B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-470/2011
A r r ê t d u 2 0 a o û t 2 0 1 2
Composition
Francesco Parrino (président du collège),
Elena Avenati-Carpani, Stefan Mesmer, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Parties
A._______,
représenté par B._______,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité, décision du 7 décembre 2010.
C-470/2011
Page 2
Faits :
A.
Le ressortissant portugais A._______, né en 1966, a travaillé en Suisse
en qualité de maçon durant les années 1987 à 1991 (pces 121). Retour-
né au Portugal, il exerça également le métier de maçon jusqu'à fin dé-
cembre 1998. Il ne reprit plus ensuite d'activité lucrative en raison de ma-
ladie. En date du 17 janvier 2003 il présenta une demande de prestations
d'assurance-invalidité suisse motivée notamment par des douleurs lom-
baires et un syndrome dépressif. Celle-ci fut rejetée par décision du 22
novembre 2006 de l'Office de l'assurance-invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger (OAIE), qui fut confirmée par arrêt du Tribunal de
céans du 28 septembre 2009. Il fut retenu que l'assuré souffrait principa-
lement d'une spondylose L5-S1 et d'un syndrome dépressif, l'atteinte
lombaire ne lui permettant plus d'exercer son activité de maçon mais ne
l'empêchant pas d'exercer, avec une perte de gain de 11%, une activité
plus légère à 100% sans port de charges, sans nécessité de se baisser
fréquemment, d'utiliser des escaliers, ou de marcher sur des terrains en
pente. La cour retint cependant que le syndrome dépressif diagnostiqué,
qualifié au dossier de troubles de l'humeur modérés, n'était pas de nature
à modifier la capacité de travail retenue sur le plan somatique (cf. pce
66).
B.
B.a L'intéressé déposa une nouvelle demande de prestations d'invalidité
suisse le 21 janvier 2008 qui fut examinée à la suite de l'arrêt du Tribunal
de céans fin décembre 2009 (pce 76). Sur la base des nouveaux rapports
médicaux produits, la Dresse C._______ retint le diagnostic de trouble
dysthymique et épisode dépressif majeur en rémission partielle avec évo-
lution lentement favorable, au niveau du rachis un status inchangé et au
niveau du genou gauche des lésions n'entraînant pas d'interruption de
travail significative. Elle releva que selon un rapport E 213 du 13 octobre
2008 l'intéressé était capable d'exercer une activité adaptée à plein
temps et que dès lors il n'y avait pas d'argument en faveur d'une aggrava-
tion ni de nouvelle maladie pouvant interférer sur la capacité de travail
(pce 77). A la suite de la procédure d'audition, la Dresse C._______, sur
le vu de nouveaux rapports médicaux présentant des incohérences, indi-
qua, dans un rapport du 4 mars 2010, la nécessité de procéder à une ex-
pertise en Suisse (pce 83).
C-470/2011
Page 3
Un rapport E 213 du 9 avril 2010 parvint à la Caisse suisse de compensa-
tion (CSC). Selon ce rapport l'intéressé (181cm/80kg) présentait un status
général normal, des douleurs à la colonne vertébrale, une force, un tonus
musculaire et une marche sans altération, des réflexes normaux et symé-
triques, des membres supérieurs sans atteinte, un Lasègue positif à gau-
che à 45°, de l'anxiété. Le rapport, sans se prononcer sur l'incidence de
ces atteintes sur la capacité de travail, indiqua le diagnostic de syndrome
dépressif majeur et de lésions dégénératives de la colonne moyennes à
graves (pce 98).
B.b L'expertise requise s'effectua du 9 au 11 août 2010 à la Clinique ro-
mande de réadaptation à Sion. Dans leur rapport du 30 août 2010 les Drs
D._______, médecine interne et rhumatologie, E._______, chirurgie or-
thopédique, et F._______, psychiatrie, relevèrent les plaintes de lombal-
gies occasionnelles apparaissant surtout lors d'efforts ou de temps humi-
de, notamment le matin, accompagnées d'une sciatalgie gauche occa-
sionnelle et d'une fatigue chronique, de troubles du sommeil, de difficultés
de concentration, de tristesse constante avec épisodes de pleurs et
d'apathie. Ils notèrent à l'examen clinique un excellent état général, une
constitution athlétique (180cm/82kg; BMI 25), des membres supérieurs
normaux avec callosités palmaires bilatérales, un rachis sans particularité
avec une mobilité un peu réduite, l'habillage, le déshabillage et les chan-
gements de position s'étant effectués sans difficulté, une marche harmo-
nieuse, des membres inférieurs sans particularité. Ils relevèrent selon un
scanner lombaire du 8 mars 2010 notamment une attitude scoliotique si-
nistro-convexe, des lésions étagées d'ostéochondrose avec irrégularité
des plateaux vertébraux, une lyse isthmique bilatérale L5-S1 sans aucun
glissement associé, une légère discopathie protrusive étagée sans le
moindre conflit. Sur le plan somatique le rapport retint des lombalgies ba-
nales avec de discrètes limitations de la mobilité et des gonalgies avec un
examen clinique strictement normal. Sur le plan rhumatologique il fut re-
levé des signes de non organicité à l'examen lombaire et de discrètes al-
térations physiques et radiologiques, des lombalgies qui pouvaient par-
tiellement s'expliquer par une épine irritative permettant d'admettre une
incapacité de travail de 50% dans les travaux lourds de chantiers. Sur le
plan psychiatrique ils retinrent une dysthymie et une personnalité anxieu-
se-évitante et dépendante de structure fragile toutefois sans répercussion
sur la capacité de travail dans des activités simples bien que le trouble de
la personnalité limitait quelque peu les capacités adaptatives tout comme
le très faible niveau de formation de l'assuré et son illettrisme. Un examen
neurologique fut considéré dans la norme, soulignant que les lombalgies
étaient au deuxième plan dans le processus de désinsertion socio-
C-470/2011
Page 4
professionnelle. Le diagnostic retenu ayant une répercussion sur la capa-
cité de travail fut celui de lombalgies banales sur lésions d'ostéochondro-
se étagée et spondylolyse bilatérale L5-S1 (M 51.1) et sans répercussion
sur la capacité de travail de gonalgies (M 25.5), dysthymie (F 34.1) et de
personnalité anxieuse-évitante et dépendante (F 61.0). A l'évaluation des
capacités fonctionnelles il fut relevé une sous-estimation de celles-ci, une
insuffisance d'engagement avec des niveaux de cohérence faible, des
déficiences cognitives sans toutefois qu'il y ait un syndrome déficitaire
probant dans les modalités mnésiques, exécutives ou instrumentales
compte tenu des résultats des diverses explorations menées. A l'évalua-
tion en ateliers professionnels il ne fut retenu aucun effort d'application
des consignes et aucun intérêt pour les activités proposées entraînant un
rendement plus faible que la moyenne, pouvant être qualifié de médiocre.
En ce qui concerne l'exigibilité professionnelle, les experts retinrent que
les activités habituelles de manœuvre de chantier n'étaient plus exigibles
à temps complet mais qu'une telle activité était depuis tout temps encore
exigible à 50% vu la relative discrétion des altérations cliniques et radio-
logiques mais que par contre une activité adaptée en position alternée
assis-debout sans port de charge au-delà de 10kg et sans travaux lourds
était médicalement exigible à 100% sur un plan médico-théorique bien
que l'absence de formation de l'assuré et son analphabétisme allaient sé-
rieusement compromettre sa réinsertion professionnelle (pce 104).
C.
Invitée à se déterminer sur l'expertise, la Dresse C._______ de l'OAIE
dans son rapport du 17 septembre 2010 reprit les conclusions du rapport
d'experts précité et conclut à une incapacité totale de travail dans l'activi-
té habituelle de l'intéressé mais à une pleine capacité de travail dans une
activité de substitution en position alternée non soumise au froid, aux in-
tempéries, à l'humidité, avec des ports de charge d'un maximum de 10kg,
sans responsabilité, stress et nécessité de lettrisme. Elle indiqua les acti-
vités exemplatives suivantes: ouvrier non qualifié / manœuvre dans une
usine, fabrique, production en général, concierge, gardien d'immeuble ou
de chantier, réparation de petits appareils, articles domestiques, distribu-
tion de courrier interne, commissionnaire (pce 157).
D.
Par projet de décision du 27 septembre 2010 l'OAIE informa l'assuré qu'il
était ressorti de son dossier qu'il existait dans sa dernière activité lucrati-
ve en raison de son atteinte à la santé une incapacité de travail de 70%,
mais qu'en revanche l'exercice d'une activité lucrative plus légère, mieux
adaptée à son état de santé – telle que précisée supra – était exigible à
C-470/2011
Page 5
100% avec une perte de gain de 11%, taux d'invalidité insuffisant pour
ouvrir le droit à une rente, le seuil étant de 40%, et que de ce fait la de-
mande de prestations de l'assurance-invalidité devrait être rejetée (pce
109).
L'intéressé, agissant par son épouse, s'opposa à ce projet de décision
par acte du 25 octobre 2010 (pce 117). Il fit valoir ne pas être en mesure
d'exercer quelque activité lucrative du fait de ses problèmes psychologi-
ques l'incapacitant au plan de l'autonomie et de ses maux de dos. Son
épouse indiqua devoir l'accompagner dans toutes ses démarches quoti-
diennes même les plus simples. Son opposition fut notamment complé-
tée:
– d'un rapport médical du 11 février 2010 du Dr G._______, psychiatre,
faisant état d'un suivi depuis le 14 avril 2005 pour une symptomatolo-
gie dépressive secondaire à une pathologie ostéoarticulaire, notant un
cadre clinique de perturbation de l'humeur, de dysthymie, associée à
un épisode dépressif majeur en rémission partielle, ou d'une dépres-
sion réactionnelle à une pathologie organique avec incapacité induite,
diminution marquée de l'autonomie tant familiale que sociale et de
l'efficience tant personnelle que professionnelle (pce 112),
– d'un rapport de Mme H._______, psychologue, faisant état de tests
cognitifs réalisés avec difficultés en raison de désintérêts liés à des
difficultés de compréhension même pour des instructions simples,
d'un sentiment d'incapacité faute de compétence, d'une agressivité la-
tente, d'un bas niveau de formation scolaire, révélant un déficit cogni-
tif marqué non sans conséquence sur son mal-être et sa pathologie
organique, une incapacité de conceptualiser, de généraliser et de ca-
tégoriser, une perturbation de la mémoire immédiate, de la concentra-
tion et de la représentation mentale (pce 115),
– d'un rapport médical du 29 octobre 2010 du Dr I._______ faisant état
des atteintes connues, de gonalgie gauche suite à une fracture du
ménisque externe, d'ostéophytose marquée de la sacroiliaque gau-
che, d'ostéoarthrose des doigts des mains, atteintes entraînant des
limitations accentuées par un syndrome dépressif majeur, un déficit
cognitif et des traits de personnalité de déficience d'adaptation (pce
116).
Invitée à se déterminer sur cette nouvelle documentation, la Dresse
C._______ dans un rapport du 29 novembre 2010 confirma sa détermina-
C-470/2011
Page 6
tion antérieure. Elle releva les éléments nouveaux d'ostéophytose mar-
quée de la sacroiliaque gauche et d'arthrose des doigts des mains mais
indiqua que ceci n'avait à priori pas d'influence significative sur la capaci-
té de travail, l'examen clinique antérieur de 2 mois n'ayant rien relevé de
particulier. Elle releva par ailleurs que les troubles cognitifs n'avaient pu
être confirmés par les experts et devaient par ailleurs être en partie liés
au faible niveau de formation de l'intéressé (pce 119).
E.
Par décision du 7 décembre 2010, l'OAIE rejeta la demande de presta-
tions pour les motifs indiqués dans son projet de décision. Il indiqua que
la nouvelle documentation médicale produite avait été soumise à son
service médical qui avait confirmé ses précédentes conclusions fondées
sur l'expertise médicale effectuée du 9 au 11 août 2010 remplissant tou-
tes les exigences requises (pce 120).
F.
Contre cette décision, l'intéressé, représenté par son épouse, interjeta re-
cours auprès du Tribunal de céans en date du 11 janvier 2011 faisant va-
loir contester la décision rendue et indiquant n'être pas en mesure de fai-
re face à des frais de procédure (pce TAF 1).
G.
Invité à se déterminer, par réponse du 14 mars 2011 l'OAIE proposa le re-
jet du recours et la confirmation de la décision attaquée. Il fit valoir que
selon l'expertise réalisée en août 2010 en Suisse afin d'évaluer la capaci-
té de travail de l'intéressé il était apparu que si son incapacité de travail
était totale comme manœuvre depuis 2001 sa capacité de travail était en-
tière dans une activité adaptée plus légère comme gardien de chantier ou
commissionnaire et qu'il en résultait une perte de gain de 11%, taux insuf-
fisant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (pce TAF 3).
Par réplique du 7 avril 2011 l'intéressé maintint son recours. Il fit valoir
que son trouble d'orientation reconnu l'empêchait de travailler, être suivi
par un psychiatre et un psychologue et qu'il devait poursuivre une médi-
cation toujours plus importante l'empêchant aussi de travailler. Il deman-
da une reconsidération de la décision prise et joignit à sa réplique une
documentation médicale déjà au dossier (pce TAF 6).
Par duplique du 31 mai 2011 l'OAIE indiqua qu'aucun élément de la répli-
que ne permettait de modifier sa prise de position (pce TAF 8).
C-470/2011
Page 7
H.
Par décision incidente du 6 juin 2011 le Tribunal de céans requit du re-
courant une avance sur les frais de procédure de 400.- francs (pce TAF
9). Par acte du 20 juin 2011 le recourant fit valoir son indigence (pce TAF
11). Requis de remplir une demande d'assistance judiciaire par ordon-
nance du 5 juillet 2011 (pce TAF 12), le recourant établit une situation
personnelle économiquement dépendante de sa femme et d'indigence
familiale (pce TAF 14).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF,
RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation
avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin
1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours in-
terjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions prises
par l'OAIE.
1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est ré-
gie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi-
nistrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas au-
trement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'as-
surances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fé-
dérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispo-
sitions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la
législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assu-
rances sociales le prévoient. Selon l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à
moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la déci-
sion sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit
annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies
en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60
LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
C-470/2011
Page 8
2.
2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats
membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP,
RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont
également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des
systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil
du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux
travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur
famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.
268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au
1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de
sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et en-
fin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à
l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Se-
lon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats
membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses
bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposi-
tion contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bi-
latéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté euro-
péenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans
la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination
des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de dis-
position contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen
des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au
droit interne suisse.
2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause,
s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règle-
ments (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72
du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement
(CEE) n° 1408/71. Les nouveaux règlements (CE) n° 883/2004 et n°
987/2009 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale en
vigueur depuis le 1er avril 2012 entre la Suisse et les Etats membres de
l'Union européenne, remplaçant les règlements (CEE) n° 1408/71 et
574/72, ne sont pas applicables.
2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité
ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du
Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention
des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée
C-470/2011
Page 9
en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une
rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement
d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
3.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de
la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon le-
quel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et
les références). Les dispositions de la 5ème révision de la LAI entrées en
vigueur le 1er janvier 2008 sont applicables et les dispositions citées ci-
après sont celles en vigueur à compter du 1er janvier 2008.
4.
4.1 La décision dont est recours fait suite à une première demande de
rente ayant été rejetée par décision du 22 novembre 2006 de l'OAIE,
confirmée par le Tribunal de céans par arrêt du 28 septembre 2009, l'inté-
ressé, maçon de profession, ayant été reconnu apte à exercer une activi-
té plus légère, adaptée à son état de santé, avec une perte de gain de
11%.
4.2 En application de l'art. 87 al. 3 et 4 du règlement du 17 janvier 1961
sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201), lorsque la rente a été refu-
sée parce que le degré d'invalidité était insuffisant, la nouvelle demande
de l'assuré ne peut être examinée que si elle établit de façon plausible
que l'invalidité s'est modifiée de manière à influencer ses droits. Il appar-
tient au demandeur d'apporter cette preuve. Le principe inquisitoire ne
s'applique pas à la procédure prévue par l'art. 87 al. 3 RAI (ATF 130 V 68
consid. 5.2.5).
4.3 Le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la ques-
tion de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire
uniquement quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fon-
dant sur l'art. 87 al. 4 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif.
Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lors-
que l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF
109 V 114 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral I 597/05 du 8 janvier
2007). Si l'administration entre en matière sur la demande, elle doit ins-
truire la cause et déterminer si la modification du degré d'invalidité rendue
plausible par l'assuré s'est effectivement produite (ATF 130 V 71 consid.
2.2).
C-470/2011
Page 10
4.4 En l'espèce, l'OAIE a examiné du point de vue matériel la deuxième
demande de prestations. Le Tribunal peut donc se limiter à examiner si le
recourant remplit les conditions d'octroi d'une rente jusqu'au 7 décembre
2010, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du
pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 136 V 24 consid. 4.3 avec
les réf.).
5.
Tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour
avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse:
– être invalide au sens de la LPGA/LAI et
– compter au moins trois années de cotisations (art. 36 LAI). Dans ce
cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un
Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association euro-
péenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en
considération, à condition qu'une année au moins de cotisations
puisse être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du rè-
glement 1408/71).
En l'occurrence, le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant
plus de trois années et remplit, partant, la condition de la durée minimale
de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est invalide au sens de la
LAI.
6.
6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain
totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.
L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité
congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition
mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa na-
ture et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considé-
ration.
6.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins,
à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts de rente
s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à
70% au moins (art. 28 al. 2 LA). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002
de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la
restriction prévue à l'art. 29 al. 4 LAI - selon laquelle les rentes corres-
C-470/2011
Page 11
pondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux as-
surés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13
LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse
ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3).
6.3 Selon l'art. 28 al. 1 LAI l'assuré a droit à une rente aux conditions sui-
vantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux ha-
bituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesu-
res de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une inca-
pacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une
année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invali-
de (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. Une incapacité de gain de 20% doit
être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne se-
lon la let. b de l'art,. 28 al. 1 LAI (cf. chiffre 2010 de la Circulaire concer-
nant l'invalidité et l'impotence; Jurisprudence et pratique administrative
des autorités d'exécution de l'AVS/AI [VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, résul-
tant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitu-
de de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité
le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité
de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi
relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6
LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans
toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de
l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte
d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle per-
siste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seu-
les les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour
juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité
de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2
LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008).
7.
7.1 Le recourant a travaillé en Suisse comme maçon durant les années
1987 à 1991. Il a ensuite exercé cette profession au Portugal jusqu'à fin
1998. Il n'a plus repris d'activité lucrative depuis 1999 pour raison de ma-
ladie.
7.2 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V
C-470/2011
Page 12
246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre
seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé phy-
sique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité congénitale,
d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant que telle. Se-
lon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28a al. 1 LAI, pour
évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il
n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exer-
çant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les trai-
tements et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équili-
bré (méthode générale).
7.3 Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le mé-
decin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les consé-
quences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut
encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2, 114
V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).
8.
8.1 L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assurance-invalidité réunit les
pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son ac-
tivité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur
l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent
être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des exper-
tises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de
l'aide publique ou privée aux invalides.
8.2 Le Tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous
les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si
les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur
le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport
médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude
circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il
prend également en considération les plaintes exprimées par la personne
examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la
description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale
sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées
(ATF 125 V 351 consid. 3a et les références).
C-470/2011
Page 13
9.
9.1 En l'espèce un rapport E 213 du 13 octobre 2008 retint une pleine ca-
pacité de travail dans une activité adaptée fondant pour la Dresse
C._______ la confirmation de la décision du 22 novembre 2006. Toutefois
de nouveaux documents médicaux contradictoires produits en phase
d'audition suite au projet de décision relativement à la deuxième deman-
de de prestations motivèrent une expertise en Suisse. Peu avant celle-ci
la CSC reçut un nouveau rapport E 213 du 9 avril 2010 qui, sans se pro-
noncer sur la capacité de travail de l'intéressé, releva un status général
normal, des douleurs de la colonne vertébrale, une force, un tonus mus-
culaire et une marche sans altération, des réflexes normaux et symétri-
ques, des membres supérieurs sans atteinte, un Lasègue positif à 45°, de
l'anxiété. Le diagnostic retenu fut celui de syndrome dépressif majeur et
de lésions dégénératives de la colonne moyennes à graves. L'énoncé de
l'examen clinique de l'intéressé selon le rapport E 213 du 9 avril 2010 fut
confirmé par l'expertise d'août 2010 en Suisse qui releva un excellent sta-
tus apparent, une constitution athlétique, des membres supérieurs nor-
maux avec callosités palmaires bilatérales, un rachis sans particularité
avec une mobilité quelque peu réduite, une marche harmonieuse, des
membres inférieurs sans particularité. Le dossier radiologique attesta de
dégénérescences au niveau du rachis expliquant les douleurs lombaires
et confirma le fait que l'intéressé ne pouvait plus exercer sa profession de
manœuvre.
9.2 Sur le plan purement somatique rien au dossier ne permet d'empê-
cher l'intéressé d'exercer une profession plus légère adaptée à son état
de santé. Est en fait litigieuse la capacité de travail résiduelle de l'intéres-
sé compte tenu de son status psychiatrique. Selon l'assuré sa dysthymie,
sa personnalité anxieuse-évitante et dépendante liée à une structure de
la personne fragile ne lui permettrait pas d'exercer une activité lucrative.
Son épouse souligne cette appréciation par le fait qu'elle doit accompa-
gner son mari dans tous les actes de la vie, même les plus simples, qu'il
ne parviendrait pas d'accomplir seul. Son médecin psychiatre indique un
suivi depuis 2005 relevant une diminution marquée de l'autonomie tant
familiale que sociale et de l'efficience tant personnelle que professionnel-
le. Selon l'expertise de la Clinique romande de réadaptation il est relevé
qu'effectivement l'intéressé, illettré, dont la formation scolaire est basse,
souffre d'une dysthymie, d'une personnalité anxieuse-évitante dépendan-
te et d'un certain déficit cognitif pouvant compromettre sa réinsertion pro-
fessionnelle. Toutefois il fut relevé par les tests d'évaluation cognitive des
incohérences dans les réponses et une insuffisance d'engagement per-
C-470/2011
Page 14
mettant de ne pas retenir un syndrome déficitaire probant. Par ailleurs à
l'évaluation aux ateliers professionnels il ne fut retenu aucun effort d'ap-
plication des consignes et aucun intérêt pour les activités proposées en-
traînant un rendement plus faible que la moyenne, pouvant être qualifié
de médiocre. Or des résultats en discrépance par rapport aux constata-
tions et attentes médicales ne sont pas déterminants car les informations
recueillies au cours d'un stage d'observation, pour utiles qu'elles soient,
ne sauraient supplanter l'avis dûment motivé d'un médecin à qui il appar-
tient, au premier chef, de porter un jugement sur l'état de santé de l'assu-
ré et d'indiquer dans quelle mesure et pour quelle activité celui-ci est ca-
pable de travailler, le cas échéant quels travaux on peut encore exiger de
lui (ATF 125 V 261 consid. 4, ATF 115 V 134 consid. 2, ATF 114 V 314
consid. 3c, ATF 105 V 158 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral I 21/05 du
12 octobre 2005 consid. 7), ceci en raison même du fait que l'appréciation
subjective de l'intéressé, voire son non-engagement, ne sauraient être
objectivement retenus par égard aux autres personnes dont l'invalidité est
établie. Il s'ensuit de ce qui précède que les experts n'ont pas retenu un
syndrome déficitaire objectif ne permettant pas à l'intéressé d'intégrer des
consignes élémentaires applicables à une activité manuelle répétitive
mais ont plutôt retenu que l'intéressé s'était désengagé de la procédure
d'évaluation de sa capacité de travail.
Sur la base de ces constatations, compte tenu que l'intéressé présente
sur le plan somatique une capacité de travail entière dans une activité
adaptée, il peut être confirmé, faute d'éléments médicaux probants
contraires, que l'intéressé peut exercer, aussi sur le plan psychologique,
une activité à plein temps sans responsabilité, sans stress et aux consi-
gnes simples. Des activités même sans contrainte physique de type de
contrôle d'autrui, de surveillance avec cas échéant nécessité d'interven-
tion ne sont toutefois pas réellement envisageables, au vu de la person-
nalité anxieuse-évitante de l'intéressé, mais rien au dossier ne permet de
confirmer que l'intéressé ne serait pas à même d'exercer une activité
adaptée dans l'industrie légère nécessitant des gestes simples et répéti-
tifs ou comme commissionnaire et distribution de courrier interne, ou en-
core, mais sans charge de décision et responsabilité nécessitant de s'im-
poser, de co-surveillant de chantier et de parking.
10.
10.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que
l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui
qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être
C-470/2011
Page 15
exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur
un marché du travail équilibré.
10.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en
mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un em-
ploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin
2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005
consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui
que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la
vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222
consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière
aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de
se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la
santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il au-
rait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles.
L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'invalide de ré-
férence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, de
limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particulières.
La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction globale supérieure à
25% (ATF 126 V 75 consid. 5).
11.
11.1 En l'espèce il y a ainsi lieu de procéder à une évaluation de l'invalidi-
té selon la méthode générale par une comparaison de revenus sur la ba-
se de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 car il doit être
admis que c'est théoriquement à compter du 23 novembre 2006, le jour
suivant la décision de l'OAIE de rejet de rente confirmée par l'arrêt du 28
septembre 2009 du Tribunal de céans, que l'intéressé aurait présenté une
incapacité de travail déterminante portant l'ouverture du droit à la rente
une année après la survenance du cas d'assurance. En effet, selon la ju-
risprudence, les salaires avant et après invalidité doivent être pris en
compte / indexés jusqu'à la date de la survenance du droit théorique
éventuel à la rente suite au délai d'attente d'une année (ATF 128 V 174 et
129 V 222).
11.2 Pour la comparaison de revenus avant invalidité, il peut être retenu
selon l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 le revenu men-
suel dans la construction niveau 4 de 5'007.- francs (table TA1) pour 40
C-470/2011
Page 16
h./sem. établi à 5'219.79 pour 41.7 h./sem. selon le temps de travail heb-
domadaire dans la branche.
11.3 Le salaire après invalidité doit être fixé sur la base des données sta-
tistiques résultant de l'Enquête suisse sur les salaires 2006 (table TA1).
En l'occurrence les activités de substitution possibles s'inscrivent dans la
détermination du revenu médian toutes branches confondues dans le
secteur privé pour des activités simples et répétitives (niveau 4) à 100%,
soit 4'732.- francs pour 40 h./sem. et 4'933.11 francs pour 41.7 h./sem.,
sous déduction de 20% pour tenir compte de l'âge de l'assuré et de ses
restrictions personnelles aux activités légères et sans responsabilité, soit
3'946.48.-. Dans le cadre de sa précédente décision de rejet de rente
l'OAIE n'avait pas retenu d'abattement du fait que le syndrome dépressif
avait été qualifié de troubles de l'humeur modérés (cf. rapport de la Dres-
se G._______ du 15 septembre 2005 cité pce 66 p. 18). Dans le cadre de
cette évaluation il sied de retenir un abattement de 20% compte tenu du
fait que le rapport d'expertise d'août 2010, tout en retenant une pleine ca-
pacité de travail dans une activité adaptée, a relevé que les troubles psy-
chologiques, l'illettrisme et le déficit cognitif de l'intéressé allaient être une
cause de difficultés à sa réinsertion. Ceci établi, de nombreuses activités
toutes branches confondues du secteur privé peuvent être exercées sans
efforts physiques, permettant des variations de position du dos, sans né-
cessité de déplacements importants et sans prise de responsabilité, de
sorte que ces activités sont adaptées au handicap du recourant. De plus,
la majeure partie de ces postes ne nécessite pas de formation particulière
autre qu'une mise au courant initiale.
11.4 En comparant le salaire avant invalidité de 5'219.79 francs avec ce-
lui après invalidité de 3'946.48 francs, on obtient une perte de gain de
24.39% arrondie à 24% ([5'219.79 – 3'946.48] : 5'219.79 x 100). En te-
nant compte d'une indexation valeurs 2010, année de la décision atta-
quée, soit un revenu avant invalidité dans la branche de la construction
de niveau 4 de 5'420 francs selon l'ESS 2010 tableau TA1 pour 40
h./sem. et 5'514.85 francs pour 40.7 h./sem., et un revenu après invalidité
toutes branches confondues du secteur privé pour des activités simples
et répétitives de 4'901 francs selon l'ESS 2010 tableau TA1 pour 40
h./sem. et 5'109.29 francs pour 41.7 h./sem., soit 4'087.43 francs avec un
abattement de 20%, les revenus à comparer ne permettent pas d'attein-
dre un taux d'invalidité égal ou supérieur à 40%. L'invalidité économique
se monte en effet à ([5'514.85 – 4'087.43] : 5'514.85 x 100) 25.88% aug-
mentée à 26%, taux insuffisant pour l'ouverture du droit à une rente.
C-470/2011
Page 17
Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision at-
taquée confirmée.
12.
Dans le cadre de cette demande de rente, il est utile de rappeler que, se-
lon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obli-
gation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef
tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant
que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid.
3.2 et les références citées; ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce contex-
te, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou écono-
mique, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus
d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent un critère re-
levant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I
175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3).
13.
13.1 Vu l'issue de la cause, des frais de procédure devraient être mis à la
charge du recourant (art. 63 al. 1 PA en relation avec l'art. 37 LTAF). Il y
est toutefois renoncé vu la situation d'indigence du recourant qui bénéfi-
cie de l'assistance judiciaire (art. 6 let. b du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal adminis-
tratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
13.2 L'intéressé s'étant fait représenter par son épouse et n'ayant pas eu
de frais indispensables particulièrement élevés à cet effet, il n'est pas al-
loué d'indemnité de représentation (art. 7 ss FITAF).
C-470/2011
Page 18
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Recommandé avec avis de réception)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. _; Recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :