B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-472/2012
U r t e i l v o m 2 0 . F e b r u a r 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.
Parteien
L._______,
vertreten durch lic. iur. Johann Burri, Rechtsanwalt,
Burgerstrasse 22, 6000 Luzern 7,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-472/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der aus Kosovo stammende Beschwerdeführer (geb. 1975) heiratete am
30. Mai 1997 in seiner Heimat eine in der Schweiz niedergelassene
Landsfrau. Nachdem er im April 1998 in die Schweiz gelangt war, erteilte
ihm der Kanton U._______ eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei
der Ehefrau. Im April 2003 wurde ihm von der zuständigen kantonalen
Behörde die Niederlassungsbewilligung erteilt.
B.
Am 16. Oktober 2003 wurde die Ehe des Beschwerdeführers geschieden.
Weil der Beschwerdeführer seit 2002 regelmässig betrieben (44 offene
Verlustscheine in Gesamthöhe von Fr. 62'392.35) und mit insgesamt 27
Tagen Gefängnis bedingt sowie Bussen von total Fr. 3'210.- bestraft wor-
den sei, verwarnte ihn das Ausländeramt des Kantons U._______ (heute:
Migrationsamt) am 23. September 2004 schriftlich und wies ihn an, sich
künftig in jeder Hinsicht klaglos zu verhalten, ansonsten eine Ausweisung
aus der Schweiz geprüft werde.
C.
Nachdem der Beschwerdeführer am 22. Juni 2006 Vater einer Tochter,
Laura, geworden war, heiratete er am 21. Juli 2006 in seiner Heimat die
Kindsmutter, eine slowakische Staatsangehörige. Am 20. April 2009 er-
blickte die zweite Tochter, das Licht der Welt. Die Ehefrau lebt mit den
gemeinsamen Kindern in der Slowakei.
D.
Mit Urteil des Obergerichts des Kantons U._______ vom 25. Juni 2007
wurde der Beschwerdeführer der mehrfachen Vergewaltigung, der
Schändung, der mehrfachen Tätlichkeiten, der Sachbeschädigung, der
versuchten Sachbeschädigung, der mehrfachen Drohung, der mehrfa-
chen Nötigung, der versuchten Nötigung, der Freiheitsberaubung, des
Ungehorsams im Betreibungsverfahren sowie der Verletzung der Ver-
kehrsregeln für schuldig befunden und zu einer unbedingten Freiheits-
strafe von vier Jahren verurteilt. Der Strafantritt erfolgte am 3. Juni 2009.
E.
Nach vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Mig-
rationsamt am 13. Juli 2011 die Niederlassungsbewilligung und wies den
Beschwerdeführer an, die Schweiz am Tag seiner Entlassung aus der
C-472/2012
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Haft zu verlassen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechts-
kraft.
F.
Am 8. Dezember 2011 verfügte das Amt für Justiz und Gemeinden des
Kantons U._______ die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers aus
dem Strafvollzug nach Verbüssung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe
am 23. Januar 2012. Gleichentags wurde ihm das rechtliche Gehör zur
Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährt, was
dieser mit seiner Unterschrift bestätigte.
G.
Die Vorinstanz verfügte am 9. Dezember 2011 (eröffnet am 13. Dezember
2011) über den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot auf unbestimmte
Dauer, gültig ab 23. Januar 2012 und entzog einer allfälligen Beschwerde
vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Damit sei ihm das Betreten
schweizerischen und liechtensteinischen Gebiets ohne ausdrückliche
Bewilligung untersagt. Das Einreiseverbot führe zu einer Ausschreibung
zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS) und
bewirke damit auch ein Einreiseverbot für das gesamte Gebiet der
Schengen-Staaten.
Am 23. Januar 2012 wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen
und der Vollzug der Wegweisung aus der Schweiz angeordnet. Gleichen-
tags wurde der Beschwerdeführer in den Kosovo ausgeschafft.
H.
Mit Beschwerde vom 25. Januar 2012 gelangte der Beschwerdeführer an
das Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Aufhebung der vor-
instanzlichen Verfügung sowie die Verhängung eines Einreiseverbots für
die Dauer von fünf Jahren. Dieses sei auf das schweizerische und liech-
tensteinische Gebiet zu beschränken. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hinsichtlich der Ge-
richtskosten ersucht. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er
habe zur verhängten Fernhaltemassnahme keine Stellungnahme abge-
ben können. Sodann sei seine familiäre Situation offensichtlich nicht mit-
berücksichtigt worden. Seine Ehefrau sei slowakische Staatsbürgerin und
lebe mit den gemeinsamen Kindern in der Slowakei. Er beabsichtige, mit
seiner Familie in der Slowakei zu leben; eine Übersiedlung in den Kosovo
könne ihr nicht zugemutet werden. Dies habe der Vorinstanz aufgrund der
Akten bekannt sein müssen. In der Schweiz habe er zudem eine Schwes-
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ter mit deren Familie. Während seiner hiesigen Anwesenheit hätten sie in-
tensiven Kontakt unterhalten. Überdies sei davon auszugehen, dass der
Strafvollzug resozialisierende Wirkung auf ihn gehabt habe und er künftig
keine Delikte mehr verüben werde.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 21. März 2012 wurde das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege mangels hinreichender Er-
folgsaussichten abgewiesen. In Bezug auf die Rüge der Verletzung des
rechtlichen Gehörs wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer am
8. Dezember 2011 Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten und dies mit
seiner Unterschrift bestätigt habe.
J.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2012 auf
Abweisung der Beschwerde.
K.
In seiner Replik vom 18. Juni 2012 hält der Beschwerdeführer an den An-
trägen und Ausführungen in seiner Beschwerde vollumfänglich fest. Er
beabsichtige zusammen mit seiner Familie in der Slowakei zu leben. Die-
sem Umstand werde durch das ausgesprochene Einreiseverbot nicht ge-
nügend Rechnung getragen.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; 172.021), sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG ge-
nannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung
eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein
zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt nicht vor.
C-472/2012
Seite 5
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
daher einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes-
recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die
Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt sei-
nes Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 mit Hinweis).
3.
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Kosovo und mit einer in
der Slowakei niedergelassenen slowakischen Staatsangehörigen verhei-
ratet. Er ist folglich der Ehegatte bzw. ein Familienangehöriger einer
Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft
(EG) (vgl. Art. 3 Abs. 1 f. Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Eu-
ropäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit [FZA, SR 0.142.112.681]). Nach Art. 2 Abs. 2 des Auslän-
dergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) gelangt dieses
Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EG und ihre Famili-
enangehörigen nur soweit zur Anwendung, als das Freizügigkeitsabkom-
men keine abweichende Regelung kennt oder die ordentliche Ausländer-
gesetzgebung ihnen eine vorteilhaftere Rechtsstellung vermittelt (vgl. Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts C-2196/2008 vom 17. März 2011
E. 4 und C-2482/2009 vom 28. Januar 2011 E. 5.1 mit Hinweis).
4.
4.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet
Art. 67 AuG. Nach Art. 67 Abs. 2 AuG kann das BFM gegen ausländische
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Seite 6
Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden
(Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorberei-
tungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind
(Bst. c), ein Einreiseverbot verfügen. Eine Fernhaltemassnahme wird für
eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt, kann aber für eine län-
gere Dauer angeordnet werden, wenn von der betroffenen Person eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus-
geht (Art. 67 Abs. 3 AuG). Aus humanitären oder anderen wichtigen
Gründen kann von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen
oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufgehoben wer-
den (Art. 67 Abs. 5 AuG).
4.2 Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1
Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Überein-
kommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens
betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen
Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239
vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bun-
desgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssyste-
me des Bundes (BPI, SR 361) grundsätzlich im Schengener Informati-
onssystem (SIS, vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung aus-
geschrieben. Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur Einrei-
severweigerung aufgrund einer vom BFM verhängten Fernhaltemass-
nahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-
Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG]
Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März
2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen
durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom
13. April 2006, S. 1-32]).
4.3 Das Einreiseverbot stellt keine Sanktion dar, sondern eine Massnah-
me, um künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor-
zubeugen (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002
3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objekti-
ven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (Botschaft, a.a.O.,
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3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in:
Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes,
SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). Die
Verhängung eines Einreiseverbots knüpft somit an das Bestehen eines
Risikos einer künftigen Gefährdung an, weshalb gestützt auf die gesam-
ten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu fällen ist.
Ein vergangenes deliktisches Verhalten ist sodann geeignet, einen Hin-
weis auf eine Gefährdung in der Zukunft zu liefern. Aus diesem Grund
verknüpft Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG die Verhängung einer solchen Mass-
nahme unter anderem mit einem (bereits erfolgten) Verstoss gegen die
fraglichen Polizeigüter (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5.2 mit Hinweisen).
Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] definiert dabei die
Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügun-
gen (Bst. a) als einen solchen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG. Dies gilt auch für
die mutwillige Nichterfüllung öffentlich- oder privatrechtlicher Verpflichtun-
gen (Bst. b).
In einem Verfahren betreffend Bewilligungswiderruf hat das Bundesge-
richt in grundlegender Weise eine ausgefällte Freiheitsstrafe von mehr als
einem Jahr als eine – einen Widerrufsgrund nach Art. 62 Bst. b erster
Satzteil AuG darstellende – "längerfristige Freiheitsstrafe" qualifiziert (vgl.
BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 379 ff.). A fortiori kann im Zusammenhang mit
der Verhängung einer Fernhaltemassnahme an diese Rechtsprechung
angeknüpft bzw. eine solche Freiheitsstrafe im Rahmen der zu stellenden
Prognose gewürdigt werden.
4.4 Das FZA vermittelt Vertragsausländern eine Reihe von Freizügigkeits-
rechten, unter anderem das Recht auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1
Abs. 1 Anhang I FZA). Ein entsprechendes, abgeleitetes Recht steht auch
Familienangehörigen von EU-Bürgerinnen und -Bürgern mit Drittstaats-
angehörigkeit zu (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 f. Anhang I FZA). Die
Zulässigkeit nationaler Massnahmen, die – wie das Einreiseverbot nach
Art. 67 AuG – die Ausübung eines Freizügigkeitsrechts behindern, macht
das FZA von einer Rechtfertigung durch Gründe der öffentlichen Ord-
nung, Sicherheit und Gesundheit abhängig (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl.
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Interesse einer einheitlichen Anwendung
und Auslegung des Ordre-Public-Vorbehaltes auf der Grundlage des Ge-
meinschaftsrechts verweist das FZA auf die Richtlinien 64/221/EWG,
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Seite 8
72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unter-
zeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA), und auf die einschlägige Recht-
sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (nachfol-
gend Gerichtshof oder EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art.
16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne schränkt das FZA die ausländerrechtli-
chen Befugnisse nationaler Behörden bei der Handhabung landesrechtli-
cher Massnahmen wie des Einreiseverbots ein.
5.
In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, ob die Anordnung des Einrei-
severbots im Lichte des nationalen Rechts rechtmässig ist.
5.1 Seit Mitte 2001 ist der Beschwerdeführer wiederholt und in regelmäs-
sigen Abständen straffällig geworden. Dabei handelte es sich zunächst
vorwiegend um diverse Verstösse gegen die Verkehrsordnung sowie um
Ungehorsam im Betreibungs- und Konkursverfahren. Bereits für sich ge-
nommen als erheblicher Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung zu werten ist sodann die Verurteilung vom 25. Juni 2007 zu ei-
ner Freiheitsstrafe von vier Jahren, welche primär den vom Beschwerde-
führer verübten Gewalt- und Sexualdelikten Rechnung trägt. Selbst wenn
sich die übrigen Verurteilungen auf keine besonders schwerwiegenden
strafrechtliche Vorkommnisse beziehen, zeigt das delinquente Verhalten
des Beschwerdeführers insgesamt eine Unbelehrbarkeit bzw. eine offen-
kundig fehlende Bereitschaft seinerseits, sich an die hierzulande geltende
Rechtsordnung zu halten. Hinzu kommt, dass er mit der besonders ein-
schlägigen jüngsten – und mit Abstand schwerwiegendsten – Verurteilung
vom 25. Juni 2007 ein hohes Mass an Respekt- und Skrupellosigkeit ge-
genüber der körperlichen und seelischen Integrität anderer Menschen
gezeigt hat. Entsprechend wurde er zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe
verurteilt. Diese Sanktion erfüllt zweifellos die von der Rechtsprechung
definierten Voraussetzungen an eine "längerfristige Freiheitsstrafe". Er-
schwerend kommt hinzu, dass im Rahmen der letzten Verurteilung Ver-
haltensweisen geahndet werden, welche zur Gefährdung bzw. Verletzung
besonders hochrangiger Rechtsgüter geführt haben. Aus präventivpolizei-
licher Sicht rechtfertigt dies einen besonders strengen Beurteilungsmass-
stab BGE 125 II 521 E. 4a/aa, wonach unter anderem nur ein geringes
Risiko des Rückfalls einer – wie vorliegend – einschlägig vorbestraften
Person in Kauf zu nehmen ist. Der Beschwerdeführer hat sich wiederholt
und regelmässig, sowie in schwerem Masse in einem besonders sensib-
len Bereich strafbar gemacht.
C-472/2012
Seite 9
5.2 Hinzu kommt, dass der während der Dauer seiner Anwesenheit in der
Schweiz lediglich sporadisch erwerbstätige Beschwerdeführer in erhebli-
chem Ausmass seine finanziellen Verpflichtungen missachtet hat. Der
Betreibungsregisterauszug weist im Zeitraum von 1998 bis 2011 Betrei-
bungen im Betrage von Fr. 102'429.75 sowie 42 offene Verlustscheine in
der Gesamthöhe von Fr. 96'212.30 auf.
5.3 Mit den dargelegten strafbaren Handlungen sowie der sich über Jahre
hinziehenden Schuldenwirtschaft hat der Beschwerdeführer Fernhalte-
gründe nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt. Die Voraussetzungen für
die Verhängung eines Einreiseverbotes nach dieser Bestimmung erwei-
sen sich demnach ohne weiteres als erfüllt.
6.
In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem
Freizügigkeitsabkommen standhält bzw. ob die Tatbestandsvorausset-
zungen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des FZA erfüllt sind.
6.1 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, Aus-
nahmen vom freien Personenverkehr seien restriktiv auszulegen. Die Be-
rufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung,
wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen soll, setzt
voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, wie sie jede
Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere
Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt
(BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., BGE 130 II
493 E. 3.2 S. 498 f., BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff., BGE 129 II 215 E.
7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache
C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober
1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr.
33-35). Für Massnahmen, die mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
begründet werden, darf im Übrigen nur das persönliche Verhalten der in
Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1
der Richtlinie 64/221/EWG). Strafrechtliche Verurteilungen für sich allein
vermögen sodann nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtfertigen,
welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt (Art. 3 Abs. 2
der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Verurteilungen dürfen nur insoweit
berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein per-
sönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung
der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., BGE
130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte
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Seite 10
Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau, Randnr. 27-29, und Calfa,
Randnr. 24).
Der EuGH hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert, welche
für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im Sinne der
Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt die Aktualität
der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast mit Sicherheit
zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Gefährdung nicht erst
dann die Aktualität abzusprechen, wenn die Möglichkeit einer Wiederho-
lung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es ist vielmehr eine
nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differen-
zierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Auslän-
der künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick
auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die
Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Al-
lerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgü-
terverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforde-
rungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2
S. 20, BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, BGE 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f.,
BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f. sowie zum Ganzen auch erwähntes Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts C-2482/2009 E. 7.1).
Da ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff der öffentlichen Ordnung nicht
besteht, hat sich der EuGH auch nicht zur Frage geäussert, ob und wel-
che Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als Störung der
Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er verweist in diesem
Zusammenhang regelmässig auf das innerstaatliche Recht und billigt den
Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu, dem er unter hilfsweisem
Rückgriff auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 6 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Gren-
zen setzt (vgl. die analoge Bestimmung des Art. 2 FZA sowie zum Gan-
zen auch erwähntes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2196/2008
E. 8).
6.2 Während der Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz ist der Be-
schwerdeführer – wie bereits dargelegt – in regelmässigen Abständen
straffällig geworden, wobei die Verurteilung vom 25. Juni 2007 wegen
mehrfacher Vergewaltigung, Schändung, mehrfachen Tätlichkeiten,
Sachbeschädigung, mehrfacher Drohung, und weiterer Delikte besonders
schwer wiegt und im Vordergrund steht. Er wurde deswegen zu einer
Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Das Verschulden wurde als sehr
C-472/2012
Seite 11
schwer qualifiziert. Er habe sich innert weniger Monate eine lange Reihe
deliktischer Übergriffe gegen das Opfer zu Schulden kommen lassen.
Damit sei ein intensiver deliktischer Wille zu Tage getreten. Sodann habe
der Beschwerdeführer weder Einsicht noch Reue gezeigt, sei vorbestraft
und habe nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft weiter de-
linquiert.
Negativ ins Gewicht fallen vorliegend zunächst insbesondere die Kontinu-
ität des regelwidrigen Verhaltens sowie die im Rahmen seiner letzten
Verurteilung betroffenen hochrangigen Rechtsgüter. Der Beschwerdefüh-
rer hat auf diese Weise nicht nur eine Geringschätzung gegenüber der In-
tegrität anderer Menschen gezeigt, sondern auch ein besonderes Mass
an Skrupellosigkeit an den Tag gelegt. So konnte ihn selbst die Unsicher-
heit hinsichtlich seines Aufenthaltsstatus nicht zum Wohlverhalten bzw.
zur Einhaltung der Rechtsordnung bewegen. Nicht nur vermochten ihn
die bisherigen Verurteilungen nicht von der Begehung einer weiteren
Straftat abzuhalten; vielmehr zeigt sich am jüngsten strafrechtlichen Vor-
kommnis eine massive Steigerung in der Intensität des deliktischen Ver-
haltens bzw. der an den Tag gelegten kriminellen Energie. Offenkundig
ist der Beschwerdeführer zunehmend bereit, auch höchste Rechtsgüter
zu verletzten. Aufgrund dieses Umstands, seiner Vorgeschichte bzw. sei-
nes offenkundigen Verhaltensmusters und in Anbetracht dessen, dass
sich seine finanzielle Lage nach wie vor als prekär erweisen dürfte, ist
von einer tatsächlichen, erheblichen sowie namentlich auch gegenwärti-
gen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen –
woran insbesondere seine Beteuerungen, der Strafvollzug habe resoziali-
sierende Wirkung auf ihn gehabt, nichts zu ändern vermögen. In Anbe-
tracht seiner bisherigen Unbelehrbarkeit erscheint das Rückfallrisiko
vielmehr als erheblich; angesichts der jüngsten Ereignisse kann sogar die
Gefahr, dass er allenfalls in noch gravierenderem Ausmass bzw. gegebe-
nenfalls unter Gefährdung bzw. Verletzung von Leib und Leben Betroffe-
ner delinquieren könnte, keineswegs als gebannt betrachtet werden.
In Bezug auf die Prognosen gilt es sodann klarzustellen, dass für die Be-
rechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehungs-
oder Urteilszeitpunkt abzustellen ist. Von vorrangiger Bedeutung ist statt-
dessen, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Ent-
lassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2008/24 E. 6.2).
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
die zuletzt gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von vier Jahren im Januar
2012 zu zweidritteln verbüsst hat und die Bewährungszeit für die vorzeiti-
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Seite 12
ge Entlassung aus dem Strafvollzug am 23. Januar 2012 486 Tage be-
trug. Die seit der Haftentlassung vergangene Zeit von 12 Monaten ist in-
dessen zu kurz, als dass dies an der derzeitigen Prognose etwas zu än-
dern vermag. Zu keinem anderen Ergebnis führt die Beurteilung im Rah-
men des FZA.
7.
Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie in Bezug
auf ihre Dauer in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergangen
und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Frei-
zügigkeitsabkommens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit zu beachten (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493
E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184; Urteile des EuGH vom 30. No-
vember 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165,
Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommis-
sion der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutsch-
land, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20).
7.1 Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen besteht an der
Fernhaltung als solche klarerweise ein erhebliches öffentliches Interesse.
Insbesondere angesichts der regelmässigen Delinquenz sowie der Um-
stände der letzten Verurteilung bzw. der jüngsten Straftat zeigt sich zu-
dem, dass vom Beschwerdeführer eine schwerwiegende Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht, was die Verhängung einer
Fernhaltemassnahme von einer fünf Jahre überschreitenden Dauer zu-
lässt (vgl. Art. 67 Abs. 3 AuG). Der bereits mehrfach verurteilte Be-
schwerdeführer legte anlässlich seiner jüngsten und schwersten Tat eine
kriminelle Energie beträchtlichen Ausmasses an den Tag; die Schwere
seines deliktischen Verhaltens und seines Verschuldens erweist sich als
erheblich. Seinem Handeln lagen vorwiegend egoistische Beweggründe
zugrunde, indem er durch Ausübung von Macht und Kontrolle die körper-
liche und seelische Integrität seines Opfers wiederholt massiv verletzte.
Das von ihm ausgehende Gefährdungspotenzial sowie die Rückfallgefahr
erscheinen damit erheblich.
7.2 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, seine Schwester, zu
welcher er eine sehr enge Beziehung habe, lebe mit ihrer Familie in der
Schweiz.
Allfällige Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens des Be-
schwerdeführers können im vorliegenden Zusammenhang aufgrund
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sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts nicht Verfahrensgegenstand sein, soweit sie auf das Fehlen eines
dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl.
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4509/2009 vom 7. Januar
2010 E. 7.3). Die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen fällt grundsätz-
lich in die Zuständigkeit der Kantone, wobei im Falle einer Bewilligungser-
teilung auch das bestehende Einreiseverbot aufzuheben wäre (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2 mit Hinwei-
sen). Dem Beschwerdeführer wurde die Niederlassungsbewilligung durch
die zuständige kantonale Behörde rechtskräftig verweigert. Somit dürfte
er sich derzeit ohnehin nur zu Besuchszwecken in der Schweiz aufhalten.
Hinzuweisen wäre überdies auf die Möglichkeit der Suspension der an-
geordneten Fernhaltemassnahme (Art. 67 Abs. 5 AuG). Sodann gilt fest-
zuhalten, dass die vorliegenden Umstände auch nicht den Schutzbereich
von Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK ; SR 0.101) tangieren, zumal
dieser ausserhalb der Kernfamilie ein besonderes Abhängigkeitsverhält-
nis zwischen den Personen bedingt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_451/2007 E. 2.2 mit Hinweisen), was vorliegend nicht zutrifft. Unter
den aktuellen Begebenheiten wird der Beschwerdeführer durch das Ein-
reiseverbot in Bezug auf die Schweiz und Liechtenstein in seiner Lebens-
führung demzufolge nicht übermässig beeinträchtigt.
7.3 An persönlichen Interessen macht der Beschwerdeführer weiter gel-
tend, das Einreiseverbot verunmögliche ihm wegen der Ausschreibung im
SIS das eheliche und familiäre Zusammenleben in der Slowakei. Auch
hierbei steht die Frage im Vordergrund, ob die verfügte Fernhaltemass-
nahme, insbesondere in Bezug auf ihre räumliche Geltung verhältnis-
mässig erscheint.
Zunächst gilt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil
des EuGH C-503/03 vom 31. Januar 2006) festzuhalten, dass eine SIS-
Ausschreibung bei Vorliegen der entsprechenden gesetzlichen Voraus-
setzungen unabhängig davon vorzunehmen ist, ob der betreffende Dritt-
ausländer mit einem Freizügigkeitsberechtigten verheiratet ist. Hingegen
hat ein solcher, als Familienangehöriger eines Unionsbürgers einen abge-
leiteten gemeinschaftsrechtlichen Anspruch auf Freizügigkeit. Da dieses
Recht jedoch kein unbedingtes ist, kann es – wie im vorliegenden Fall –
aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit
verwehrt werden. Abweichungen vom Prinzip der Freizügigkeit sind je-
doch eng auszulegen, deren Tragweite kann sodann nicht einseitig von
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den Mitgliedstaaten bestimmt werden; jeder Zielstaat muss selbständig
Abklärungen vornehmen und kann nicht lediglich auf den bestehenden
SIS-Eintrag abstellen. Die Berechtigung des Beschwerdeführers zur Ein-
reise in jedes weitere Land im Schengenraum ist damit jeweils vom Ziel-
staat materiell zu prüfen und entsprechend zu beurteilen. Daraus folgt,
dass eine Abwägung der spezifischen Interessen des Beschwerdeführers
an der ungehinderten Einreise in die Slowakei sowie jedem anderen
Schengenstaat vom betroffenen Land selbständig zu beurteilen ist. Er ist
damit gehalten, sein Interesse am Familienleben sowie mögliche Verlet-
zungen seines diesbezüglichen Anspruchs direkt bei der slowakischen
Behörde geltend zu machen. Eine Löschung der Einreiseverweigerung im
SIS kann sodann lediglich im Rahmen des Konsultationsverfahrens erfol-
gen. Der ausschreibende Vertragsstaat ist nämlich nach Art. 25 SDÜ
grundsätzlich verpflichtet, die Einreiseverweigerung gegenüber dem Dritt-
staatangehörigen im SIS wieder zu löschen, wenn ein anderes Schen-
genland dem Drittstaatangehörigen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt oder
zusichert. Sollte der Beschwerdeführer in der Slowakei einen Aufenthalts-
titel erlangen, wird der SIS Eintrag zu löschen sein. Damit erfüllt auch die
räumliche Geltung des Einreiseverbots die Anforderungen an die Verhält-
nismässigkeit.
Ob in diesem in erster Linie administrativen Erschwernis überhaupt ein
rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in das Familienleben begründet ist,
kann offen bleiben. Denn selbst wenn von einem unter dem Gesichts-
punkt von Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK relevanten Eingriff ausge-
gangen würde, wäre ein solcher unter den konkreten Gegebenheiten ge-
stützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK als gerechtfertigt zu betrachten. Bei der in
diesem Rahmen vorzunehmenden Interessenabwägung werden explizit
ordnungs- und sicherheitspolizeiliche Interessen vorbehalten (vgl.
BGE 135 I 143 E. 4 insb. E. 4.1 in fine und 4.4 S. 150 ff., BGE 135 I 153
E. 2.2.4 S. 158 sowie BGE 136 I 285 E. 5.3 S. 289, allesamt das Anwe-
senheitsrecht betreffende Verfahren). Zweifellos ist das Verhalten des
Beschwerdeführers auch in diesem Rahmen als derart schwerwiegend zu
qualifizieren, dass das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung bzw.
an der Verhinderung ungehinderter Einreisen seine privaten Interessen
überwiegen.
7.4 Bei dieser Sachlage gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass die erheblichen öffentlichen Interessen gegenüber den In-
teressen des Beschwerdeführers an der Durchsetzung seiner abgeleite-
ten Freizügigkeitsrechte überwiegen. Das verhängte Einreiseverbot stellt
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somit sowohl im Grundsatz als auch (insbesondere in Anbetracht der Re-
gelmässigkeit und der zunehmenden Intensität der Delinquenz und na-
mentlich aufgrund der kriminellen Energie und des schweren Verschul-
dens im Zusammenhang mit der letzten verübten Straftat) in Bezug auf
seine Dauer sowie auf seine räumliche Geltung eine unter Berücksichti-
gung der gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen verhältnismässige und
angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Si-
cherheit dar.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (vgl. Art. 49 VwVG).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
9.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der unterliegende Be-
schwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG in Ver-
bindung mit Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Sie werden mit dem am 16. April 2012 geleisteten Kostenvor-
schuss gleicher Höhe verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz ()
–
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Teuscher Giulia Santangelo
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-
rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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