welches auch einheitlich ver-
zinst werde, wobei der BVG-Mindestzins von 4 % im BVG-Altersgut-
haben in der Schattenrechnung gutgeschrieben worden sei. Der vom
Stiftungsrat festgelegte Zins von 1,5 % auf das gesamte Altersgut-
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haben übersteige jenes gemäss Schattenrechnung und sei daher zu-
lässig. Dieser hätte sogar eine Nullverzinsung festlegen können. Dass
der Stiftungsrat die Verzinsung der Altersguthaben für das laufende
Jahr erst Ende des Jahres oder im Folgejahr festgelegt habe, sei
ebenfalls zulässig und entspreche dem Reglement. Die unterschied-
liche Verzinsung der Altersguthaben für die verbleibenden Versicherten
gegenüber den austretenden fusse auf zwei unterschiedlichen, mit-
einander nicht vergleichbaren Sachverhalten und führe darum zu
keiner Ungleichbehandlung. Im Übrigen habe der Stiftungsrat diese
Praxis im umgekehrten Sinn in den Jahren 1995 – 2000 angewandt,
wo die Altersguthaben der verbleibenden Versicherten zu Zinssätzen
verzinst worden seien, welche damals noch über dem BVG-Zinssatz
gelegen hätten, während den unter dem Jahr ausgeschiedenen Ver-
sicherten sowie bei Leistungsfällen nur der BVG-Mindestzins vergütet
worden sei. Wohlerworbene Rechte würden nicht verletzt, weil es vor-
liegend gar nicht um eine nachträgliche Herabsetzung eines früher auf
höherem Niveau festgelegten Zinssatzes, sondern um eine erstmalige
Festsetzung desselben gehe. Dem Altersguthaben während der Zu-
gehörigkeit des Versicherten zur Beschwerdegegnerin komme nicht
der Charakter eines wohlerworbenen Rechtes zu. Dies sei erst beim
Austritt der Fall, wo die nach dem Reglement berechnete Austritts-
leistung der gesetzlichen Mindestleistung entsprechen müsse. Was
den Ausgleich des Fehlbetrags durch den Arbeitgeber anbelange, so
sei die Regelung im Reglement offen, sodass dem Stiftungsrat und
dem Arbeitgeber ein erheblicher Ermessensspielraum zustehe. So
lasse sich aus dem Reglement keine Verpflichtung des Arbeitgebers
ableiten, den Fehlbetrag sofort und in vollem Umfang auszugleichen,
wie dies der Beschwerdeführer wahrhaben möchte. Schliesslich ent-
spreche die Führung von verschiedenen Vorsorgeplänen seit 1993
dem Prinzip der Kollektivität, welches mit der BVG-Revision gesetzlich
verankert worden sei, und Art. 9 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes
vom 17. Dezember 1993 (FZG, SR 831.42).
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 4. Dezember 2007 (act. 13) beantragte
die Vorinstanz ihrerseits die Abweisung der Beschwerde. Zur Be-
gründung verwies sie auf ihre Erwägungen in der angefochtenen Ver-
fügung sowie auf die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin.
H.
Mit Replik vom 31. Januar 2008 (act. 16) hielt der Beschwerdeführer
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an seinen Anträgen und der Begründung gemäss seiner Beschwerde
vom 9. Juli 2007 fest. Dabei hob er hervor, die Beschwerdegegnerin
habe einigen Versicherten das Guthaben 2002 abweichend von den
beschlossenen 3 % verzinst, obwohl das Reglement einen ein-
heitlichen Zinssatz vorschreibe. Daher ergänzte der Beschwerdeführer
seine Anträge mit einem Eventualantrag, wonach für den Fall, dass
das Gericht eine Mindestverzinsung mit 4 % nicht gutheisse, die
Altersguthaben für 2002 wenigstens mit 3 % zu verzinsen seien.
I.
Mit Duplik vom 31. März 2008 (act. 18) hielt die Vorinstanz an ihren
Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Vernehmlassung vom
4. Dezember 2007 fest.
J.
In ihrer Duplik vom 31. März 2008 (act. 19) hielt auch die Be-
schwerdegegnerin an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss
ihrer Vernehmlassung fest. Sie wies zusätzlich daraufhin, dass es dem
Beschwerdeführer nicht gelinge zu begründen, woraus sich die Pflicht
der Arbeitgeberfirma ableite, die Unterdeckung sofort und innert
kürzester Frist auszufinanzieren. Im Übrigen werde die Fachmitteilung
des ASIP Nr. 12 vom 29. Oktober 1999 missverstanden, da sie einen
anderen als den vorliegenden Sachverhalt regle.
K.
Mit Verfügung vom 13. Mai 2008 (act. 20) schloss das Bundesver-
waltungsgericht den Schriftenwechsel.
L.
Den mit Verfügung vom 16. Juli 2007 (act. 2) erhobenen Kostenvor-
schuss von Fr. 2'000.- bezahlte der Beschwerdeführer am 22. August
2007 (act. 7) ein.
M.
Mit Verfügung vom 16. Juli 2007 (act. 2) gab das Bundesverwaltungs-
gericht die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt. Innerhalb
der angesetzten Frist gingen keine Ausstandsbegehren ein.
Mit Verfügungen vom 28. September 2009 (act. 23) sowie vom
11. Februar 2010 (act. 26) gab das Bundesverwaltungsgericht eine
Änderung in der Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt. Auch
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dagegen gingen innerhalb der angesetzten Frist keine Ausstands-
begehren ein.
N.
Mit Entscheid vom 13. November 2009 (act. 1/1 im Verfahren
C- 7867/2009, Eingang beim Bundesverwaltungsgericht am 16. No-
vember 2009) wies die Vorinstanz die Einsprache des Beschwerdefüh-
rers vom 7. Juli 2007 gegen die ihm von der Vorinstanz mit der ange-
fochtenen Verfügung von 5. Juni 2007 auferlegten Gebühren ab, mit
der Begründung, für den Gebührentarif gemäss § 4 Abs. 1 Bst. h der
kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge und das Stiftungs-
wesen gelange die im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Ver-
fügung geltende, am 1. März 2004 in Kraft getretene Fassung zur An-
wendung, und nicht – wie vom Beschwerdeführer verlangt – das alte
Recht, welches im Zeitpunkt der Erhebung seiner Aufsichtsbeschwer-
de galt.
O.
Gegen diesen Entscheid wandte sich der Beschwerdeführer mit Be-
schwerde vom 16. Dezember 2009 an das Bundesverwaltungsgericht
(act. 1 im Verfahren C-7867/2009) und beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung sowie die Vereinigung des Verfahrens mit
dem hängigen Verfahren C-4658/2007. Zur Begründung machte er im
Wesentlichen geltend, er habe mit seiner Beschwerde vom 7. Juli 2007
gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Juni 2007 auch den
Kostenpunkt gerügt. Vorsorglich habe er in seiner separaten Eingabe
vom 7. Juli 2007 an die Vorinstanz diesen Punkt einspracheweise
nochmals gerügt, dies gemäss Rechtsmittelbelehrung auf der Ge-
bührenrechnung. Für die Auferlegung der Gebühr sei das alte Recht
massgebend, auf das er sich bei der Anhebung seiner Aufsichtsbe-
schwerde gestützt und dabei das Prozessrisiko eingeschätzt habe.
P.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird – sofern erforderlich
– in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die
Verwaltungsakte des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des
Kantons Zürich (Vorinstanz) vom 5. Juni 2007 sowie 13. November
2009, welche ohne Zweifel jeweils eine Verfügung im Sinne von Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021) darstellen.
1.2 Beide Beschwerden haben die nämliche Verfügung vom 5. Juni
2007 zum Ausgangspunkt. An diese knüpft auch die spätere Verfügung
vom 13. November 2009 an. Beide Verfügungen betreffen auch den-
selben Sachverhalt. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren C-
4658/2007 und C-7867/2009 aus prozessökonomischen Gründen zu
vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 124
E. 1 mit Hinweisen).
1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu den beim Bundesverwaltungs-
gericht anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Aufsichtsbehörden
im Bereich der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 74 Abs. 1 BVG i.V.m.
Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in
casu nicht vor.
1.4 Die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht bestimmt sich nach Art. 48 VwVG (vgl. Art. 37 VGG).
Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat (Abs. 1 Bst. a), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Abs. 1 Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Abs. 1 Bst. c). Der Beschwerde-
führer ist Destinatär der Beschwerdegegnerin und ist von den be-
schlossenen Sanierungsmassnahmen, welche mit der angefochtenen
Verfügung bestätigt wurden (C-4658/2007), beziehungsweise von der
Kostenauflage (C-7867/2009) besonders berührt. Zudem hat er als
Mitglied des Stiftungsrates am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
Seite 9
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1.5 Die Beschwerden wurden innert Frist (Art. 50 VwVG) und form-
gerecht (Art. 52 VwVG) eingereicht. Auch der verlangte Kostenvor-
schuss im Verfahren C-4658/2007 wurde fristgerecht einbezahlt.
1.6 Auf die Beschwerden ist daher einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn
nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art.
49 VwVG). Eine Einschränkung in diesem Sinne liegt nicht vor, da die
Vorinstanz zwar als kantonale Behörde, nicht aber als Beschwerde-
instanz verfügt hat.
2.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende
Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich
aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften
fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien,
wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das
Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit verletzt (BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen). Er-
messensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen aus-
üben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringeres Ermessen einräumt
(KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627).
3.
3.1 Der Anfechtungsgegenstand wird durch die angefochtene Verfü-
gung bestimmt. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im
Bereich der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitge-
genstand das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die
Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der
Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtenen Verfügungsgegen-
stand bildet (BGE 130 V 501 E. 1.1; 125 V 413 E. 1b, 119 Ib 36 E. 1b
mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 44 ff.).
3.2 Vorliegend hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom
5. Juni 2007 einerseits die Aufsichtsbeschwerde abgewiesen (Dis-
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positivziffer I) und andererseits dem unterliegenden Beschwerdeführer
gemäss § 4 Abs. 1 Bst. h der kantonalen Verordnung über die Ge-
bühren über die berufliche Vorsorge und das Stiftungswesen eine
Gebühr von Fr. 4'000.- auferlegt (Dispositivziffer II).
3.3 Der Beschwerdeführer ficht mit seiner Beschwerde vom 9. Juli
2007 (C-4658/2007) die Verfügung vom 5. Juni 2007 formell als
Ganzes an. Wie er in seiner Beschwerde vom 16. Dezember 2009 (C-
7867/2009) geltend macht, hat er sich mit seiner Einsprache vom
7. Juli 2007 an die Vorinstanz nochmals gegen die ihm in dieser Ver-
fügung auferlegte Gebühr gewendet. Dies nachdem ihm die Vorinstanz
in der (ihm separat zugestellten) Gebührenrechnung laut Rechts-
mittelbelehrung Gelegenheit zur Einsprache innerhalb von 30 Tagen
gewährte (vgl. act. 1/2 im Verfahren C-7867/2009), was auch von der
Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung vom 13. November 2009
(vgl. Erwägung I.5 und 6) bestätigt wird. Mit letzterer hat sie damit zum
zweiten Mal über denselben Sachverhalt (Auferlegung einer Gebühr
im aufsichtsrechtlichen Beschwerdeverfahren; vgl. Verfügung vom 5.
Juni 2007 E. 7 und Dispositivziffer II) befunden. Dass gegen dieselbe
Verfügung zwei unterschiedliche Rechtsmittel, nämlich die Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht einerseits und die Ein-
sprache an die verfügende Behörde andererseits, gewährt werden, ist
weder in den genannten verfahrensrechtlichen Bestimmungen des
Bundesrechts noch im kantonalen Recht, auf welches sich die Vor-
instanz stützt, vorgesehen und ist vorliegend auch nicht notwendig. Mit
seiner separaten Eingabe vom 7. Juli 2007, welche ebenfalls form-
und fristgerecht erfolgte, wollte der Beschwerdeführer seine Be-
schwerde vom 9. Juli 2007 dahingehend ergänzen, dass diese auch
die ihm auferlegte Gebühr betreffe und damit zum Streitgegenstand
der angefochtenen Verfügung vom 5. Juni 2007 gehöre. Daher hätte
die Vorinstanz diese Eingabe unverzüglich dem Bundesverwaltungs-
gericht weiterleiten müssen, nachdem letzteres die Vorinstanz mit
Verfügung vom 16. Juli 2007 (act. 2) über den Eingang der Be-
schwerde in Kenntnis setzte. Daher erweist sich die angefochtene
Verfügung vom 13. November 2009 hinsichtlich ihres Zustande-
kommens als fehlerhaft und ist aufzuheben. Die darin vorgebrachten
Darlegungen der Vorinstanz werden statt dessen als zusätzliche Ver-
nehmlassung zur Beschwerde vom 9. Juli 2007 hinsichtlich der be-
strittenen Auferlegung der Gebühren entgegen genommen. Dem Be-
schwerdeführer erwächst dadurch insofern kein Nachteil (Art. 38
Seite 11
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VwVG), als seine diesbezüglichen Rügen im vorliegenden Verfahren
geprüft und in Erwägung 9 näher behandelt werden.
4.
4.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG hat jeder Kanton eine Behörde zu
bezeichnen, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem
Gebiet beaufsichtigt. Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die
Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten, indem
sie unter anderem die Übereinstimmung der reglementarischen Be-
stimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Art. 62 Abs. 1
lit. a BVG).
4.2 Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG auch
befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu
stehen ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung.
Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand
wieder hergestellt werden und die präventiven Mittel sind darauf aus-
gelegt, gesetzes- und statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse
durch eine laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern.
Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage, die
Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder
Auflagen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspielraum
hat, oder die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen
der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder
urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei
mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA
RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Basel
1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer [Hrsg,], 2.
Aufl. 2007, S. 2020 Rz 52). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf
Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichts-
behörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann,
falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen
gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichts-
tätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE
VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und
BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Dabei hat die Aufsichtsbehörde
zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie
hat nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens) einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Er-
messens haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die
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Aufsichtsbehörde nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA
RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,
2. Aufl., Bern 2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung, vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, a.a.O, S. 2019
Rz 51).
4.3 Nach Lehre und Rechtsprechung kann der am Einschreiten der
Stiftungsaufsichtsbehörde Interessierte auf dem Beschwerdeweg an
diese Behörde gelangen. Die Beschwerde nach Art. 61 ff. BVG ist ein
vollwertiges Rechtsmittel, das dem Einzelnen einen Anspruch auf
einen Entscheid einräumt, und nicht bloss eine Aufsichtsbeschwerde
im eigentlichen Sinne, die keinen Anspruch auf einen Entscheid ein-
räumt (BGE 112 Ia 180 E. 3d mit weiteren Hinweisen; ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, a.a.O, S. 52; HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das
Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S.
164).
4.4 In diesem Sinne gelangte der Beschwerdeführer im vorinstanz-
lichen Verfahren mit seiner Eingabe vom 15. September 2003 (act.
13/1) an die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde der Beschwerde-
gegnerin, indem er beantragte:
" 1. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen,
1.1 die Altersguthaben im Beitragsprimat für das Jahr 2002 mit
mindestens 4 % zu verzinsen, und
1.2 von der X._______ den vollen, unverzüglichen und angemessen
verzinsten Ausgleich des in der Jahresrechnung 2002 ausgewiesenen
Fehlbetrags zuzüglich Kosten für die Verzinsung der Altersguthaben
nach 1.1 einzufordern.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin."
Der Beschwerdeführer wendet sich dabei gegen die vom Stiftungsrat
der Beschwerdegegnerin am 28. Januar 2003 und 12. Juni 2003 be-
schlossenen Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung der Be-
schwerdegegnerin (Sanierungsmassnahmen). Er macht im Wesent-
lichen geltend, die beschlossene Minderverzinsung der Altersguthaben
verletze die Mindestverzinsung gemäss BVG und führe im ver-
schiedener Hinsicht zu Ungleichbehandlungen der Destinatäre. Weiter
bemängelt er, die mit dem Arbeitgeber vereinbarte Ausgleichung des
Fehlbetrages entspreche nicht den reglementarischen Bestimmungen
(vgl. vorne Sachverhalt Bst. B).
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5.
5.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen
jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Ver-
pflichtungen erfüllen können. Dieser Grundsatz gilt sowohl für die
obligatorische als auch die weitergehende Vorsorge (Art. 48 BVG und
Art. 49 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden
Fassung, und Art. 49 Abs. 2 Bst. 16 in der seit dem 1. Januar 2005
geltenden Fassung). Tritt eine Deckungslücke ein, so hat die Vor-
sorgeeinrichtung diese gemäss Art. 44 BVV 2 in der damals geltenden
Fassung selber zu beheben (Abs. 1 Satz 1) und muss die Aufsichts-
behörde über Deckungslücken und über die dagegen ergriffenen
Massnahmen unterrichten (Abs. 2). Gestützt auf Art. 64 Abs. 2 BVG
hat der Bundesrat am 21. Mai 2003 Weisungen über Massnahmen zur
Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge (nach-
folgend Weisungen 2003) erlassen, welche am 1. Juli 2003 in Kraft
traten (BBl 2003 4314).
5.2 Am 1. Januar 2005 sind neue Vorschriften in Kraft getreten,
welche in den Artikeln 65a – 65e BVG im Wesentlichen eine zeitlich
begrenzte Unterdeckung unter gewissen Voraussetzungen zulassen,
den Begriff der Unterdeckung einheitlich regeln und den Vorsorgeein-
richtungen die Ergreifung von weiteren, einschneidenderen Mass-
nahmen zur Behebung der Unterdeckung ermöglichen sollen (vgl.
Botschaft des Bundesrates a.a.O., S. 6408 ff.). Aufgrund dieser
Gesetzesnovelle hat der Bundesrat am 27. Oktober 2004 seine be-
sagten Weisungen durch neue ersetzt, welche ebenfalls am 1. Januar
2005 in Kraft getreten sind (BBl 2004 6789, nachfolgend Weisungen
2004).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist die Recht-
mässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der Rechtslage
zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 126 II 522, E. 3b/aa; 125
II 591, E. 5e/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 325
ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21). Die angefochtene Verfügung erging
am 5. Juni 2007 und somit nach Inkrafttreten des neuen Rechts.
Gegenstand dieser Verfügung war die Beurteilung der Aufsichtsbe-
schwerde des Beschwerdeführers vom 15. September 2003 gegen die
erwähnten Beschlüsse der Beschwerdegegnerin vom 28. Januar 2003,
12. Juni 2003 und 7. April 2003 über die zu ergreifenden Sanierungs-
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massnahmen, welche nach altem Recht ergingen. Da die Vorinstanz
damit einen Sachverhalt zu beurteilen hatte, welcher sich ab-
schliessend nach altem Recht ereignete, hat sie sich zu Recht auf
altes Recht gestützt, was im Übrigen von keiner Seite bestritten wurde.
Festzuhalten ist, dass im Rahmen der Gesetzesnovelle die bisherige
Regelung und Praxis übernommen wurde – worauf in den nach-
folgenden Erwägungen im Einzelnen eingegangen wird –, sodass für
die materielle Prüfung der Rügen nicht von ausschlaggebender Be-
deutung ist, ob altes oder neues Recht anzuwenden ist.
6.
6.1 Die vorliegend bestrittene Minderverzinsung der Altersguthaben
war bereits unter der Herrschaft des alten Rechts eine in der Praxis für
umhüllende Vorsorgeeinrichtungen im Beitragsprimat anerkannte
Sanierungsmassnahme (CARL HELBLING, Zur Sanierung von Pensions-
kassen, in Der Schweizer Treuhänder 4/2003 S. 219; HANS-ULRICH
STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 565 N 1487). Das
Bundesgericht hat im Urteil 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006 (vgl. E
3.4) die Rechtmässigkeit dieser Sanierungsmassnahme unter der
Herrschaft des alten Rechts denn auch bejaht und erkannt, dass
"...cette mesure était conforme aux exigences minimales de la loi sur
la prévoyance professionnelle, en particulier parce qu'elle respectait
les exigences des art. 15 al. 2 LPP et 12 lettre a OPP ainsi que celles
de l'art. 17 al. 1 LFLP (...) A cela s'ajoute que la mesure litigieuse
entrait dans le catalogue des mesures qui étaient appliquées par la
pratique avant le 1er juillet 2003 et qui, dès cette date, ont été
également proposées par les Directives du Conseil fédéral du 21 mai
2003 pour les institutions de prévoyance enveloppantes
enregistrées...".
Die Weisungen 2003 sahen hierzu Folgendes vor:
"33 Minder- oder Nullverzinsung bei umhüllenden Vorsorgeein-
richtungen im Beitragsprimat
1
Registrierte Vorsorgeeinrichtungen im Beitragsprimat, die mehr als die
Minimalleistungen des BVG erbringen (sogenannte umhüllende Vorsorge-
einrichtungen), können im Fall einer Unterdeckung auf dem gesamten
Sparguthaben eine Minder- oder Nullverzinsung nach dem Anrechnungs-
prinzip durchführen.
2
Die Minder- oder Nullverzinsung ist unwirksam bei der Behebung einer
Unterdeckung bei Leistungsprimatkassen und bei Rentendeckungs-
kapitalien.
331 Rechtliche Schranken
1
Eine Minder- oder Nullverzinsung nach dem Anrechnungsprinzip bei einer
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umhüllenden Vorsorgeeinrichtung im Beitragsprimat ist nur zulässig, sofern
sie im Reglement vorgesehen ist und solange eine Unterdeckung besteht
und die Informationspflichten gegenüber den Versicherten und der Auf-
sichtsbehörde eingehalten sind.
2
Beim individuellen Austritt des Versicherten aus der Vorsorgeeinrichtung
sind die Mindestvorschriften des BVG und des FZG unverändert gültig; so
ist insbesondere Artikel 17 FZG zu beachten. Die Vorsorgeeinrichtung muss
den Nachweis erbringen, dass bei der Berechnung der BVG-Schatten-
rechnung und bei der Berechnung der Austrittsleistung nach FZG die Vor-
schrift der Verzinsung mit dem Mindestsatz nach Artikel 15 BVG (in Ver-
bindung mit Art. 12 BVV 2) eingehalten ist.
3
Reglemente können vorsehen, dass das oberste paritätische Organ die
Festlegung des Zinssatzes für das abgelaufene Jahr nach Kenntnis des
Jahresergebnisses vornimmt. Besteht im Reglement eine derartige Be-
stimmung, handelt es sich um eine zulässige Rückwirkung einer Zinssatz-
senkung. Grundsätzlich sind jedoch Massnahmen mit Rückwirkung
verboten."
Diese Regelung wurde weitgehend in den ab dem 1. Januar 2005
geltenden Weisungen 2004 übernommen und wie folgt präzisiert:
" 31 Minder- oder Nullverzinsung bei umhüllenden Vorsorgeein-
richtungen im Beitragsprimat bei Unterdeckung
Registrierte Vorsorgeeinrichtungen im Beitragsprimat, die mehr als die
Mindestleistungen des BVG erbringen (umhüllende Vorsorgeeinrichtungen)
und im Fall einer Unterdeckung auf dem gesamten Sparguthaben eine
Minder- oder Nullverzinsung nach dem Anrechnungsprinzip durchführen,
haben die untenstehenden Schranken einzuhalten.
311 Rechtliche Schranken
1
Eine Minder- oder Nullverzinsung nach dem Anrechnungsprinzip bei einer
umhüllenden Vorsorgeeinrichtung im Beitragsprimat ist zulässig, sofern sie
im Reglement vorgesehen ist und die Informationspflichten gegenüber den
Versicherten und der Aufsichtsbehörde eingehalten sind. Die Anwendung
eines Negativzinssatzes ist für sämtliche dem FZG unterstellten Vorsorge-
einrichtungen (d.h. auch für sogenannte Kaderkassen) ausgeschlossen (Art.
15 und 17 FZG).
2
Beim individuellen Austritt des Versicherten aus der Vorsorgeeinrichtung
sind die Mindestvorschriften des BVG und des FZG unverändert gültig, so
ist insbesondere Artikel 17 FZG (in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Freizügig-
keitsverordnung vom 3. Oktober 1994) zu beachten. Die Vorsorgeein-
richtung muss den Nachweis erbringen, dass bei der Berechnung der BVG-
Schattenrechnung und bei der Berechnung nach FZG die Vorschrift der
Verzinsung mit dem Mindestsatz nach Artikel 15 BVG (in Verbindung mit
Art. 12 BVV 2 und Art. 65d Abs. 4 BVG) eingehalten ist.
3
Reglemente können vorsehen, dass das oberste paritätische Organ die
Festlegung des Zinssatzes für das abgelaufene Jahr nach Kenntnis des
Jahresergebnisses vornimmt. Besteht im Reglement eine derartige Be-
stimmung, handelt es sich um eine zulässige Rückwirkung einer Zinssatz-
senkung Grundsätzlich sind jedoch Massnahmen mit Rückwirkung verboten.
"
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Wie sich den Akten entnehmen lässt (vgl. Berichterstattung 2002
sowie versicherungstechnisches Gutachten der P._______ AG per 31.
Dezember 2002, act. 13/26), gewährt die Beschwerdegegnerin
aufgrund des Stiftungszwecks eine über die gesetzlichen BVG-
Mindestleistungen hinausgehende Vorsorge (umhüllende Kasse).
Diese Vorsorge beruht auf verschiedenen Vorsorgeplänen:
- Im Leistungsprimatplan werden Arbeitnehmende versichert, welche vor
dem 1. September 1993 in die X._______ (Schweiz) eingetreten sind.
Grundlage bildet das Reglement Leistungsprimat vom 1. Juni 1999 in der
revidierten Fassung vom 6. September 2001 (act. 13/23a). Dieser Plan
umfasste am 31. Dezember 2002 913 Versicherte.
- Im Beitragsprimatplan werden Arbeitnehmende versichert, welche nach
dem 1. September 1993 in die X._______ (Schweiz) eingetreten sind.
Darunter befinden sich auch Versicherte, welche von der Personalvor-
sorgestiftung X._______ Corporation Forschungslaboratorium Z._______
in die Beschwerdegegnerin übergetreten sind, nachdem letztere im Zuge
der Fusion per 1. Januar 2002 von der Beschwerdegegnerin über-
nommen wurde (act. 13/20/3, act. 13/20/4). Grundlage bildet das Regle-
ment Beitragsprimat vom 1. Juni 1999 in der Fassung vom 6. September
2001 (act. 13/23a). Dieser Plan umfasste am 31. Dezember 2002 2'055
Versicherte.
- In einem besonderen Beitragsprimatplan (BVG-Minimumplan) werden
Arbeitnehmende versichert, welche nicht fest angestellt sind. Grundlage
bildet der Anhang D zum Reglement Beitragsprimat vom 1. Juni 1999 in
der Fassung vom 6. September 2001 (act. 13/23a). Dabei werden nur die
BVG-Mindestleistungen gewährt. Dieser Plan umfasste am 31. Dezember
2002 57 Versicherte.
6.2 Im Beitragsprimatplan werden die Verzinsung der Altersguthaben
am Ende des Jahres sowie der Austritte und Leistungsfälle innerhalb
des Jahres in Art. 20 des Reglements Beitragsprimat wie folgt ge-
regelt:
"
1
Der Zinssatz wird vom Stiftungsrat unter angemessener Berücksichtigung
der Anlageerträge der Pensionskasse nach Bildung der zur Sicherstellung
der reglementarischen Leistungen notwendigen Rückstellungen jährlich neu
festgelegt.
2
Die Zinsen werden am Ende des Jahres gutgeschrieben. Die Altersgut-
schriften des laufenden Jahres werden nicht, Einlagen und eingebrachte
Freizügigkeitsleistungen anteilsmässig verzinst.
3
Für Austritte und Leistungsfälle innerhalb des Jahres legt der Stiftungsrat
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den Zinssatz separat fest. [Fassung gemäss Stiftungsratsbeschluss vom 28.
Januar 2003]"
6.3 Aufgrund dieser Reglementsbestimmung und gestützt auf das
versicherungstechnische Gutachten der Pensionsversicherungs-
expertin P._______ AG per 31. Dezember 2002 hat der Stiftungsrat der
Beschwerdegegnerin mit Beschluss vom 28. Januar 2003 die Ver-
zinsung der Altersguthaben 2002 auf 1,5 % festgelegt, dies als
Durschnittszinssatz nach dem Anrechnungsprinzip. In den Vorjahren
wurden die Altersguthaben höher verzinst, so im Jahr 2000 zu 5,5 %
und 2001 zu 4 % (vgl. Sachverhalt A 4 der angefochtenen Verfügung).
Gemäss Art. 12 BVV2 in der damals geltenden Fassung (Fassung
gemäss Ziff. I der Verordnung vom 23. Oktober 2002, in Kraft seit 1.
Januar 2003 AS 2002 3904) war das Altersguthaben für den Zeitraum
bis zum 31. Dezember 2002 mindestens mit 4% und für den Zeitraum
ab 1. Januar 2003 mindestens mit 3,25 % zu verzinsen (Mindestzins-
satz).
6.4 Der Beschwerdeführer bemängelt, dass der Stiftungsrat nicht
einen tieferen Zins als den BVG-Mindestzins von damals 4 % hätte
festlegen dürfen. So lege Art. 20 Abs. 1 des Reglements Beitrags-
primat einen einheitlichen Zinssatz fest, weshalb der BVG-Zinssatz
auch für das überobligatorische Altersguthaben gelten müsse.
6.4.1 Wie die Vorinstanz richtig darlegt, schreibt Art. 15 Abs. 2 BVG
i.V.m. Art. 12 BVV 2 nur die Mindestverzinsung der Altersguthaben aus
der obligatorischen Mindestvorsorge vor. Darüber hinaus besteht keine
gesetzliche Pflicht, das überobligatorische Altersguthaben zu einem
Mindestzinssatz zu verzinsen, auch nicht nach dem BVG-Mindest-
zinssatz. Eine entsprechende Pflicht ergibt sich auch nicht aus dem
Reglement. Die hier vorgesehene Festlegung des Zinses nach der
finanziellen Lage der Vorsorgeeinrichtung wird vom Bundesgericht in
BGE 132 V 278 E. 4.6 explizit geschützt, müssen doch bei einer Vor-
sorgeeinrichtung Ausgaben und Einnahmen grundsätzlich im Gleich-
gewicht stehen. Zinsen können deshalb wirtschaftlich nur ausgerichtet
werden, soweit die Verhältnisse auf dem Kapitalmarkt einen Ver-
mögensertrag zulassen, es sei denn, es würden andere zusätzliche
Einnahmen beschlossen oder die Zinsen könnten aus freien Mitteln
finanziert werden. Damit hat der Stiftungsrat bei der Festlegung des
Zinses einen Ermessensspielraum.
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6.4.2 Legt der Stiftungsrat indes einen tieferen Zinssatz als den BVG-
Mindestzinssatz fest, stellt sich mit dem Beschwerdeführer die Frage,
ob die gesetzlichen Mindestvorschriften eingehalten sind. Gemäss Art.
33 der Weisungen 2003 ist dies zu bejahen, wenn die Minder- oder
Nullverzinsung nach dem Anrechnungsprinzip erfolgt. Das Bundes-
gericht hat hierzu (mesure dite de l'imputation) im Urteil 2A.562/2005
vom 28. Juni 2006 präzisiert, dass die Verzinsung des Altersguthabens
- im zu beurteilenden Fall zu Null Prozent, während das BVG-Alters-
guthaben zum BVG-Mindestzins von 4 % verzinst wurde - den gesetz-
lichen BVG-Mindestbestimmungen entspreche, so insbesondere den
Anforderungen von Art. 15 Abs. 2 BVG und Art. 12 Bst. a BVV 2 sowie
Art. 17 Abs. 1 FZG. Auch im vorliegenden Fall hat der Stiftungsrat den
Zins auf das reglementarische Altersguthaben von immerhin 1,5 %
unter Einhaltung seines Ermessens im Rahmen des Reglements fest-
gelegt, wobei er davon ausgegangen ist, dass die BVG-Altersguthaben
zum BVG-Mindestzinssatz verzinst werden (act. 13/1/4, S. 5 in fine).
Letzteres wird denn auch von der Pensionsversicherungsexpertin in
ihrem versicherungstechnischen Gutachten nicht in Frage gestellt und
wird darum vorliegend nicht in Zweifel gezogen (vgl. E. 3.2).
6.5 Der Beschwerdeführer rügt, die Anwendung des im Januar 2003
festgelegten Zinssatzes von 1,5 % auf die Altersguthaben 2002 stelle
eine unzulässige Rückwirkung dar und verletze daher die wohl-
erworbenen Rechte der Versicherten. Vielmehr seien diese Altersgut-
haben noch zum alten Zinssatz von 4 % zu verzinsen
Das Reglement der Beschwerdegegnerin präzisiert nicht, in welchem
Zeitpunkt der Stiftungsrat den Zins gemäss Art. 20 Abs. 1 festlegen
muss. Immerhin geht daraus hervor, dass der Zins für die per Ende
des Kalenderjahres 2002 zu verzinsenden Altersguthaben (Art. 20
Abs. 2 des Reglements Beitragsprimat) erst nach Kenntnis der An-
lageerträge der Beschwerdegegnerin gemäss Jahresrechnung, mithin
frühestens nach dem 31. Dezember 2002 festgelegt werden kann.
Gemäss Art. 331 Abs. 3 der Weisungen 2003 bzw. Art. 311 Abs. 3 der
Weisungen 2004 ist die Festlegung des Zinssatzes für das ab-
gelaufene Jahr nach Kenntnis des Jahresergebnisses zulässig und
stellt eine zulässige Rückwirkung dar. Das Bundesgericht hat in einem
gleich gelagerten Fall wie dem vorliegenden im bereits erwähnten
Urteil 2A.562/2005 (E. 5.2) erwogen, dass keine Rückwirkung vorliege,
wenn der Stiftungsrat den Zinssatz für das Geschäftsjahr 2002 nicht
unmittelbar am Jahresende, sondern erst im Verlauf des Januar 2003
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festlegt. Das Bundesgericht hat ferner erwogen, dass kein wohl-
erworbenes Recht in Bezug auf die Verzinsung des Altersguthabens
geltend gemacht werden könne. So bestehe über Art. 15 Abs. 2 BVG
hinaus keine gesetzliche Verpflichtung, das überobligatorische Alters-
guthaben zum BVG-Mindestzins zu verzinsen. Werde der Zinssatz
gemäss Reglement jährlich durch den Stiftungsrat neu festgelegt, so
verfüge der Versicherte vor der Festlegung des Zinssatzes nur über
eine Anwartschaft auf Finanzierung seines individuellen Altersgut-
habens. Die Festlegung des Zinssatzes nach den finanziellen Verhält-
nissen der Kasse erscheine wirtschaftlich eher als Finanzierungs-
methode der beruflichen Vorsorge und nicht als eine Leistung (E. 5.2
in fine). Diese Erwägungen treffen auch im vorliegenden Fall zu. Eine
Verletzung wohlerworbener Rechte liegt daher nicht vor.
6.6 Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren eine Verletzung des
Gleichbehandlungsgebotes der Versicherten hinsichtlich der unter-
schiedlichen Verzinsung der Altersguthaben: Im Einzelnen macht er
geltend, es gehe nicht an, die Altersguthaben 2002 für die aktiven
Versicherten, wie beschlossen, mit 1,5 % verzinsen zu wollen,
während die Altersguthaben der im gleichen Jahr Ausgetretenen noch
zum alten Zins von 4 % und jenes der im Jahr 2003 eintretenden
Pensionierungen mit 3 % verzinst werde. Daher verlangt er, auch für
die aktiven Versicherten einen Zinssatz von 4 % oder zumindest 3 %.
Demgegenüber ist die Beschwerdegegnerin er Auffassung, die unter-
schiedliche Verzinsung beruhe auf triftige Gründe und sei nach Gesetz
und Reglement im Rahmen der überobligatorischen Vorsorge zulässig.
6.6.1 Wie dargelegt (vgl. vorne E. 5.5) verfügt der Stiftungsrat bei der
Festlegung des Zinssatzes der Altersguthaben im Rahmen der über-
obligatorischen Vorsorge nach Gesetz und Reglement über ein Er-
messen. Nach Rechtsprechung und Lehre darf die Aufsichtsbehörde
bei der aufsichtsrechtlichen Prüfung ihr eigenes Ermessen nicht an
Stelle desjenigen des Stiftungsrates setzen und kann deshalb gegen
Entscheide des Stiftungsrates nur einschreiten, wenn diese den
Grundsatz der Gleichbehandlung verletzen oder willkürlich sind, das
heisst, wenn seine Entscheide unhaltbar sind, weil sie auf sach-
fremden Kriterien beruhen oder einschlägige Kriterien ausser Acht
lassen (vgl. BGE 128 II 394 E. 3.3, 108 II 500, 101 Ib 134; SVR 2001,
BVG Nr. 14 E. 2; BKBVG 517/97 vom 14. Mai 1999; SVR 2000, BVG
Nr. 8). Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn eine andere
Lösung ebenfalls vertretbar erschiene oder gar vorzuziehen wäre (vgl.
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SVR 2000, BVG Nr. 8, E. 5 in fine; BGE 121 I 114, E. 3a). Nach dem
Gebot der Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich zu behandeln. Nach ständiger Rechtsprechung verstösst ein
Entscheid dann gegen Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18.
April 1999 (BV, SR 101), wenn er sich nicht auf ernsthafte Gründe
stützen lässt, sinn- oder zwecklos ist oder wenn rechtliche Unter-
scheidungen getroffen werden, für die sich ein vernünftiger Grund
nicht finden lässt (BGE 132 I 157 E. 4 mit Hinweisen). Nachfolgend ist
zu prüfen, ob der vorliegend bestrittene Entscheid des Stiftungsrates
betreffend die Verzinsung der Altersguthaben 2002 diesen Grund-
sätzen entspricht.
6.6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Altersguthaben 2002 hätte
gleich wie die im Verlauf dieses Jahres erfolgen Austritte mit 4 %
(gemäss Art. 20 Abs. 3 des Reglements Beitragsprimat in der damals
geltenden Fassung) statt wie beschlossen mit 1,5 % verzinst werden
sollen.
Anders als das Altersguthaben wird die Austrittsleistung im Zeitpunkt
des Austritts aus der Vorsorgeeinrichtung verzinst (Art. 17 Abs. 1 i.V.m.
Art. 2 Abs. 3 FZG; Art. 40 Abs. 2, Art. 41 des Reglements Beitrags-
primat). Diesbezüglich hat das Eidgenössische Versicherungsgericht
(heute Bundesgericht) in BGE 129 V 251 erwogen, dass im Rahmen
des Obligatoriums die Vorsorgeeinrichtung auf der Austrittsleistung
den Mindestzinssatz von Art. 12 BVV 2 oder den allenfalls höheren
reglementarischen Zins vergüten könne. Umhüllende Leistungs- oder
Beitragsprimatkassen haben die Austrittsleistung mit dem
reglementarischen Zinssatz zu verzinsen, sofern im Rahmen der so
genannten Schattenrechnung dem BVG-Mindestzinssatz Genüge ge-
tan wird (vgl. E. 4.1). Da für das Geschäftsjahr 2002, wie soeben dar-
gelegt, der Zins frühestens ab dem 31. Dezember 2002, mithin erst im
Januar 2003, festgelegt werden konnte, fand dieser auch nicht An-
wendung auf die in diesem Jahr fälligen Austrittsleistungen. Diese
waren vielmehr noch zum alten Zins von 4 % zu verzinsen. Der Be-
schwerdeführer verlangt zu Recht nicht eine nachträgliche Herab-
setzung der Verzinsung auf die Austrittsleistungen auf 1,5 %. Diese ist
im Reglement nicht vorgesehen und würde zudem Blick auf Art. 311
Abs. 3 der Weisungen 2003 eine unzulässige Rückwirkung darstellen,
weshalb eine solche Massnahme verboten ist. Die periodengerechte
Verzinsung der Altersguthaben, und zwar der per Ende Jahr ver-
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bleibenden Versicherten einerseits sowie der im Verlauf des Jahres
fälligen Austrittsleistungen andererseits, beruht unter diesen Um-
ständen, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zu Recht
darlegen, auf sachlichen Gründen und steht daher dem Gleich-
behandlungsgebot der Versicherten nicht entgegen.
6.6.3 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, es gehe nicht
an, das Altersguthaben der aktiven Versicherten mit 1,5 %, dagegen
dasjenige der im Jahr 2003 eintretenden Pensionierungen mit 3 % zu
verzinsen. Daher fordert er für die aktiven Versicherten ebenfalls eine
gleiche Verzinsung. Auch für diese beschlossene Mehrverzinsung der
Altersguthaben macht die Beschwerdegegnerin sachliche Gründe
geltend: So würden Pensionierte, im Gegensatz zu den aktiven Ver-
sicherten, von der Herabsetzung des Zinses auf 1,5 % massiv be-
troffen. Denn ein tiefer Zinssatz unmittelbar vor der Pensionierung
könne eine massive Auswirkung auf die Höhe der Altersrente haben
und ein Pensionierter habe, im Gegensatz zu einem aktiv Ver-
sicherten, keine Möglichkeiten, die tiefere Verzinsung in den Folge-
jahren mit höheren Gutschriften wettzumachen. Auch diese unter-
schiedliche Verzinsung der Altersguthaben verstösst daher nicht
gegen das Gleichbehandlungsgebot.
6.7 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer sinngemäss eine weitere
Ungleichbehandlung der Destinatäre, indem die vom Stiftungsrat be-
schlossene Minderverzinsung der Altersguthaben nicht alle
Destinatäre der Beschwerdegegnerin treffe, sondern nur die Ver-
sicherten im Beitragsprimatplan und nicht auch jene im
Leistungsprimatplan. Daher fordert er die Einführung eines einheit-
lichen Vorsorgeplanes.
6.7.1 Das Gleichbehandlungsgebot steht der Führung von ver-
schiedenen Vorsorgeplänen in der Vorsorgeeinrichtung nicht entgegen.
Dies ergibt sich aus Art. 1 Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 1a - 1h BVV 2.
Danach ist der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten, wenn für
alle Versicherten eines Kollektivs die gleichen reglementarischen Be-
dingungen im Vorsorgeplan gelten (Art. 1f BVV 2). Nach dem Prinzip
der Kollektivität können die Vorsorgeeinrichtungen in ihrem Reglement
eines oder mehrere Kollektive von Versicherten vorsehen, wobei die
Zugehörigkeit zu einem Kollektiv sich nach objektiven Kriterien richten
muss (Art. 1c Abs. 1 BVV 2). Diese Bestimmungen sind zwar erst mit
der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2006 in Kraft getreten und vor-
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liegend nicht anwendbar. Doch haben der Gesetzgeber und Bundesrat
auf die seit der Einführung des BVG von der Praxis und Recht-
sprechung im Bereich des Steuerrechts mit Geltung für die berufliche
Vorsorge (so beispielsweise Urteil des Bundesgerichts 2A.408/2002
vom 13. Februar 2003, E. 3.3) entwickelten Grundsätze der Ange-
messenheit, Kollektivität, Gleichbehandlung, Planmässigkeit sowie des
Versicherungsprinzips, abgestellt, welche nunmehr in das BVG über-
nommen wurden (AB 2002 S 1036; AB 2002 N 505; Mitteilungen des
BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 83 vom 16. Juni 2005 Rz 484;
ferner HANS-ULRICH STAUFFER, a.a.O. S. 101 ff.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER,
Berufliche Vorsorge Kommentar, Zürich 2009, N. 5 zu Art. 1 Abs. 3
BVG).
6.7.2 Bei der Beschwerdegegnerin ist der grösste Teil der Destinatäre
im Beitragsprimatplan und eine Minderheit von ihnen im
Leistungsprimatplan versichert. Als Zuteilungskriterium dient die Zu-
gehörigkeit der Versicherten zur Unternehmung am Stichtag vom
1. September 1993. Danach sind Versicherte, welche vor diesem
Zeitpunkt in die X._______ eingetreten sind sowie von der Personal-
vorsorgestiftung der X._______ Corporation, Forschungslaboratorium
Z._______ übergetreten sind (Altmitglieder) im Leistungsprimatplan
versichert (Art. 7 des Reglements Leistungsprimat), während Ver-
sicherte, welche nach diesem Zeitpunkt in die X._______ eingetreten
sind (Neumitglieder), im Beitragsprimatplan versichert sind (Art. 7 des
Reglements Beitragsprimat). Die Bildung dieser zwei Versicherten-
kollektive innerhalb der Beschwerdegegnerin ergab sich nach deren
Ausführungen, weil diese bis zum 31. August 1993 die berufliche Vor-
sorge mit einem Leistungsprimatplan für alle Versicherten durchführte.
Auf den 1. September 1993 sei ein neuer Plan, der
Beitragsprimatplan, eingeführt worden, in welchem ausschliesslich alle
Personen versichert waren, welche ab diesem Zeitpunkt in die
X._______ eintraten sowie im Rahmen von Outsourcing-Projekten in
die X._______ integriert wurden, während die bisherigen Versicherten
im alten Leistungsprimatplan verblieben (vgl. act. 13/6 S. 6). Damit
erfolgte die Bildung dieser Versichertenkollektive nach objektiven
Kriterien und wurde von der Vorinstanz zu Recht nicht beanstandet.
6.7.3 Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer im
Weiteren mit dem Hinweis auf die angebliche Verletzung von Art. 9
Abs. 3 FZG ableiten. Denn diese Bestimmung statuiert die Gleich-
behandlung der eingekauften mit den während der Mitgliedschafts-
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dauer erworbenen Leistungen. Damit soll verhindert werden, dass die
Vorsorgeeinrichtung „Züger“ benachteiligt (Botschaft des Bundesrates
vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit
in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung,
BBl 1992 581). In diesem Sinn äussert sich im Übrigen auch die vom
Beschwerdeführer ins Recht gelegte Fachmitteilung Nr. 12 vom 29.
Oktober 1999 von Dr. Hermann Walser des Schweizerischen
Pensionskassenverbandes ASIP (act. 1/2). Wie die Beschwerde-
gegnerin zu Recht vorbringt, tritt vorliegend eine solche Be-
nachteiligung weder für die Altmitglieder noch die Neumitglieder ein,
da beide auch über dieses Stichdatum hinaus in ihren Vorsorgeplänen
bis zum Eintritt des Leistungs- oder Freizügigkeitsfalls versichert
bleiben und nicht zu einem Planwechsel gezwungen werden.
Schliesslich lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass auch für
das Versichertenkollektiv im Leistungsprimat Sanierungsmassnahmen
durch eine allfällige Senkung des technischen Zinssatzes, laut Gut-
achten der Pensionsversicherungsexpertin, in Aussicht zu nehmen
sind (Gutachten P._______ AG, a.a.O. S. 9 Ziff. 4.2). Daraus erhellt,
dass beide Versichertenkollektive durch plangerechte Massnahmen an
der Sanierung der Unterdeckung beitragen.
6.8 Als Zwischenergebnis steht nach dem Gesagten fest, dass die
Beschwerdegegnerin bei der am 28. Januar 2003 beschlossenen
Minderverzinsung der Altersguthaben nicht gegen das Gesetz und
Reglement verstossen hat. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass
gemäss Art. 44 Abs. 2 BVV2 in der damals geltenden Fassung sowie
weisungsgemäss (Art. 222 der Weisungen 2003) die Deckungslücke
und die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen mit Eingabe vom 30.
Juni 2003 (act. 13/26) der Vorinstanz gemeldet und hiervon auch die
Versicherten mit Intranetmeldung (act. 13/1/8) in Kenntnis gesetzt
wurden. Damit lässt sich die beschlossene Sanierungsmassnahme
aus aufsichtsrechtlicher Sicht zu Recht nicht beanstanden. Die Rügen
des Beschwerdeführers erweisen sich demgegenüber als un-
begründet.
7.
7.1 Als weitere Sanierungsmassnahme haben die Beschwerde-
gegnerin sowie die beiden Vorsorgefonds der X._______ ([Schweiz],
nachfolgend VF X._______) und der X._______ Corporation,
Forschungslaboratorium Z._______ (nachfolgend VF Labor) mit den
Arbeitgeberfirmen X._______ (Schweiz) und X._______ Corporation,
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Forschungslaboratorium Z._______, die Übernahme des Fehlbetrags
durch die Arbeitgeberfirmen vereinbart. Gemäss der aktenkundigen
(act. 13/20/1) undatierten Vereinbarung (laut Vorinstanz vom April
2003) verpflichten sich im Wesentlichen die Arbeitgeberfirmen, über
einen Zeitraum von 5 Jahren der aus der Deckungslücke am 31.
Dezember 2002 entstandenen Eventualverpflichtung durch Zahlung an
die VF X._______ und VF Labor nachzukommen. Letztere verpflichten
sich ihrerseits, in den Jahren 2003 – 2007 der Beschwerdegegnerin
jeweils per 31. Dezember die Deckungslücke auf den während des
Jahres ausbezahlten Kapitalleistungen (Freizügigkeitsleistungen,
Alterskapitalien, Vorbezüge für Wohneigentum und Teilfreizügigkeiten
bei Ehescheidung) zu vergüten (Ziff. 3 der Vereinbarung). Die ge-
leisteten Zahlungen sind zinsfrei zurückzuzahlen, sofern die VF
X._______ und VF Labor über Mittel verfügen, welche nicht zur
Deckung der versicherungstechnischen Verpflichtungen des
Destinatärkreises der X._______ bzw. des Labors benötigt werden
(Ziff. 4 der Vereinbarung). Dieser Vereinbarung hat vorgängig der
Stiftungsrat in seiner Sitzung vom 28. Januar 2003 zugestimmt, wobei
die Rückzahlungspflicht zur Diskussion Anlass gab (act. 13/1/4).
7.2 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Vereinbarung und
macht geltend, sie verstosse gegen das Reglement, welches den
vollen Ausgleich des Fehlbetrages durch die Arbeitgeberfirmen vor-
sehe. Dieser Verpflichtung komme die getroffene Lösung insoweit nicht
nach, als sie eine Rückerstattung der Zahlungen vorsehe und letztere
nicht direkt an die Beschwerdegegnerin, sondern an die beiden Vor-
sorgefonds erfolge, weshalb keine Gewähr bestehe, dass der Fehl-
betrag der Beschwerdegegnerin innerhalb der vorgesehenen Zeit-
spanne auch wirklich behoben werde. Daher fordert der Beschwerde-
führer von den Arbeitgeberfirmen den vollen, unverzüglichen und an-
gemessen verzinsten Ausgleich des in der Jahresrechnung 2002 aus-
gewiesenen Fehlbetrags.
7.3 Die Leistung von Beiträgen des Arbeitgebers, welche über seine
gesetzlichen und reglementarischen paritätischen Beitragspflicht
hinausgehen, vorliegend zur Amortisation des Fehlbetrags, ist eine
nach der damaligen Rechtslage – neben der bereits genannten – eine
weitere anerkannte und zulässige Sanierungsmassnahme (CARL
HELBLING, Zur Sanierung von Pensionskassen, a.a.O. S. 219; HANS-
ULRICH STAUFFER, a.a.O. S. 564 N. 1486). Dabei kann der Arbeitgeber
weder gesetzlich noch reglementarisch dazu verpflichtet werden, mehr
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als die gesamten Beiträge aller seiner Arbeitnehmer und Arbeit-
nehmerinnen gemäss Art. 66 Abs. 1 BVG zu leisten (vgl. Botschaft des
Bundesrates, a.a.O. S 6409). Die Weisungen 2003 des Bundesrates
enthalten folgende Regelung:
"31 Erhebung von zusätzlichen Beiträgen zur Behebung einer Unter-
deckung.
Vorsorgeeinrichtungen, die eine Unterdeckung aufweisen, können gestützt
auf eine reglementarische Grundlage zusätzliche Beiträge von Arbeitgeber
und Arbeitnehmer erheben, um damit die Deckungslücke zu beheben, falls
der Arbeitgeber mindestens die Hälfte davon entrichtet. (.....) Dies gilt
sowohl für den obligatorischen wie für den überobligatorischen Bereich der
beruflichen Vorsorge"
Im vorliegenden Fall sieht das Reglement Leistungsprimat in Art. 49
Abs. 2 und das Reglement Beitragsprimat in Art. 54 Abs. 2 folgende
gleichlautende Bestimmung vor:
"Ergibt sich unter Einbezug der paritätisch zu leistenden Beiträge, der
Kapitalerträge, der versicherungstechnischen Gewinne und weiterer all-
fälliger freier Mittel ein Fehlbetrag, ist dieser durch die X._______ auszu-
gleichen. "
Diese Regelung ist, wie die Vorinstanz und Beschwerdegegnerin
geltend machen, offen formuliert und enthält insbesondere keine
näheren Angaben darüber, in welcher Art und Weise und unter
welchen Voraussetzungen der Fehlbetrag auszugleichen ist. Daher
sind die näheren Modalitäten zwischen der Beschwerdegegnerin und
den Arbeitgeberfirmen auszuhandeln, wofür dem Stiftungsrat der Be-
schwerdegegnerin ein Ermessen zusteht. Es liegt insbesondere auch
im Ermessen des Stiftungsrates, mit den angeschlossenen Arbeit-
geberfirmen zu vereinbaren, ob die Zahlungen von letzteren als
Darlehen zu gewähren und damit rückzahlungspflichtig sind. Wie die
Pensionsversicherungsexpertin bestätigt, werde mit der getroffenen
Lösung der Deckungsgrad innerhalb der vereinbarten Dauer von 5
Jahren wieder auf 100 % erhöht und der Beschwerdegegnerin könne
unter Einbezug dieser Vereinbarung die Sicherheit attestiert werden,
ihre Verpflichtungen erfüllen zu können. Zudem sei der Arbeitgeber
seiner reglementarischen Pflicht nachgekommen (Gutachten
P._______ AG, a.a.O. S. 1 ). Ein Ermessensmissbrauch oder eine Er-
messensüberschreitung seitens des Stiftungsrates liegt somit nicht vor.
Unbegründet erweist sich auch der weitere Einwand des Beschwerde-
führers, der Fehlbetrag werde mit der vorliegenden Lösung nicht oder
nicht vollständig ausgeglichen.
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7.4 Die vorliegende Vereinbarung, welche die Beschwerdegegnerin
beschlossen hatte, verstösst daher nach dem Gesagten nicht gegen
gesetzliche oder reglementarische Vorschriften, was auch die Vor-
instanz zu Recht erkannt hat.
8.
Zusammenfassend gibt weder die von der Beschwerdegegnerin be-
schlossene Minderverzinsung der Altersguthaben im Beitragsprimat
noch die mit den angeschlossenen Arbeitgeberfirmen vereinbarte
Ausgleichung des Fehlbetrags unter dem Gesichtspunkt der dar-
gelegten gesetzlichen Regelungen sowie den Reglementen zu Kritik
Anlass. Der angefochtene Beschluss der Vorinstanz, mit welchem sie
die Aufsichtsbeschwerde abweist, ist daher nicht zu beanstanden.
Auch im vorliegenden Verfahren erweisen sich die Rügen des Be-
schwerdeführers als unbegründet, sodass seine Beschwerde abzu-
weisen ist.
9.
9.1 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer gestützt auf § 4 Abs. 1
Bst. h der kantonalen Verordnung über die berufliche Vorsorge und das
Stiftungswesen (ZH-Lex 831.4) eine Gebühr in der Höhe von
Fr. 4'000.- auferlegt. Nach dieser Bestimmung erhebt das Amt für auf-
sichtsrechtliche Massnahmen und besondere Entscheide Gebühren
innerhalb eines Rahmens von Fr. 500.- bis 5'000.-. Dieser Tarif wurde
mit der Verordnungsänderung des Regierungsrates des Kantons
Zürich vom 28. Januar 2004 angehoben und per 1. März 2004 ohne
Übergangsordnung in Kraft gesetzt. Der Beschwerdeführer wendet
sich gegen die Höhe der Gebühr und macht geltend, diese Tarif-
änderung sei im Verlauf des hängigen Beschwerdeverfahrens vor der
Vorinstanz in Kraft getreten und daher für ihn nicht anwendbar.
Massgebend sei der – wesentlich tiefere – Tarif nach altem Recht,
welcher im Zeitpunkt der Erhebung seiner Beschwerde am 7. Juli 2007
gültig gewesen sei und eine Maximalgebühr von Fr. 2'500.- vor-
gesehen habe. Auf dieser Grundlage habe er die Kostenfolgen bei
einem allfälligen Unterliegen eingeschätzt und die erfolgte Änderung
auch nicht vorhersehen können. Auch habe er nicht mit einer derart
erheblichen Anhebung des Gebührenrahmens rechnen können.
9.1.1 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist die
Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts beim Fehlen einer Über-
gangsordnung grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Er-
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lasses zu beurteilen (BGE 127 II 209 E. 2b, 126 II 522, E. 3b/aa; 125 II
591, E. 5e/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 325 ff.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern
2005, § 24 Rz. 21). Bei Rechtsänderungen gilt, dass Verfahrensvor-
schriften grundsätzlich mit dem Tag ihres Inkrafttretens sofort und un-
eingeschränkt anwendbar sind. Dieser intertemporale Grundsatz gilt
dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen
altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen
Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden
ist (BGE 130 V 1 E. 3.2.). Im vorliegenden Fall regelt die genannte
kantonale Bestimmung die Verfahrenskosten, welche eine Kausal-
abgabe, genauer eine Verwaltungsgebühr, darstellen (MICHAEL BEUSCH,
in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 2 und 3 zu Art. 63
VwVG) und daher dem Verfahrensrecht zuzurechnen sind. Mit der ge-
nannten Änderung wurde der bestehende Gebührenrahmen angepasst
und nicht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen. Die
Anwendung des neuen Rechts durch die Vorinstanz lässt sich daher
nicht beanstanden.
9.1.2 Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer aus dem
weiteren Einwand ableiten, die Vorinstanz habe auf der Gebühren-
rechnung die Regelung nach altem Recht aufgeführt, stützt sich die
Gebührenrechnung doch auf die angefochtene Verfügung vom 5. Juni
2007. In letzterer Verfügung hat die Vorinstanz die Anwendung des
neuen Rechts korrekt dargelegt (E. 7), sodass für den Beschwerde-
führer ersichtlich war, dass es sich in der Gebührenrechnung – welche
im Übrigen keine Verfügung darstellt – um einen Kanzleifehler handelt.
Er durfte deshalb nicht darauf vertrauen, nach alter Gebührenordnung
beurteilt zu werden.
10.
10.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Be-
schwerdeführer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Ver-
fahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr.
2'000.-- festgelegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in
gleicher Höhe verrechnet.
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10.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der
ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen.
Allerdings steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3
VGKE keine Parteientschädigung zu. Dasselbe gilt für die Beschwer-
degegnerin; denn das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute
Bundesgericht) hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass
Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich
keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E.
4), eine Praxis, welche das Bundesverwaltungsgericht (sowie früher
die Eidgenössische Beschwerdekommission BVG) in ständiger
Rechtsprechung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog
anwendet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3914/2007
vom 23. April 2009 E. 6.2). Im vorliegenden Fall gibt es keinen Grund,
von dieser Regel abzuweichen, sodass der Beschwerdegegnerin keine
Parteientschädigung zugesprochen wird. Damit erweist sich der re-
plikweise gestellte Antrag des Beschwerdeführers auf Nichtaus-
richtung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin als
gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren C-4658/2007 und C-7867/2009 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde im Verfahren C-4658/2007 wird abgewiesen und der
Entscheid der Vorinstanz vom 5. Juni 2007 bestätigt.
3.
Die Verfügung der Vorinstanz vom 13. November 2009 wird
aufgehoben.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
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5.
Der obsiegenden Beschwerdegegnerin sowie der Vorinstanz wird
keine Parteientschädigung zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. BE.2003.3501; Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Stufetti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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