C-4750/2008 - Abteilung III - Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung - Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der A...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-4750/2008
Urteil vom 17. März 2011
Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Blaise Vuille, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
Parteien 1. A._______,
2. B._______,
beide vertreten durch Fürsprecher André Vogelsang,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung sowie Wegweisung.
C-4750/2008
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______ (geb. 1961, kosovarischer Staatsangehöriger; nachfolgend
auch Beschwerdeführer 1) hielt sich in den Jahren 1985 bis 1987 als
Saisonnier in der Schweiz auf.
B.
In erster Ehe war A._______ bis zum 14. März 1991 mit C._______ (geb.
1965) verheiratet. Aus dieser Beziehung gingen die drei Kinder
D._______ (geb. 1988), E._______, (geb. 1989) und B._______ (geb.
1993; nachfolgend auch Beschwerdeführer 2) hervor.
Am 15. März 1991 heiratete der Beschwerdeführer 1 die serbische
Staatsbürgerin F._______ (geb. 1957), die in der Schweiz über eine
Niederlassungsbewilligung verfügte. In der Folge reiste er am 21. März
1991 im Familiennachzug in die Schweiz ein, wo er bis zum
22. Dezember 1997 wohnte. Am 16. April 2001 reiste er erneut im
Familiennachzug in die Schweiz ein und erhielt eine bis zum 16. April
2002 befristete Aufenthaltsbewilligung, die jährlich verlängert wurde,
letztmals mit Gültigkeit bis zum 16. April 2008.
C.
Am 4. Juni 2002 übertrug ein Gericht im Kosovo die elterliche Sorge für
die drei minderjährigen Kinder von C._______ an den
Beschwerdeführer 1, da dieser ihnen bessere finanzielle und materielle
Lebensbedingungen bieten könne als die Mutter, deren Situation sich
verschlechtert habe.
Am 6. Juni 2003 stellte der Beschwerdeführer 1 bei den Einwohnerdiensten X._______ ein
Familiennachzugsgesuch für die drei Kinder. Er erklärte darin, seine Ehefrau, F._______, sei gerne bereit,
sich mit ihm zusammen um die Kinder zu kümmern. Die Kinder hielten sich gegenwärtig bei seiner Mutter
auf, die sich jedoch aus Altersgründen immer weniger um sie kümmern könne. In der Folge reisten die drei
Kinder am 3. August 2003 in die Schweiz ein und liessen sich bei A._______ nieder, der sich per 1. August
2003 in Y._______ angemeldet hatte. In einem Schreiben vom 11. Dezember 2003 informierten die
Einwohnerdienste X._______ den Migrationsdienst des Kantons Bern (MIDI) darüber, dass die Ehefrau
gemäss eigener Darstellung nichts von dem Familiennachzugsgesuch gewusst und mit der Betreuung der
drei Kinder nichts zu tun habe. Zudem habe sie geltend gemacht, A._______ lebe mit einer anderen Frau
zusammen.
D.
Mit Schreiben vom 29. April 2004 teilte der MIDI A._______ mit, aufgrund
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der Trennung von seiner Ehefrau habe er keinen Anspruch mehr auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Es werde deshalb erwogen, die
Bewilligung nicht zu verlängern. A._______ machte daraufhin mit
Eingabe vom 13. Mai 2004 geltend, er sei nicht von seiner Ehefrau
getrennt; sie hätten eine starke Familienbindung. Vielmehr hätten sie
aufgrund der Platzverhältnisse eine Zweitwohnung mieten müssen. Das
Familienleben sei intakt und sie kämen ihren Pflichten als Ehepaar nach.
Die Eingabe trug auch die Unterschrift seiner Ehefrau, F._______. Am
24. Mai 2004 erklärte die Ehefrau gegenüber dem MIDI, der
Beschwerdeführer 1 habe sie täglich bedrängt, so dass sie den Brief, der
nicht der Wahrheit entspreche, unterschrieben habe.
E.
Am 10. Februar 2005 leitete F._______ ein Eheschutzverfahren ein. Mit
Entscheid vom 11. Mai 2005 wurde festgestellt, dass der gemeinsame
Haushalt der Eheleute am 1. August 2003 aufgehoben worden war.
Zudem wurde A._______ angewiesen, seine Ehefrau weder zu bedrohen
noch anderweitig unter Druck zu setzen.
Mit Schreiben vom 1. Juli und 20. September 2005 wandte sich F._______ an die Migrationsbehörde und
machte geltend, A._______ und auch seine Partnerin, bei der es sich um die Mutter der Kinder handle,
bedrohten sie nach wie vor. Diese Vorwürfe wurden durch die Abklärungen der Behörden nicht bestätigt
(vgl. Bericht der Gemeinde Y._______ vom 24. November 2005). Am 24. Februar 2006 meldete sich
F._______ erneut beim MIDI. Sie machte geltend, A._______ habe sie missbraucht, um 2001 in die
Schweiz kommen und dann seine Kinder nachholen zu können. Sie wiederholte bei dieser Gelegenheit den
Vorwurf, die Mutter der Kinder lebe illegal in der Schweiz. A._______ versuche nach wie vor, sie unter
Druck zu setzen; zunächst habe er sich einer Scheidung widersetzt, mittlerweile dränge er auf ein
möglichst baldiges Verfahren. Die Einschüchterungsversuche hätten bei ihr zu psychischen Problemen
geführt.
F.
Am 15. August 2006 wurden die Ehe A._______s mit F._______
rechtskräftig geschieden. Am 6. April 2007 verheiratete sich A._______
erneut mit C._______.
G.
Am 8. Oktober 2007 übermittelte der MIDI dem BFM die Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung A._______s zur Zustimmung. Mit Schreiben
vom 29. November 2007 teilte das BFM diesem mit, es beabsichtige die
Zustimmung zu verweigern, und gab ihm Gelegenheit, sich dazu zu
äussern. Von dieser Möglichkeit machte er am 3. Januar 2008 Gebrauch.
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H.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 verweigerte die Vorinstanz die
Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in Bezug auf
A._______ und dessen Sohn B._______. In der Begründung führt die
Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass A._______ nach der Trennung von
seiner (zweiten) Ehefrau 2003 keinen Anspruch mehr auf Erteilung oder
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe. Schliesslich verneint die
Vorinstanz unter Berücksichtigung der Dauer des Aufenthalts in der
Schweiz, der Integration, des Alters sowie der Situation des Sohnes das
Vorliegen einer besonderen Härte, sollte A._______ aus der Schweiz
ausreisen müssen. Zudem legt sie dar, dass das Verhalten des
Beschwerdeführers 1 zu Klagen Anlass gegeben habe (strafrechtliche
Verurteilung; Betreibungen; Klagen der damaligen Ehefrau F._______
über Drohungen und Druckausübung; Anhaltspunkte für den Missbrauch
des Aufenthaltsrechts). In Bezug auf den minderjährigen Sohn B._______
führt die Vorinstanz aus, dass dieser in einem Alter sei, in dem der Vater
noch immer eine enge Bezugsperson darstelle. Eine gemeinsame
Rückkehr in den Kosovo, wo er bis zu seinem zehnten Altersjahr gelebt
habe und wo seine Mutter nach wie vor lebe, sei daher insgesamt
zumutbar. Die Vorinstanz verneint sodann auch das Vorliegen von
Vollzugshindernissen.
I.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 15. Juli 2008 beantragt der Rechtsvertreter
namens seiner Mandanten die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung
sowie die Erteilung der Zustimmung zur Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligungen; eventualiter sei die Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs festzustellen und die vorläufige Aufnahme
anzuordnen.
Zunächst rügt der Rechtsvertreter die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz
habe die am 30. April 2008 eingereichten Dokumente bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt. Diese
Verletzung könne aber ohne Weiteres von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden.
Sodann wird zur Begründung vorgebracht, der Beschwerdeführer 1 sei 15 Jahre verheiratet gewesen; dass
er trotzdem keinen Anspruch auf Aufenthalt erworben habe, liege einerseits an einem gut drei Jahre
dauernden, durch die Kriegswirren bedingten Auslandaufenthalt und andererseits daran, dass seine
Ehefrau erst 1997 eine Niederlassungsbewilligung erhalten habe. Die Ansicht der Vorinstanz, wonach der
langjährige Aufenthalt des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz angesichts der Landesabwesenheit zu
relativieren sei, sei deshalb nicht nachvollziehbar. Zudem könne gemäss dem neuen Ausländergesetz vom
Erfordernis des Zusammenwohnens abgesehen werden, wenn wichtige Gründe dafür vorlägen. Die
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Landesabwesenheit aufgrund kriegerischer Ereignisse stelle einen solchen wichtigen Grund dar. Die Ehe
des Beschwerdeführers 1 habe unter dessen langer Abwesenheit gelitten; im Jahr 2003 habe sie in einer
schweren Krise gesteckt. Die Ankündigung des Beschwerdeführers 1, seine Kinder nachziehen zu wollen,
habe zur Trennung der Ehegatten geführt.
Die Vorinstanz sei von den Vorbringen der Ehefrau im Eheschutz- und Scheidungsverfahren ausgegangen,
obwohl der Beschwerdeführer 1 bei der Eheschutzverhandlung nicht anwesend gewesen sei – weshalb
das Gericht lediglich die Glaubhaftmachung geprüft habe – und die Ehefrau ihn wegen der angeblichen
Bedrohungen nicht angezeigt habe. Die Vorinstanz hätte somit gewisse Zweifel an diesen Ausführungen
haben müssen und nicht unbesehen darauf abstellen dürfen. Im Weiteren gehe die Vorinstanz beim
Beschwerdeführer 1 zu Unrecht lediglich von einer üblichen Integration aus; die Unterlagen, die seine
fortgeschrittene Integration belegen würden, habe sie nicht richtig gewürdigt. Was das Alter und die
schulische Integration des jüngsten Sohnes, des Beschwerdeführers 2, anbelange, habe die Vorinstanz
nicht beachtet, dass dieser die ordentliche Realschule besucht habe und am 21. Juli 2008 eine zweijährige
Lehre als (…) antreten werde. In Bezug auf die beiden älteren Kinder sei zu beachten, dass sie, obwohl
bereits volljährig, nach wie vor in finanzieller Hinsicht von ihrem Vater abhängig seien. Ihre Situation sei
daher in die Härtefallbeurteilung mit einzubeziehen. Die Vorinstanz habe somit den Sachverhalt in
vielfacher Hinsicht nicht richtig festgestellt bzw. falsch gewürdigt.
Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 124 II 110)
hätte die Vorinstanz bereits allein aufgrund des langjährigen Aufenthalts
des Beschwerdeführers 1 von einem Härtefall ausgehen müssen. Dieser
erfülle auch die weiteren Voraussetzungen für die Annahme eines
Härtefalles: Er sei finanziell unabhängig, gut ausgebildet und habe nie
Sozialhilfe beansprucht. Seine Sprachkenntnisse seien gut. Negativ
aufgefallen sei er lediglich im Jahre 2005 durch eine Widerhandlung
gegen das Strassenverkehrsgesetz. Die acht Betreibungen fielen nicht
negativ ins Gewicht, da die Forderungen relativ gering und inzwischen
bezahlt seien. Im Weiteren wäre die Rückkehr in den Kosovo mit einer
aussergewöhnlichen Härte verbunden, einerseits wegen der langen
Abwesenheit und andererseits wegen der Folgen des Krieges. Der
Beschwerdeführer 1 könnte sich deshalb nicht auf bestehende Strukturen
abstützen, so dass seine Reintegration praktisch unmöglich sei. Dies
gelte auch für den Beschwerdeführer 2. Insofern sei die Rückkehr auch
unzumutbar, weshalb die vorläufige Aufnahme anzuordnen wäre, sollte
die Zustimmung verweigert werden.
J.
Mit Vernehmlassung vom 16. September 2008 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde.
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Seite 6
K.
In ihrer Replik vom 20. Oktober 2008 halten die Beschwerdeführer an
ihren Anträgen fest.
L.
Am 9. März 2009 reichte der Rechtsvertreter ein Semesterzeugnis der
Berufsschule und ein Zwischenzeugnis des Lehrbetriebes des
Beschwerdeführers 2 zu den Akten.
M.
Am 10. Dezember 2010 zog das Gericht antragsgemäss die Akten des
Migrationsdienstes des Kantons Bern bei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht (BVGer), unter
Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen, Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die von einer
in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen
Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zur Erteilung bzw.
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung und betreffend Wegweisung.
Sofern kein Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung besteht und insoweit als die Verfügung die
Wegweisung anordnet, entscheidet das BVGer endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 2 und Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem BVGer nach
dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
1.3. Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur
Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 49 ff.
VwVG).
2.
Mit Beschwerde ans BVGer kann die Verletzung von Bundesrecht
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einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet im Beschwerdeverfahren das
Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215
teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3.
Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG, SR 142.20) am 1.
Januar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121)
aufgehoben (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. I Anhang 2 AuG). Da das der
angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Gesuch um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung vor Inkrafttreten des AuG eingeleitet wurde, ist
gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG das bisherige Recht, d.h. das ANAG und die
darauf abgestützten, per 1. Januar 2008 ebenfalls aufgehobenen
Verordnungen, anwendbar (vgl. Art. 91 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR
142.201]). Demgegenüber findet das neue Verfahrensrecht Anwendung
(vgl. Art. 126 Abs. 2 AuG).
4.
Der Beschwerdeführer 2 ist am 15. März 2011 18 Jahre alt und damit
volljährig geworden. Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung liegt in
der Kompetenz der zuständigen kantonalen Behörde (vgl. auch die
Erwägungen auf S. 4 unten der angefochtenen Verfügung im
Zusammenhang mit den beiden älteren Kindern) und untersteht nicht
dem Zustimmungserfordernis (vgl. Art. 1 der Verordnung über das
Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht [Zustimmungsverordnung, AS
1998 535]; Ziffer 132.4 der ANAG-Weisungen des BFM, 3. Auflage, Mai
2006, im Internet unter > Dokumentation >
Weisungen und Kreisschreiben > Archiv Weisungen und Kreisschreiben).
In Bezug auf den Beschwerdeführer 2 ist das vorliegende Verfahren
demnach gegenstandslos geworden.
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5.
Damit erübrigt sich auch, auf die Rüge der Verletzung des rechtlichen
Gehörs einzugehen, da die Beschwerdeführer in dieser Hinsicht
hauptsächlich beanstandet haben, die Vorinstanz habe den mit Eingabe
vom 30. April 2008 eingereichten Lehrvertrag des Beschwerdeführers 2
bei ihrer Beurteilung nicht berücksichtigt.
6.
6.1. Die Kantone sind zuständig für die Erteilung und Verlängerung von
Bewilligungen (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 18 ANAG sowie Art. 51 der
Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der
Ausländer [BVO, AS 1986 1791]). Vorbehalten bleibt jedoch die
Zustimmung durch das BFM. Das Zustimmungserfordernis bezüglich dem
Beschwerdeführer 1 ergibt sich im vorliegenden Fall aus Art. 1 Abs. 1 Bst.
a Zustimmungsverordnung in Verbindung mit den ANAG-Weisungen).
Letztere sehen in Ziffer 132.4 Bst. f vor, dass die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person nach der Auflösung
der ehelichen Gemeinschaft mit einem ausländischen Ehegatten oder
nach dessen Tod dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten ist, sofern
die ausländische Person nicht aus einem Mitgliedstaat der EFTA oder der
EG stammt. Gemäss Art. 19 Abs. 5 der Vollziehungsverordnung vom
1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAV, AS 1949 228) darf eine entsprechende kantonale
Bewilligung erst ausgestellt werden, wenn die Zustimmung des BFM
vorliegt; ansonsten ist sie ungültig.
6.2. Vorliegend wird aufgrund der Umstände zu Recht kein Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung geltend gemacht. Denn der
Beschwerdeführer 1 reiste zuletzt im Jahre 2001 im Familiennachzug in
die Schweiz ein, trennte sich jedoch bereits im August 2003 wieder von
seiner Ehefrau, lange vor Ablauf der in Art. 17 Abs. 2 ANAG statuierten
Fünfjahresfrist. Was den Aufenthalt von 1991 bis 1997 anbelangt, so ist
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1, selbst wenn er damals
einen Anspruch auf Niederlassung erworben haben sollte – der
Aufenthalt dauerte länger als fünf Jahre, seine damalige Ehefrau war
gemäss dem Zentralen Migrationssystem (ZEMIS) 1991 bereits im Besitz
einer Niederlassungsbewilligung –, diesen durch seinen langen
Auslandaufenthalt wieder verloren hat (vgl. Art. 9 Abs. 3 Bst. c ANAG).
Allenfalls könnte als Anspruchsgrundlage Art. 8 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
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Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) sowie der – soweit hier von Interesse
– inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmende Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) in Betracht, die beide das Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens gewährleisten. Ein möglicher
Anspruchstatbestand kann aufgrund der familiären Situation nur in der
Garantie auf Achtung des Privatlebens erblickt werden, da Art. 8 EMRK,
besondere Abhängigkeitsverhältnisse vorbehalten, nur das
Zusammenleben der Kernfamilie, d.h. der Eltern mit ihren minderjährigen
Kindern schützt. Zudem müsste mindestens eines der Familienmitglieder,
in der Regel eines der Elternteile, über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
in der Schweiz verfügen, d.h. über das Schweizer Bürgerrecht, eine
Niederlassungsbewilligung oder eine Aufenthaltsbewilligung, die
ihrerseits auf einem gefestigten Anwesenheitsrecht basiert, damit ein
Recht auf Familienleben in der Schweiz besteht (vgl. statt vieler BGE 135
I 143 E. 1.3). Da die Kinder des Beschwerdeführers 1 mittlerweile alle
volljährig sind, fällt diese Beziehung nicht mehr in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK. Überdies verfügt keine der beteiligten ausländischen
Personen über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Was den Anspruch auf
Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK anbelangt, so kommt
diesem zwar nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in
ausländerrechtlichen Fällen grundsätzlich eine selbständige
Auffangfunktion gegenüber dem engeren, das Familienleben
betreffenden Schutzbereich zu; allerdings bedarf es hierfür besonders
intensiver, über eine normale Integration hinausgehender privater
Bindungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (vgl.
BGE 130 II 281 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist "eine perfekte
Integration, eine eigentliche Verwurzelung in der Schweiz in dem Sinne,
dass die Lebensgestaltung anderswo, insbesondere im Heimatland,
praktisch unmöglich erscheint" (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_425/2007 vom 13. November 2007 E. 2.1.2; ferner: 2C_266/2009
vom 2. Februar 2010 E. 3.1). Eine derartige Integration und derart
intensive Beziehungen werden vom Beschwerdeführer 1 jedoch weder in
konkreter Form geltend gemacht, noch sind sie aus den Akten ersichtlich
(vgl. auch unten E. 9 und 10).
Eine andere Anspruchsgrundlage des Landes- oder Völkerrechts besteht
nicht. Bei dieser Rechtslage liegt der Entscheid über die Erteilung oder
Verweigerung der Zustimmung im pflichtgemässen Ermessen des BFM
(vgl. Art. 4 ANAG).
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7.
Die Ermessensausübung bedeutet nicht, dass die Bewilligungsbehörde in
ihrer Entscheidung völlig frei wäre. Sie hat beim Ausfüllen des
Ermessensspielraums die rechtlichen Schranken zu beachten. Vorliegend
steht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsakten im
Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung
vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Verweigerung
der Zustimmung einerseits und den durch die Verweigerung
beeinträchtigten privaten Interessen andererseits (vgl. Urteil des BVGer
C-5358/2007 vom 29. Juli 2010 E. 3.2 mit Hinweis).
7.1. Was das öffentliche Interesse anbelangt, ist festzuhalten, dass die
Schweiz hinsichtlich des Aufenthalts von Ausländerinnen und
Ausländern, die aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum stammen (nachfolgend
Drittstaatsangehörige), eine restriktive Politik verfolgt (vgl. BGE 135 I 153
E. 2.2.1 mit Hinweisen). Diese Politik findet ihren Ausdruck insbesondere
in den strengen regulatorischen Zulassungsbeschränkungen der
Begrenzungsverordnung, denen erwerbstätige Drittstaatsangehörige
namentlich in Gestalt hoher Anforderungen an die berufliche Qualifikation
(Art. 8 BVO) und der Höchstzahlen (Art. 12 BVO) unterworfen sind. Das
erhebliche Gewicht des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung der
restriktiven Einwanderungspolitik gegenüber Drittstaatsangehörigen zeigt
sich daran, dass humanitäre Gründe in diesem rechtlichen
Zusammenhang erst Bedeutung erlangen, wenn die Betroffenheit des
Einzelnen die Grenze zum schwerwiegenden persönlichen Härtefall im
Sinne von Art. 13 Bst. f BVO erreicht. Nach der Auflösung der ehelichen
Gemeinschaft oder der Ehe, die sie von den restriktiven qualitativen und
quantitativen Zulassungsvoraussetzungen der Begrenzungsverordnung
ausnimmt, muss die ausländische Person dieses öffentliche Interesse
grundsätzlich wieder gegen sich gelten lassen (auch wenn sie gemäss
Art. 12 Abs. 2 BVO den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung nach
wie vor nicht untersteht). Es ist deshalb ein vergleichsweise strenger
Massstab angebracht, wenn es zu beurteilen gilt, ob nach Wegfall des
Privilegierungsgrundes private Interessen bestehen, denen gegenüber
das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der restriktiven
Migrationspolitik zurückzustehen hat. Dementsprechend geht das BVGer
mit der Vorinstanz davon aus, dass die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft oder
der Auflösung der Ehe in erster Linie ein Instrument zur Vermeidung von
Härtefällen darstellt (vgl. Urteil des BVGer C-2524/2007 vom 13. August
2010 E. 4.1 mit Hinweisen).
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Seite 11
7.2. Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen, ob die
Durchsetzung der restriktiven Migrationspolitik im konkreten Einzelfall zu
einer unbilligen, vom öffentlichen Interesse an der Durchsetzung einer
restriktiven Einwanderungspolitik nicht gedeckten Härte bei der
betroffenen Person führt. In Bezug auf die privaten Interessen ist zu
prüfen, ob es der ausländischen Person in persönlicher, wirtschaftlicher
und sozialer Hinsicht zugemutet werden kann, den Aufenthalt in der
Schweiz aufzugeben, in ihre Heimat zurückzukehren und dort zu leben.
Zu diesem Zwecke ist ihre zukünftige Situation im Ausland den
persönlichen Verhältnissen in der Schweiz gegenüberzustellen. Über die
Zumutbarkeit ist nach Massgabe der gesamten Umstände des
Einzelfalles zu befinden. Dazu gehören allgemeine, von der Ehe
unabhängige Elemente, wie die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz,
der Grad der sozialen und wirtschaftlichen Integration in die hiesigen
Verhältnisse, das Alter und der gesundheitliche Zustand. Sind Kinder
vorhanden, ist deren Alter und schulische Integration mit einzubeziehen.
Zu berücksichtigen sind aber auch die Unterkunft und die
Reintegrationsmöglichkeiten in der Heimat. Andererseits sind auch
ehespezifische Elemente, wie die Dauer und die Umstände, die zur
Auflösung der ehelichen Gemeinschaft geführt haben, zu beachten.
7.3. Welcher Grad an Betroffenheit in den persönlichen Verhältnissen
verlangt werden muss, damit das öffentliche Interesse zurückzustehen
hat, ist mit Blick auf die Regelung des Art. 17 Abs. 2 ANAG zu
beantworten, der dem ausländischen Ehegatten des
Niederlassungsberechtigten nach fünf Jahren ehelicher Gemeinschaft auf
schweizerischem Territorium einen vom weiteren Bestand der ehelichen
Gemeinschaft unabhängigen Anspruch auf Aufenthalt vermittelt. Vor dem
Erreichen dieser zeitlichen Grenze kommt es entscheidend darauf an,
welche Bedeutung den ehespezifischen Elementen im konkreten
Einzelfall zukommt, d.h. der Dauer der ehelichen Gemeinschaft auf
schweizerischem Boden, der Existenz gemeinsamer Kinder, den
Umständen der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft und – in letzterem
Zusammenhang – allfälligen Gewalterfahrungen in der Ehe. Je mehr
diese Elemente ins Gewicht fallen, um so eher wird man von einer
hinreichend schweren Betroffenheit ausgehen können. Umgekehrt
rechtfertigt sich ein umso strengerer Massstab, als sich die Härtesituation
nicht gerade aus den oben genannten ehespezifischen Elementen
ableiten lässt (vgl. Urteil des BVGer C-2524/2007 vom 13. August 2010
E. 4.3 mit Hinweisen).
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8.
Die Ehe des Beschwerdeführers 1 mit F._______ wurde 1991
geschlossen und 2006 geschieden. Die eheliche Gemeinschaft in der
Schweiz dauerte insgesamt acht Jahre (1991 – 1997; 2001 – 2003).
Vorliegend ist aufgrund des Wortlautes von Art. 17 Abs. 2 ANAG jedoch
nur die Zeit seit seiner letzten Einreise im Jahre 2001 von Bedeutung,
was einer Dauer von etwas über zwei Jahren entspricht. Die eheliche
Gemeinschaft endete somit lange vor den für einen eigenen
Aufenthaltsanspruch erforderlichen fünf Jahren. Dieser Aspekt löst keinen
besonderen Grad der persönlichen Betroffenheit aus. Zudem blieb die
Ehe kinderlos. Die eheliche Gemeinschaft wurde zu einem Zeitpunkt
aufgelöst, als der Beschwerdeführer 1 seine drei Kinder in die Schweiz
nachzog. Dieser Familiennachzug führte gemäss den Ausführungen in
der Beschwerdeschrift zur Trennung der Ehegatten. F._______ machte
gar geltend, nichts von dem Familiennachzugsgesuch gewusst zu haben.
Diese Umstände im Zusammenhang mit der Auflösung der ehelichen
Gemeinschaft, auf die nachfolgend noch näher einzugehen ist, sind nicht
geeignet, die Anforderungen an das Mass der Betroffenheit zu senken.
Folglich ist vorliegend von einem strengen Massstab auszugehen.
9.
9.1. Der Beschwerdeführer 1 hält sich mittlerweile zwar seit beinahe zehn
Jahren ununterbrochen in der Schweiz auf und kann auf frühere
Aufenthalte von mindestens sechs Jahren zurückblicken. Diese
verhältnismässig lange Zeit, die grundsätzlich geeignet sein könnte, als
Indiz für eine mit der Nichtverlängerung verbundene besondere Härte
herangezogen zu werden, wird jedoch im vorliegenden Fall durch
verschiedene Aspekte stark relativiert.
9.2. Gemäss dem Urteil vom 4. Juni 2002, mit dem das Sorgerecht für die
drei minderjährigen Kinder dem Beschwerdeführer 1 übertragen wurde,
liess er sich von seiner ersten Frau am 14. März 1991 scheiden. Am
darauffolgenden Tag heiratete er F._______. Mitte 1992 zeugte er mit
seiner ersten Frau ein drittes Kind, den Beschwerdeführer 2 (geboren am
15. März 1993). Während beinahe vier Jahren (1997 bis 2001) hielt er
sich bei seinen Kindern und seiner geschiedenen Frau im Ausland auf.
Die Erklärung, wie es zu diesem Auslandaufenthalt gekommen ist, und
die vorgelegten Beweismittel überzeugen nicht. Gerade in dieser Zeit
trafen viele Menschen in der Schweiz ein, die vor den Kriegshandlungen
fliehen mussten (vgl. beispielsweise die Zahlen der Asylstatistik, im
Internet unter > Zahlen und Fakten). Der geltend
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gemachte Verlust seines Passes wird durch das vorgelegte Beweismittel
(zerrissener, ungültig gemachter Pass, vgl. Beschwerdebeilage 6 Nr. 6)
nicht gestützt, da dieser nur bis 1995 gültig war und somit nicht für die
Reise 1997 verwendet werden konnte. Dass es dem Beschwerdeführer 1
während dieser vier Jahre nicht möglich gewesen seine sollte, in die
Schweiz zurückzukehren, ist demnach nicht glaubhaft. Es ist vielmehr
davon auszugehen, dass er aus eigenem Entschluss im Ausland blieb
und in dieser schwierigen Zeit seine Familie unterstützte. Das
Familiennachzugsgesuch, das dem Beschwerdeführer 1 2001 die
Einreise in die Schweiz ermöglichte, reichte F._______ nach eigenen
Angaben ein, weil er in die Schweiz habe kommen wollen (vgl. ihre
Erklärung anlässlich einer Befragung im Auftrag des MIDI gemäss
Schreiben der Einwohnerdienste X._______ vom 30. Juni 2004). Im
Übrigen sind den in den Akten enthaltenen Auskünften, die F._______
gegenüber den Behörden gemacht hat, keine Hinweise darauf zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer 1 nach seiner Ausreise 1997
unerwartet oder unfreiwillig nicht in die Schweiz zurückgekehrt wäre.
9.3. Im Weiteren gibt es Indizien, die darauf hindeuten, dass der
Beschwerdeführer 1 mit der Einreise 2001 nicht die Wiederaufnahme der
ehelichen Gemeinschaft anstrebte, sondern den späteren Nachzug seiner
drei damals minderjährigen Kinder vorbereitete. Zu diesen Indizien gehört
die Übertragung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer 1 ein gutes
Jahr nach seiner Einreise. Das urteilende Gericht gestattete diese
Änderung der Sorgerechtsregelung, weil der Beschwerdeführer 1 den
Kindern bessere materielle Bedingungen bieten könne. Ein weiteres Indiz
ist auch, dass er das Familiennachzugsgesuch offenbar gegen den Willen
von F._______ (vgl. Ziff. 6 Beschwerdeschrift), möglicherweise gar ohne
ihr Wissen (vgl. Schreiben der Einwohnerdienste X.________ vom 11.
Dezember 2003 an den MIDI), einreichte. Auch die spätere Scheidung
von F._______ (2. August 2006) und die innert kurzer Zeit erfolgte
Wiederverheiratung mit seiner ersten Ehefrau (6. April 2007) reihen sich
in die Indizienkette ein.
Um sein Ziel – den Nachzug seiner Kinder – zu erreichen, machte der
Beschwerdeführer 1 gegenüber den zuständigen Behörden falsche
Angaben, als er am 6. Juni 2003 erklärte, F._______ sei gerne bereit,
sich zusammen mit ihm um die Kinder zu kümmern. Kurz vor der Einreise
der Kinder meldete sich der Beschwerdeführer 1 von der ehelichen
Adresse ab und bezog eine Wohnung, wo er schliesslich mit seinen
Kindern zusammenwohnte. Ferner liess er F._______ am 13. Mai 2004
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Seite 14
eine Erklärung mitunterzeichnen, wonach sie nicht getrennt seien und
eine starke Familienbindung bestehe. Dass sie nicht zusammenwohnten,
hänge mit den Wohnverhältnissen zusammen; das Familien- und das
Eheleben werde gepflegt. F._______ dementierte diese Darstellung kurze
Zeit später und machte geltend, sie sei zur Unterschrift gezwungen
worden. Dass er bezüglich der Bereitschaft seiner Ehefrau, sich mit ihm
um seine Kinder zu kümmern, gegenüber den Behörden falsche Angaben
gemacht hat, bestätigt der Beschwerdeführer indirekt in der
Beschwerdeschrift. Dort wird in Ziffer 6 ausgeführt, die Trennung per
Anfang August 2003 sei darauf zurückzuführen, dass er ihr eröffnet habe,
seine Kinder nachziehen zu wollen. Diese Angaben decken sich mit den
Aussagen F._______s im Eheschutzverfahren (vgl. Entscheid der
Gerichtspräsidentin 7, Gerichtskreis …, vom 11. Mai 2005, Ziff. 4).
9.4. Der lange Aufenthalt des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz ist
somit auf planmässiges, auf die Täuschung der Behörden gerichtetes
Verhalten zurückzuführen. Es war ihm bewusst, dass er nur einen
Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz hat, solange er in ehelicher
Gemeinschaft mit F._______ lebt. Spätestens seit der Trennung der
Ehegatten 2003 musste der Beschwerdeführer 1 damit rechnen, dass
seine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert wird. Die Tatsache, dass die
kantonalen Behörden die Bewilligung trotz der Trennung der Ehegatten
mehrmals verlängert haben, ändert daran nichts, da dies durch das
täuschende Verhalten des Beschwerdeführers 1 erst ermöglicht wurde.
Aus diesen Umständen wird auch deutlich, dass der Beschwerdeführer 1
aus dem von ihm angeführten Bundesgerichtsentscheid (BGE 124 II 110)
nichts für sich ableiten kann.
10.
10.1. In wirtschaftlicher und beruflicher Hinsicht hat sich der
Beschwerdeführer 1 offenbar gut integriert: Er hat immer gearbeitet und
sich bei seinem Arbeitgeber bewährt. Was seine Integration in ein über
die Familie und die Arbeitsstelle hinausgehendes soziales Umfeld
anbelangt, geht aus den Akten nichts hervor, was für oder gegen eine
solche Integration sprechen würde. Das Verhalten des
Beschwerdeführers 1 hat jedoch zu Klagen Anlass gegeben: So liegen
eine Verurteilung wegen eines Verkehrsdeliktes (mehrfaches Führen
eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis oder trotz Entzugs; 30 Tage
Gefängnis bedingt, Probezeit 2 Jahre, Busse Fr. 500.-) sowie mehrere
Betreibungen vor, die allerdings beglichen wurden. Das Verhalten des
Beschwerdeführers 1 kann daher nicht als tadellos bezeichnet werden. In
C-4750/2008
Seite 15
diesem Zusammenhang fällt jedoch vor allem das in Erwägung 9
geschilderte Verhalten des Beschwerdeführers 1 zu seinen Lasten ins
Gewicht.
10.2. Insgesamt ist somit davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer 1 sich in beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht
entsprechend der langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz integriert hat.
In sozialer Hinsicht erscheint die Integration jedoch nicht vertieft. Dies
zeigt sich zum Einen an seinem bereits ausführlich geschilderten nicht
einwandfreien Verhalten. Zum Anderen pflegte er während der ganzen
Dauer der Ehe mit F._______ intensive Beziehungen zu seiner Heimat
sowie zu seinen Kindern und deren Mutter. Zudem lebt Letztere, mit der
er seit 2007 wieder verheiratet ist, nach wie vor im Kosovo. Dadurch kann
er auf ein bestehendes soziales Beziehungsnetz zurückgreifen. Es ist
somit nicht erkennbar, dass es für ihn eine besondere Härte bedeuten
würde, in sein Heimatland zurückzukehren und sich dort wieder zu
integrieren. Zwar ist die Situation, die er im Kosovo antreffen wird, nicht
einfach. Allerdings trifft sie ihn nicht härter als die übrige Bevölkerung und
führt daher nicht zu einer besonderen Härte.
11.
In der Beschwerdeschrift wird im Weiteren geltend gemacht, die Kinder
des Beschwerdeführers 1 seien nach wie vor von ihm finanziell abhängig,
da sie sich noch in der Ausbildung befänden. In diesem Sinne sei der
Anspruch auf Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK zu
berücksichtigen.
Es wurde bereits in Erwägung 6.2 ausgeführt, dass die Beziehung des
Beschwerdeführers zu seinen volljährigen Kindern grundsätzlich nicht in
den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt. Angemerkt sei immerhin, dass
die vom Beschwerdeführer 1 in diesem Zusammenhang erwähnten
Abhängigkeiten mittlerweile weitgehend nicht mehr bestehen. So ist die
älteste Tochter, die über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, inzwischen
verheiratet und lebt mit ihrem im Familiennachzug in die Schweiz
gelangten Ehemann zusammen. Der jüngste Sohn, der
Beschwerdeführer 2, hat seine zweijährige Lehre als (…) in einer Firma
für (…) erfolgreich abgeschlossen (…); er hat somit die Möglichkeit,
selbst für seinen Lebensunterhalt aufzukommen. Einzig dem älteren
Sohn, dem inzwischen ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde,
ist es bisher offenbar nicht gelungen, in beruflicher Hinsicht Fuss zu
fassen. So besuchte er im Mai 2010 ein Motivationssemester für
C-4750/2008
Seite 16
lehrstellenlose Jungendliche. Insofern erscheint seine Situation zwar
etwas schwieriger als diejenige seiner Geschwister, allerdings kann der
Beschwerdeführer 1 daraus nichts für sich ableiten.
12.
Eine wertende Gewichtung der sich gegenüber stehenden Interessen
führt das BVGer zum Schluss, dass unter den gegebenen Umständen
das private Interesse des Beschwerdeführer 1 an der weiteren
fremdenpolizeilichen Regelung seines Aufenthaltes in der Schweiz
gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der
restriktiven Migrationspolitik zurückzustehen hat. Die Verweigerung der
Zustimmung durch die Vorinstanz ist deshalb als verhältnismässige und
angemessene Massnahme zu bestätigen.
13.
Aus der Rechtmässigkeit der Zustimmungsverweigerung folgt ohne
Weiteres die Rechtmässigkeit der Wegweisung aus der Schweiz (vgl. Art.
12 Abs. 3 ANAG). Es bleibt zu prüfen, ob dem Wegweisungsvollzug
Hindernisse im Sinne von Art. 14a ANAG entgegenstehen.
13.1. In dieser Hinsicht wird in der Beschwerdeschrift geltend gemacht,
dass die Rückkehr der Beschwerdeführer unzumutbar und die vorläufige
Aufnahme anzuordnen sei. Dies wird einerseits mit der damals
anstehenden Lehre des Beschwerdeführers 2 und der mit der Ausreise
verbundenen Trennung von seinen Geschwistern begründet. Ferner wird
ausgeführt, der Beschwerdeführer 1 habe so viele Jahre in der Schweiz
verbracht, dass er sich – auch angesichts seines Alters – in seinem
Heimatland gar nicht mehr integrieren könne.
13.2. Für die Voraussetzungen der Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs kann auf die zutreffenden Ausführungen der
angefochtenen Verfügung (S. 8 f.) verwiesen werden. Die den
Beschwerdeführer 2 betreffenden Ausführungen sind angesichts von
Erwägung 4 ohne Relevanz. In Bezug auf den Beschwerdeführer 1 wurde
bereits weiter oben festgehalten, dass die Rückkehr in sein Heimatland
unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und insbesondere der
Möglichkeit der Wiedereingliederung nicht zu einer besonderen
persönlichen Härte führen würde. Inwiefern sich aus den gleichen
Umständen eine Gefährdung und damit die Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs ergeben könnte, ist nicht ersichtlich.
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Seite 17
13.3. Umstände, die die Wegweisung als unmöglich oder unzulässig
erscheinen liessen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 ANAG), werden weder
geltend gemacht, noch sind solche aus den Akten ersichtlich. Dem
Vollzug der Wegweisung stehen somit keine Hindernisse im Wege. Auch
in dieser Hinsicht ist die angefochtene Verfügung zu Recht ergangen.
14.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung im
Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist demzufolge
abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
15.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den
Beschwerdeführern aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1
ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
(Dispositiv S. 18)
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Seite 18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird, soweit sie den Beschwerdeführer 2 betrifft, als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2.
Die Beschwerde wird, soweit sie den Beschwerdeführer 1 betrifft,
abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden den Beschwerdeführern
auferlegt. Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4.
Dieser Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen [1 – 14]
zurück)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück)
– den Migrationsdienst des Kantons Bern (ad Ref-Nr.[…])
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
Versand: