C-4776/2010 - Abteilung III - Zulassungen (inkl. Änderungen) - Zulassung von E. (Filmtabletten 200/400mg); Verfüg...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-4776/2010


U r t e i l v o m 3 1 . M ä r z 2 0 1 4
Besetzung

Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Vito Valenti,
Richter David Weiss, Richter Daniel Stufetti,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.



Parteien

A._______ AG,
vertreten durch Dr. Christoph Willi, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,



gegen


Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Vorinstanz.

Gegenstand

Zulassung von E.________-_______ (Filmtabletten
200/400mg); Verfügung swissmedic vom 2. Juni 2010.


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Sachverhalt:
A.
A.a Am 21. April 2009 stellte die A._______ AG (nachfolgend: Gesuch-
stellerin oder Beschwerdeführerin) beim Schweizerischen Heilmittelin-
stitut swissmedic (nachfolgend auch: Vorinstanz oder Institut) ein Gesuch
um Zulassung des Generikums E.________-_______, Filmtabletten (200
und 400 mg; zu den Originalmedikamenten F.________, 200 mg, Kap-
seln, und G.________, 200 mg und 400 mg, Filmtabletten; act. swissme-
dic [SM] 89 – 383). Mit Schreiben vom 18. September 2009 stellte
swissmedic der Gesuchstellerin eine „List of Questions“ zur weiteren Be-
arbeitung des Gesuchs zu (act. SM 438 – 443). Mit Eingaben vom 9. Ok-
tober und 17. Dezember 2009 vervollständigte die Gesuchstellerin ihr
Gesuch und stellte zusätzliche Eventualanträge (act. SM 447 ff., 471 ff.).
Am 23. März 2010 übermittelte swissmedic der Gesuchstellerin ihren
Vorbescheid und stellte die Abweisung des Gesuchs in Aussicht (act. SM
491 ff.). Mit Eingabe vom 20. April 2010 teilte die Gesuchstellerin mit, sie
halte an ihrer Auffassung fest und verzichte auf eine weitere Stellung-
nahme (act. SM 499).
A.b Mit Verfügung vom 2. Juni 2010 wies die Vorinstanz das Gesuch um
Zulassung des Generikums E.________-_______, Filmtabletten (200 mg
und 400 mg; act. SM 501 – 509 = B-act. 1.2) ab, verwies zur Begründung
auf die beiliegenden Zusammenfassungen der Aspekte Regulatory Re-
view, Quality Review und Clinical Review und erhob eine Gebühr von
Fr. 7‘000.-.
A.b.a Den Beilagen zur Verfügung (welche integrierende Bestandteile der
Verfügung bilden) ist zu entnehmen, dass in qualitativer Hinsicht (Quality
Review) die analytische Dokumentation gutgeheissen werde und die Zu-
stimmung zu den nachgereichten Unterlagen zur Qualität erfolge, wes-
halb aus Sicht der Qualität das Präparat E.________-_______, Filmtab-
letten, in den Dosierungsstärken 200 mg und 400 mg zugelassen werden
könnte.
A.b.b In klinischer Hinsicht (Clinical Review) wurde festgestellt, dass die
eingereichte Studie die Bioäquivalenz zum Referenzpräparat F.________
200 mg nachweise. Aus klinischer Sicht könne das Gesuch daher für
E.________-_______ als Generikum zu F.________ 200 mg Kapseln in
der Dosierungsstärke von 200 mg gutgeheissen werden.
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A.b.c In den Aspekten der „Regulatory Review“ führte die Vorinstanz aus,
die Gesuchsunterlagen verwiesen auf die Dokumentation zur Zulassung
von F.________ und G.________, die ihrerseits auf Prüfungsergebnisse
in einem anderen Zulassungsdossier verweisen würden, welche in der
Kombinationsbehandlung mit pegylierten Interferon-Formen noch unter
Erstanmelderschutz stünden (Laufdauer bis 12. September 2011 für Peg-
interferon y._______ bzw. 5. Juli 2011 für Peginterferon x._______; unter
Vorbehalt des Erstanmelderschutzes von 3 bzw. 5 Jahren, der für innova-
tive wesentliche Änderungen wie bspw. Indikationserweiterungen oder
neue Dosierungsempfehlungen). Insofern stünden einem Zweitanmel-
dungsgesuch für ein E.________-Präparat in diesem Umfang die Erst-
anmelderschutzfristen der pegylierten Interferonpräparate entgegen.


Es sei indes nicht möglich, die Zulassung des Präparats E.________-
_______ gestützt auf die Anforderungen an Qualität, Sicherheit und Wirk-
samkeit beschränkt auf Kombinationspartner (nicht-pegylierte) Interferone
y._______ und x._______ (welche nicht mehr unter Erstanmelderschutz
stünden) zuzulassen, da klinisch erwiesen sei, dass pegylierte Interferone
deutlich wirksamer seien als nicht-pegylierte und wegen der gegenüber
pegylierten Interferonen verlängerten Halbwertszeit die Applikation weni-
ger häufig erfolgen müsse. Beides stelle einen klaren therapeutischen
Vorteil dar bzw. würde eine auf die nicht-pegylierten Kombinationspartner
Interferon y._______ und x._______ beschränkte Anwendung von
E.________-_______ einen klaren therapeutischen Nachteil für die Pati-
enten zur Folge haben. Die Beurteilung des Nutzen-Risiko-Verhältnisses
eines Präparates beruhe regelmässig auch auf einem Vergleich mit ande-
ren für die gleiche Indikation zugelassenen Präparaten. Eine Neuzulas-
sung eines Arzneimittels könne somit nur dann erfolgen, wenn der vor-
aussichtliche Therapieerfolg gegenüber den bereits bestehenden Thera-
pieoptionen besser oder (unter bestimmten Umständen) zumindest
gleichwertig sei. Diese Voraussetzung sei für die eingeschränkte Zulas-
sung von E.________-_______ mit nicht-pegylierten Interferonen nicht
erfüllt, weshalb das Zulassungsgesuch des Generikums E.________-
_______, Filmtabletten, abgewiesen werden müsse.

Weiter sei nicht vorgesehen, dass ein Generikum für mehrere (verschie-
dene) Originalprodukte gleichzeitig zugelassen werde, es sei denn, zwei
Basispräparate wären identisch. Vorliegend erfolge eine Anlehnung so-
wohl an F.________ Kapseln als auch an G.________ Filmtabletten, die
aufgrund der unterschiedlichen Dokumentation zur Wirksamkeit und Si-
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cherheit über verschiedene Arzneimittelinformationen verfügten und des-
halb nicht als identische Präparate bezeichnet werden könnten (bspw. un-
terschiedliche Dosierungsempfehlungen, welche für die Applikation von
F.________ ausschliesslich in Kombination mit Interferon y._______ resp.
für G.________ einzig auf Daten zur Kombination mit Interferon
x._______ erarbeitet worden seien). E.________-_______ könnte des-
halb – unter Vorbehalt des Ausschlusskriteriums des noch bestehenden
Erstanmelderschutzes – ohnehin nur als Generikum zu F.________ Kap-
seln zugelassen werden.
B.
B.a Am 1. Juli 2010 erhob die Gesuchstellerin gegen diesen Bescheid
Beschwerde (B-act. 1) und stellte folgende Anträge:
1. „Die Verfügung der Swissmedic vom 2. Juni 2010 betreffend E.________-
_______, Filmtabletten (200 mg und 400 mg), sei aufzuheben.
2. Das Gesuch vom 21. April 2009 um Zulassung von E.________-_______,
Filmtabletten (200 mg und 400 mg), als Generikum zu F.________, Kapseln
200 mg, (Zulassungs-Nr. […]) und G.________, Filmtabletten 200 mg und
400 mg, (Zulassungs-Nr. […]) sei gutzuheissen, jedenfalls aber einen positi-
ven Vorbescheid zu erteilen, eventuell im Sinne der Eventualanträge ge-
mäss Ziff. 3.1 oder 3.2.
3. Eventuell, falls vor dem 5. Juli bzw. dem 12. September 2011 kein Ent-
scheid in der Sache ergehen sollte, sei festzustellen, dass die Swissmedic
verpflichtet war, das Gesuch um Zulassung von E.________-_______, Film-
tabletten (200 mg und 400 mg), als Generikum zu F.________, Kapseln 200
mg, (Zulassungs-Nr. […]) und G.________, Filmtabletten 200 mg und 400
mg, (Zulassungs-Nr. […]) gutzuheissen, jedenfalls aber einen positiven Vor-
bescheid zu erteilen.
3.1 Eventuell sei festzustellen, dass die Swissmedic verpflichtet war,
E.________-_______, Filmtabletten (200 mg und 400 mg), als Generikum
zu F.________ (Zulassungs-Nr. […]) zuzulassen, jedenfalls aber einen posi-
tiven Vorbescheid zu erteilen.
3.2. Eventuell sei festzustellen, dass die Swissmedic verpflichtet war,
E.________-_______, Filmtabletten (200 mg und 400 mg), unter der Aufla-
ge zuzulassen, dass in den Arzneimittelinformationen kein Hinweis auf die
Anwendung als Teil eines Kombinations-Dosierungsschemas mit dem pegy-
lierten Interferon x._______ und y._______ erfolgt.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes.“
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In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die
beschleunigte Behandlung der Beschwerde, so dass ein Entscheid in der
Sache noch vor Ablauf des Erstanmelderschutzes für W._______ (5. Juli
2011) bzw. T._______ (12. September 2011) ergehen könne. Für den
Fall, dass vor Ablauf des Erstanmelderschutzes kein Entscheid in der Sa-
che erfolgen sollte, seien der Beschwerdeführerin auch im Falle eines
Unterliegens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Weiter führte sie zur
Frage, ob die Beschwerdeführerin ein aktuelles Interesse habe in dem
Falle, dass der Erstanmelderschutz allenfalls im Laufe des Gerichtsver-
fahrens ablaufe, aus, dieses Problem könne sich jederzeit bei einer Viel-
zahl von anderen Arzneimitteln, die wie hier in einer Kombinationsthera-
pie mit einem anderen Arzneimittel verwendet würden, wiederum stellen.
Aufgrund der langen Dauer des Beschwerdeverfahrens könne diese Fra-
ge andernfalls nie geklärt werden.
Zum Materiellen führte sie aus, vorliegend bestünden gegen die Zulas-
sung von E.________-_______ keine Einwände in qualitativer, analyti-
scher oder klinischer Hinsicht. Die Vorinstanz nenne ausschliesslich for-
melle und juristische Einwände gegen die Zulassung (insbesondere Erst-
anmelderschutz). Es bestehe im Wesentlichen Gleichheit von
E.________-_______ mit F.________ betreffend Wirkstoff, Darreichungs-
form, Applikationsweg und Dosierung bzw. allfällige Unterschiede seien
klinisch nicht relevant; klinisch irrelevant seien insbesondere die unter-
schiedliche galenische Form und die unterschiedliche Dosierung. Die
Bioäquivalenz zwischen F.________ und E.________-_______ sei nach-
gewiesen worden. E.________-_______ werde wie F.________ in Kom-
bination mit Interferon y._______ zur Behandlung der chronischen Hepati-
tis C eingesetzt, die materiell-gesetzlichen Voraussetzungen seien erfüllt,
weshalb sie sich auf die Zulassungsunterlagen für F.________ stützen
dürfe; gleiches gelte für G.________. Für die beiden Originalpräparate
F.________ und G.________ bestehe kein Erstanmelderschutz mehr, zu-
dem sei der Erstanmelderschutz für E.________ als Wirkstoff per Ende
des Jahres 2000 abgelaufen. Damit seien die Zulassungsunterlagen für
E.________ „gemeinfrei“, weshalb auf die Gesuchsunterlagen für
F.________ und G.________ als solche verwiesen werden könne. Nichts
anderes gelte für die Kombinationstherapie mit (den nicht-pegylierten) In-
terferonen-y._______ und x._______; auch für diese Medikamente sei
der Erstanmelderschutz abgelaufen, weshalb mit der Anmeldung auf de-
ren Unterlagen verwiesen werden dürfe. Der Erstanmelderschutz gelte
nur soweit, als er bei den mit E.________-_______ vergleichbaren Origi-
nalpräparaten F.________ und G.________ gegeben sei, nicht aber bei
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den (mit E.________-_______) völlig verschiedenen pegylierten Interfe-
ronen W._______ und T._______ (B-act. 1 Rz. 22 ff.).

Die Beschwerdeführerin argumentierte weiter, ein allfälliger Erstanmel-
derschutz für W._______ und T._______ sei deshalb irrelevant, weil diese
pegylierten Interferone nicht die einzigen therapeutischen Kombinations-
partner für E.________ bei der Behandlung der chronischen Hepatitis C
seien: Nach den Fachunterlagen zu F.________ und G.________ (Arz-
neimittel-Kompendium 2007) seien diese alternativ mit den nicht-
pegylierten Interferonen V._______ und S._______ als gleichwertige
Kombinationspartner erwähnt, was auch für E.________-_______ zu gel-
ten habe. Es bestehe daher zwischen E.________ und T._______ bzw.
W._______ kein zwingender therapeutischer Zusammenhang, wonach
E.________ ausschliesslich mit den pegylierten Interferonen verwendet
werden müsste. Entsprechend stehe der Erstanmelderschutz dieser pe-
gylierten Interferone einer Zulassung von E.________-_______ [in Kom-
bination mit V._______ und S._______] nicht entgegen. Die Verweige-
rung der Zulassung sei deshalb unverhältnismässig. Weiter sei der Fach-
information (Arzneimittelkompendium 2007) zu entnehmen, dass für be-
stimmte Indikationen nur nicht-pegylierte Interferone angewendet werden
dürften bzw. für Rückfall-Patienten keine klinischen Daten über die Kom-
bination von F.________ mit Peginterferon y._______ vorlägen. Die Ar-
gumentation des Instituts überzeuge weder bezüglich des angeblich ne-
gativen Nutzen/Risiko-Verhältnis bei der Anwendung mit nicht-pegylierten
Interferonen, noch sei es Sache des Instituts (sondern diejenige des Arz-
tes) zu entscheiden, ob die Verschreibung von E.________-_______ mit
Interferonen den individuellen Bedürfnissen des Patienten gerecht werde.
Swissmedic verhalte sich widersprüchlich, als dass die (angeblich weni-
ger wirksame) Kombination von F.________ und G.________ mit nicht-
pegylierten Interferonen nie widerrufen, jahrelang geduldet, die Zulas-
sungserneuerung nicht verweigert, im Jahre 2008 neue Dosierungen von
G.________ zugelassen und die Fachinformationen trotz Revision nie
angepasst worden seien. Auch hätten die Zulassungsinhaberinnen weder
V._______ oder S._______ zurückgezogen noch die Zulassung für
G.________ oder F.________ auf die Kombinationstherapie mit
W._______ oder T._______ eingeschränkt. Damit liege eine rechtsunglei-
che Behandlung der Beschwerdeführerin vor. Die von der Vorinstanz vor-
liegend vertretene Auffassung [wonach das angeblich negative Nut-
zen/Risikoverhältnis der Kombination von E.________ mit nicht-
pegylierten Interferonen der Zulassung von E.________-_______ entge-
genstehe] hätte zudem zur Folge, dass bei Weiterentwicklungen der Ori-
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ginalpräparate, die im Gegensatz zum Originalpräparat einen beschränk-
ten Erstanmelderschutz erhielten, Generika (die mit dem Originalpräparat
austauschbar sind/bleiben) wegen des Erstanmelderschutzes auf dem
weiterentwickelten Präparat gar nie zugelassen werden könnten. Zahlrei-
che Praxisbeispiele widerlegten diese Haltung. Es sei konstante Praxis
der Vorinstanz, Generika ungeachtet der mit der Weiterentwicklung ver-
bundenen (echten oder behaupteten) therapeutischen Vorteile zuzulas-
sen, und sei auch sachlich begründet, zumal sonst der Zugang zu kos-
tengünstigeren Arzneimitteln während Jahren verhindert würde (B-act. 1
Rz. 34 ff.).
Das vorliegend anwendbare vereinfachte Zulassungsverfahren setze ver-
schiedene Anforderungen voraus, welche für die hier relevanten Erfor-
dernisse erfüllt seien. Die Beschwerdeführerin habe den Nachweis er-
bracht, dass E.________-_______ mit F.________ austauschbar sei.
Dasselbe gelte auch für die Anwendung von E.________-_______ als
Kombinationspartner mit V._______ und S._______. Die Anwendung von
E.________-_______ habe als Teil eines Kombinations-
Dosierungsschemas mit V._______ bzw. S._______ keine Auswirkungen
auf die Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit von E.________-_______.
Weiter verlangten weder das Heilmittelgesetz, die Ausführungsverord-
nungen oder die publizierte Praxis von swissmedic, dass Generika eine
uneingeschränkte Austauschbarkeit mit dem Originalpräparat aufweisen
müssten, es genüge, dass das Generikum in Bezug auf das zugelassene
Originalpräparat im Wesentlichen gleich sei und der Verzicht auf einzelne
Anwendungen, Indikationen oder Dosisstärken etc. keinen Einfluss auf
die übrigen Zulassungsvoraussetzungen (Qualität, Sicherheit, Wirksam-
keit) habe. Dies werde durch die aktuelle Zulassungspraxis bestätigt. Im
Weiteren sei es zulässig, im vereinfachten Zulassungsverfahren für be-
kannte Wirkstoffe Generika ohne neue Bioverfügbarkeitsuntersuchung
zuzulassen, wenn das Profil der Wirkstoffe äquivalent sei. Gleiches habe
für E.________-_______ zu gelten, das mit G.________ in Bezug auf
Wirkstoff, Indikation, Resorption, Kinetik und Elimination identisch und
damit austauschbar sei. G.________ verfüge zudem über dieselben
pharmakokinetischen Parameter wie E.________-_______, was im Ver-
gleich der Fachinformationen bestätigt werde. Es sei nicht ersichtlich,
welche klinisch relevanten Unterschiede zu G.________ bestünden. Dass
sich G.________, F.________ und E.________-_______ identisch ver-
hielten, werde auch durch das eingeholte Experten-Gutachten von Prof.
Dr. med. B._______ der medizinischen Fakultät der Universität (…), Insti-
tut für Klinische Pharmakologie und viszerale Forschung, vom 20. Mai
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2010, bestätigt (vgl. B-act. 1 Beilage 6). Ursprünglich sei als Kombinati-
onspartner zu den Interferonen das E.________-Originalpräparat
O._______ verwendet worden und hätten die Zulassungsinhaberinnen
von V._______ und S._______ unterschiedslos dasselbe E.________-
Präparat eines Dritten verwendet, was durch wissenschaftliche Studien
bestätigt werde. In den Fachinformationen zu V._______, S._______,
W._______ und T._______ werde zudem ausschliesslich nur der Wirk-
stoff E.________ erwähnt. Damit sei belegt, dass die Zulassungsinhabe-
rinnen selbst das gleiche E.________-Präparat für die klinischen Studien
verwendet habe. Später hätten die Zulassungsinhaberinnen damit be-
gonnen, ihr eigenes E.________ herzustellen, ursächlich dafür seien je-
doch nicht heilmittelrechtliche, sondern kommerzielle Überlegungen. Die
Behauptungen des Instituts, wonach F.________ und G.________ nicht
identisch seien, erwiesen sich daher als nicht relevant (vgl. B-act. 1
Rz. 66 ff., 92 ff. mit Verweis auf Beilagen 3b und 6). Die von swissmedic
genannten Gründe gegen die gleichzeitige Zulassung von E.________-
_______ für beide sich auf dem Markt befindlichen E.________
(F.________ und G.________) vermöchten auch deshalb nicht zu über-
zeugen: Weder im Heilmittelgesetz, im Krankenversicherungsgesetz noch
in den Ausführungsverordnungen bestehe eine explizite Regel, wonach
sich Generika an ein beim Institut zugelassenes Originalpräparat anleh-
nen müssten. Auch eine Gesetzesauslegung führe nicht zu diesem Re-
sultat (B-act. 1 Rz. 88 ff.).
Zum Eventualantrag 3.1 führte sie aus, dass die Zulassung von
E.________-_______ als Generikum zu F.________ zu beschränken sei,
falls das Gericht zum Schluss komme, das Generikum könne nicht ohne
Bioverfügbarkeitsstudie zu G.________ zugelassen werden. Zum Even-
tualantrag 3.2 ersuchte sie – falls erforderlich – um Zulassung unter der
Auflage, dass Hinweise auf die Kombination mit pegylierten Interferonen
in der Fachinformation zu unterlassen seien; eine vollständige Zulas-
sungsverweigerung stelle eine unverhältnismässige Massnahme dar (B-
act. 1 Rz. 101 ff.).
B.b Den mit Zwischenverfügung vom 8. Juli 2010 erhobenen Kostenvor-
schuss von Fr. 4'000.- leistete die Beschwerdeführerin am 16. Juli 2010
(B-act. 4).
B.c In ihrer Vernehmlassung vom 13. September 2010 beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
In ihrem Begleitschreiben ersuchte sie das Gericht darum, den öffentli-
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chen und privaten Geheimhaltungsinteressen bei Akteneinsichtsgesu-
chen Rechnung zu tragen, insbesondere die Vorakte act. SM 417 enthal-
te Angaben zu zwei Präparaten von Konkurrentinnen der Beschwerdefüh-
rerin (B-act. 6.1).
In formeller Hinsicht führte swissmedic aus, es liege in der Verantwortung
der Beschwerdeführerin, wenn die Streitsache wegen Ablaufs des Erst-
anmelderschutzes für W._______ und T._______ abgeschrieben würde.
Ihr sei seit November 2007 bzw. in schriftlicher Form seit Januar 2008 der
Standpunkt des Instituts bekannt, wonach einem Generikum für
F.________ oder G.________ zur Zeit noch laufende Erstanmelder-
schutzfristen für die beiden pegylierten Interferonformen W._______ und
T._______ entgegenstehen würden (vgl. act. SM 21-29; frühester Zeit-
punkt der Einreichung eines Zulassungsgesuchs für E.________-
_______ am 5. Juli 2011 [als Generikum für G.________] bzw. am
21. September 2011 [als Generikum für F.________]). Die Beschwerde-
führerin hätte damit eine rechtzeitige gerichtliche Beurteilung der strittigen
Rechtsfragen herbeiführen können. Swissmedic erachte ein Eintreten
nach Ablauf der Erstanmelderschutzfrist nicht als sachgerecht, zumal die
[sich auf dem Markt befindlichen] E.________-Präparate nur in Kombina-
tion mit pegylierten (oder nicht-pegylierten) Interferonen zugelassen wor-
den seien und sich die primäre Streitfrage nicht bei einer Vielzahl von an-
deren Arzneimitteln erneut stellen werde (B-act. 6.1 Rz. 1 ff.).
In materieller Hinsicht führte die Vorinstanz unter "Vorbemerkungen" aus,
die Weigerung der Beschwerdeführerin, das Gesuch auf die Zulassung
als Generikum eines Originalpräparates zu beschränken, sei für die Ab-
weisung nicht kausal gewesen. Im Vordergrund stehe hier, dass die zuge-
lassenen Kombinationstherapien mit einem E.________-Präparat und ei-
ner pegylierten Interferon-Form noch unter Erstanmelderschutz stünden
und die Kombination mit nicht-pegylierten Interferon-Formen den Anforde-
rungen an ein Generikum nicht genügten. Für den Fall, dass das Bun-
desverwaltungsgericht letztere Gründe verwerfe, dränge sich der Hinweis
auf die Unzulässigkeit der Zulassung von E.________-_______ als Ge-
nerikum für zwei Originalpräparate auf. Die Beschwerdeführerin stütze
sich zudem in ihrer Argumentation teilweise auf veraltete Arzneimittelin-
formationen. Dies sei insbesondere für die Beurteilung, ob neben der
Kombinationsbehandlung mit Interferonen für E.________-Präparate ein
eigenständiges therapeutisches Anwendungsgebiet bestehe, ausschlag-
gebend (B-act. 6.1 Rz. 16 f.).

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Zur Relevanz der Erstanmelderschutzfristen für die Präparate W._______
und T._______ für die Zulassung von E.________-_______ als Generi-
kum führte die Vorinstanz aus, eine Zweitanmelderin könne sich nur auf
Unterlagen abstützen, die im Zulassungsverfahren für das Originalpräpa-
rat eingereicht worden und dort aktenkundig seien. Beim Gesuch um Zu-
lassung von F.________ und G.________, die nur in Kombination mit pe-
gylierten (oder nicht-pegylierten) Interferon-Präparaten zugelassen wor-
den seien, habe sich die jeweilige Gesuchstellerin auf die Zulassungsdo-
kumentation zu W._______ und T._______ abgestützt und keine eigenen
Prüfungsergebnisse eingereicht. Dies sei trotz der noch laufenden Erst-
anmelderschutzfristen möglich gewesen, da die jeweilige Gesuchstellerin
gleichzeitig Zulassungsinhaberin für die pegylierte Interferon-Form gewe-
sen sei, weshalb von einer Ermächtigung zur Anmeldung habe ausge-
gangen werden können. Die für die Zulassung von E.________-_______
in einer Kombinationstherapie mit pegylierten Interferonen erforderlichen
Prüfungsergebnisse befänden sich aber nicht in der Dokumentation zu
F.________ und G.________, sondern in der Zulassungsdokumentation
zu W._______ und T._______. Die Beschwerdeführerin müsste sich
demnach direkt auf diese Prüfungsergebnisse abstützen können; dem
stünden aber die Erstanmelderschutzfristen entgegen, eine Ermächtigung
der Zulassungsinhaberinnen habe sie jedoch nicht vorgelegt. Es gehe
nicht an, dass die Beschwerdeführerin auf diesem Weg sich mittelbar auf
die Prüfungsergebnisse der pegylierten Interferon-Präparate abstütze und
damit den Erstanmelderschutz umgehe. Das Hauptbegehren Nr. 2 sei
deshalb abzuweisen (vgl. B-act. 6.1 Rz. 18 ff.).

Zu einer allfälligen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Beschrän-
kung der Zulassung auf die Kombinationstherapie mit S._______ oder
V._______ (nicht-pegylierte Interferon-Präparate; vgl. Eventualantrag 3b.)
verwies das Institut auf die Praxis der Rekurskommission für Heilmittel,
wonach als Zulassungsvoraussetzung aufgrund der beigebrachten Do-
kumentation schlüssig belegt sein müsse, dass das Arzneimittel von ho-
her Qualität und in der gewählten Dosierung für die beanspruchten Indi-
kationen oder Anwendungsgebiete ausreichend wirksam und relativ un-
schädlich sei, mithin ein günstiges Nutzen/Risiko-Verhältnis aufweise. Ein
wichtiges Kriterium zur Bestimmung des Nutzens eines Arzneimittels
betreffe u.a. die Zulassungssituation für die fragliche Indikation. Das Insti-
tut habe einzig bestätigt, dass die Qualität von E.________-_______ aus-
reichend dokumentiert worden und anhand der Studie die Bioäquivalenz
mit F.________ belegt sei. Daraus könne jedoch nicht der Schluss gezo-
gen werden, ein günstiges Nutzen/Risiko-Verhältnis liege für E.________-
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_______ vor. Swissmedic hielt weiter zum therapeutischen Wert und zur
Kombinationstherapie mit nicht-pegylierten Interferonen fest: Durch die
Kombination der Interferone mit E.________ hätten bei der Behandlung
der Hepatitis C die Ansprechraten im Vergleich zur Interferonmonothera-
pie signifikant verbessert und die Rückfallraten verringert werden können.
Durch die Einführung der pegylierten Interferon-Formen sei die Halb-
wertszeit des Standardinterferons massgeblich verlängert worden, wes-
halb nur noch eine wöchentliche Applikation resultiere. Neben der vorteil-
hafteren Patientencompliance könne aufgrund der aktuell vorliegenden
Studiendaten davon ausgegangen werden, dass die Kombinationsbe-
handlung mit pegyliertem Interferon signifikant wirksamer sei als diejenige
mit nicht-pegyliertem Interferon. Im Alltag habe sich deshalb die Behand-
lung der chronischen Hepatitis C mit E.________ (Wirkstoff) in Kombina-
tion mit pegyliertem Interferon als Standardtherapie etabliert. Ein
E.________-Präparat, das in der Schweiz deshalb nur zur Kombinations-
therapie mit einer nicht-pegylierten Interferon-Form zugelassen würde,
weise deshalb ein deutlich ungünstigeres Nutzen/Risiko-Verhältnis auf als
die bereits bestehenden Therapieangebote. Falsch sei der Hinweis der
Beschwerdeführerin auf bestimmte Indikationen, die nur in Kombination
mit nicht-pegylierten Interferonen behandelt werden könnten; sie stütze
diese Aussage auf veraltete Fachinformationen ab (B-act. 6.1 23 ff.).
Bei der Zulassung von Generika sei zwar nicht Voraussetzung, dass das
Generikum den aktuellsten wissenschaftlichen Stand der Medizin in sei-
nem Anwendungsgebiet repräsentiere. Jedoch habe das Generikum mit
Blick auf ein bestimmtes therapeutisches Ziel, d.h. in Relation zu einer
bestimmten Indikation, ein ebenso günstiges Nutzen/Risiko-Verhältnis wie
das Originalpräparat aufzuweisen. Dies treffe bei E.________-_______ in
Kombination mit den vom Erstanmelderschutz nicht mehr erfassten nicht-
pegylierten Interferonen nicht zu, da diese Kombination bei derselben In-
dikation Hepatitis C einen klaren therapeutischen Nachteil und damit ein
ungünstigeres Nutzen/Risiko-Verhältnis aufweise. Damit unterscheide es
sich in relevanter Weise von den übrigen Generika, die aufgrund eines
Erstanmelderschutzes (nur) einen Teil der Indikationen des Originalpräpa-
rates abdecken könnten. Hinzu komme, dass ein Generikum bei der Zu-
lassung im Vergleich zum Originalpräparat nicht nur „im Wesentlichen
gleich“, sondern austauschbar sein müsse. Die Frage der Zweitanmel-
dung ziele hingegen auf die Abgrenzung zwischen dem vom Erstanmel-
derschutz erfassten Originalpräparat und einer (von diesem Schutz nicht
erfassten) Anmeldung; für Generika liessen sich hieraus keine Schlüsse
ziehen. Weiterhin und praxisgemäss sei es so, dass Generika auch zuge-
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lassen werden könnten, wenn nur ein Teil der Indikationen des Original-
präparates abgedeckt werden könne und beispielsweise bestimmte Pati-
entenuntergruppen mit dem Generikum nicht behandelt werden dürften.
In der vorliegenden Konstellation sei dies jedoch nicht möglich, da bei der
beantragten Beschränkung auf einen einzigen Kombinationspartner
(S._______ oder V._______ [nicht-pegylierte Interferone]) nicht bloss eine
Patientenuntergruppe unberücksichtigt bliebe; das Präparat E.________-
_______ könnte für sämtliche Patienten in seinem primären Anwen-
dungsgebiet – Kombinationstherapie der chronischen Hepatitis C mit ei-
nem pegylierten Interferon-Präparat – nicht eingesetzt werden. Unter die-
sen Umständen könne E.________-_______, das nur in Kombination mit
nicht-pegylierten Interferonen angewendet werden dürfte und damit ein
deutlich ungünstigeres Nutzen/Risiko-Verhältnis aufweise als die bereits
zugelassenen therapeutischen Alternativen, als nicht mit dem beigezoge-
nen Originalprodukt austauschbar angesehen werden. Das Eventualbe-
gehren 3.2 sei deshalb abzuweisen (B-act. 6.1 Rz. 27 ff.).
Zur Beschränkung auf ein Originalpräparat ergänzte das Institut,
F.________ und G.________ seien nicht identisch. Abweichungen zeig-
ten sich in den mit dem Gesuch eingereichten Studien durch in sämtli-
chen Rubriken abweichende Arzneimittelinformationen, zudem würden
die Präparate von verschiedenen Firmen hergestellt. In der Praxis sei
damit eine Verwechslungsgefahr und potentielle Gefährdung der Arznei-
mittelsicherheit verbunden. Nichts anderes lasse sich aus der Fachinfor-
mation der vier (pegylierten bzw. nicht-pegylierten) zugelassenen Interfe-
ron-Präparate entnehmen, zumal darin nur die Wirkstoffbezeichnung
(E.________) genannt sei, wie in der Fachinformation eines Arzneimittels
immer die Wirkstoffbezeichnung eines allfälligen Zweitpräparats und nicht
dessen Handelsname verwendet werde. Zuzustimmen sei der Beschwer-
deführerin, dass der Nachweis für die Bioäquivalenz von E.________-
_______, Filmtabletten für F.________, Kapseln, erbracht worden sei.
Auch die Bioäquivalenz von F.________, Kapseln, und G.________,
Filmtabletten, sei anhand der durch die jeweiligen Zulassungsinhaberin-
nen vorgelegten Studiendaten belegt worden. Daraus könne aber nicht
der Schluss gezogen werden, dass E.________-_______ und
G.________ zwingend bioäquivalent sein müssten, da die Bioäquivalenz
nicht anhand exakter Werte ermittelt werde und daher die Annahme, dass
wenn a = b und a = c sei, dann auch b = c sein müsse, nicht zulässig sei.
Vorliegend gehe es ausserdem nicht um die Beurteilung verschiedener
Dosisstärken desselben Präparats. Vorliegend seien zwei Arzneimittel mit
grundlegend anderen Zusammensetzungen zu beurteilen – E.________-
C-4776/2010
Seite 13
_______ enthalte andere Hilfsstoffe als G.________ –, weshalb sie im
Grunde wie bei einer Hilfsstoffänderung zu behandeln seien. Entspre-
chend seien nach den einschlägigen Richtlinien Bioäquivalenz-Studien
einzureichen, da die Pharmakokinetik unterschiedlich ausfallen könne,
was die Beschwerdeführerin ausser Acht liesse (B-act. 6.1 Rz. 32 ff.).
B.d Mit Replik vom 17. September 2010 (B-act. 10) hielt die Beschwerde-
führerin an ihren Anträgen fest und stellte in prozessualer Hinsicht fol-
gende Anträge:
1. "Die Beschwerde sei beschleunigt zu behandeln, so dass ein Entscheid in
der Sache noch vor Ablauf des Erstanmelderschutzes am 5. Juli 2011 für
W._______ bzw. am 12. September 2011 für T._______ ergehen kann.
2. Eventuell, falls ein Entscheid in der Sache vor Ablauf des Erstanmelder-
schutzes von T._______ am 12. September 2011 nicht möglich sein sollte,
sei in einem Teilentscheid je separat zu entscheiden über:
2.1 Beschwerdeantrag Ziff. 3.1, und
2.2 die Zulassung von E.________-_______ als Generikum zu G.________
(Beschwerdeantrag Ziff. 3),
wobei der Entscheid über Ziff. 2.1 sofort und ohne weiteren Aufschub erfol-
gen soll.
3. Die Swissmedic sei aufzufordern, sich darüber zu erklären, ob sie an der
angefochtenen Verfügung festhalten will, nachdem der Erstanmelderschutz
für W._______ bzw. T._______ abgelaufen ist.“
Einleitend äusserte sie sich zu ihrer Beschwerdelegitimation und insbe-
sondere zu ihrem schutzwürdigen Interesse im vorliegenden Fall sowie
zum Ablauf des durchgeführten Verwaltungsverfahrens. Nach dem
12. September 2011 bestünden zudem keine Gründe mehr gegen die Zu-
lassung von E.________-_______ als Generikum zu F.________, wes-
halb über den Beschwerdeantrag 3.1 vorweg zu entscheiden sei.
Die Beschwerdeführerin nahm ausführlich zum Erstanmelderschutz der
pegylierten Interferone Stellung. Sie führte aus, dass die Studien über die
pegylierten Interferone sich zwar nicht im Zulassungsdossier für
F.________ und G.________ befänden, jedoch in den Fachinformationen
zu beiden Originalpräparaten darauf referenziert werde und diese mate-
riell zu den Zulassungsunterlagen gehörten. Deshalb sei der Ort, wo die
Studien administrativ abgelegt seien, irrelevant. Art. 12 Abs. 2 VAZV (sie-
he hienach E. 6.2.1) verlange ausdrücklich, dass das Originalpräparat
C-4776/2010
Seite 14
"auf der Grundlage vollständiger Zulassungsunterlagen" zugelassen wor-
den sei. F.________ Kapseln 200 mg und G.________ Filmtabletten
200 mg seien auf der Grundlage einer vollständigen Dokumentation zu-
gelassen worden. Soweit die Befürchtungen betreffend Umgehung des
Erstanmelderschutzes überhaupt begründet wären, könnte dem – ent-
sprechend dem Eventualantrag Ziff. 3.2 – Rechnung getragen werden
dadurch, dass in der Fachinformation die pegylierten Interferone als the-
rapeutische Kombinationspartner nicht genannt werden oder ein expliziter
Negativhinweis aufgenommen werde; letzterer sei jedoch unüblich und
unverhältnismässig. Dass die Zulassung generell verweigert worden sei,
sei unverhältnismässig; der Erstanmelderschutz hätte durch mildere
Massnahmen gewahrt werden können.
Weiter äusserte sich die Beschwerdeführerin zu den Ausführungen der
Vorinstanz bezüglich dem besseren Nutzen/Risiko-Verhältnis mit pegylier-
ten Interferonen und legte dar, weshalb aus ihrer Sicht und unter Bezug-
nahme auf die Fachinformationen von F.________ und G.________ diese
Ausführungen nicht relevant seien: Einerseits sei mit dem vereinfachten
Zulassungsverfahren unter bestimmten Voraussetzungen kein voller
Nachweis der Sicherheit und Wirksamkeit erforderlich und andererseits
seien die Kombinationstherapie mit nicht-pegylierten Interferonen für
F.________ und W._______ ohne Einschränkungen zugelassen und
S._______ und V._______ als gleichwertige therapeutische Kombinati-
onspartner von F.________ und G.________ erwähnt. Demnach bestehe
eine rechtsungleiche Bevorzugung von F.________ und G.________,
welche sich auf keine sachlichen Gründe abstütze.

In Bezug auf die Frage nach der Zulassung von E.________-_______ als
Generikum zu G.________ halte swissmedic in seiner Vernehmlassung
selber fest, die Bioäquivalenz von F.________ Kapseln und G.________
Filmtabletten sei gegeben. Zudem habe im (ordentlichen) Zulassungsver-
fahren für F.________ und G.________ nicht nur die Bioäquivalenz
nachgewiesen, sondern auch der volle Nachweis der pharmakokineti-
schen Eigenschaften erbracht werden müssen. Das Zulassungsverfahren
habe deshalb gezeigt, dass F.________ und G.________ identische
pharmakokinetische Eigenschaften aufwiesen, was swissmedic selber
bekunde und was auch durch das Protokoll der amerikanischen Zulas-
sungsbehörde (FDA) vom 20. November 2002 bestätigt werde. Gemäss
dem beigelegten Gutachten von Dr. B._______ (B-act. 1 Beilage 6) seien
spätere pivotale Studien (Schlüsselstudien) mit G.________ durchgeführt
und als ausreichend für den Nachweis und die Sicherheit von F.________
C-4776/2010
Seite 15
erachtet worden. Auch die angeblich unterschiedliche Dosierempfehlung
in der Fachinformation sei irrelevant. Allfällige Unterschiede in der Dosie-
rung zeigten, dass die Dosierung patientenindividuell bestimmt werden
müsse; dem würden auch die Fachinformationen von E.________-
_______ Rechnung tragen. Irrelevant sei auch der Hinweis der Vorin-
stanz auf die unterschiedlichen Hilfsstoffe, da die pharmakokinetischen
Eigenschaften dieselben seien und Bioäquivalenz bestehe. Im verein-
fachten Verfahren seien unterschiedliche Hilfsstoffe ohnehin nicht rele-
vant. Insgesamt habe die Beschwerdeführerin den Nachweis dafür er-
bracht, dass vorliegend keine zweite Studie erforderlich sei, um die Bio-
äquivalenz zwischen G.________ und E.________-_______ nachzuwei-
sen (B-act. 10 Rz. 52 ff.).
B.e Mit Duplik vom 12. Januar 2011 (B-act. 12) hielt die Vorinstanz an ih-
ren Rechtsbegehren und deren Begründung fest und nahm zu den Vor-
bringen der Beschwerdeführerin in der Replik ausführlich Stellung hin-
sichtlich des Rechtschutzinteresses, des Ablaufs des in Frage stehenden
Verwaltungsverfahrens und dessen Voraussetzungen.

Zur Relevanz der Erstanmelderschutzfristen der pegylierten Interferone
für die Zulassung von E.________-_______ präzisierte swissmedic Fol-
gendes: Dadurch, dass Studien in einer Fachinformation erwähnt würden,
seien sie nicht automatisch materieller Bestandteil der Zulassungsunter-
lagen, andernfalls könnte der gesetzlich vorgesehene Erstanmelder-
schutz in einer Vielzahl von Fällen damit umgangen werden, dass spätere
Gesuchstellerinnen auf die Unterlagen in der (zugelassenen) Zweitan-
meldung verweisen würden. Zudem sei das Originalpräparat
O.________, nicht jedoch F.________ und G.________ im ordentlichen
Verfahren zugelassen worden, letztere Arzneimittel seien Zweitanmel-
dungen zu O.________. Sollte das Bundesverwaltungsgericht die Zulas-
sung von E.________-_______ in Kombination mit nicht-pegylierten Inter-
feronen als den heilmittelrechtlichen Zulassungsanforderungen genügend
erachten, müsste ein Disclaimer in der Fachinformation aufgenommen
werden, der auf das stark eingeschränkte therapeutische Anwendungs-
gebiet des Präparates hinweise.

Die Vorinstanz präzisierte weiter, weshalb aus ihrer Sicht eine beschränk-
te Zulassung von E.________-_______ für die Kombinationstherapie mit
nicht-pegylierten Interferonen gestützt auf die aktuell gültigen, anerkann-
ten Richtlinien zur Therapie der chronischen Hepatitis C nicht mehr einem
genügenden Nutzen/Risiko-Verhältnis entspreche. Ebenso verwies sie
C-4776/2010
Seite 16
nochmals auf die Definition von Generika gemäss Heilmittelgesetzgebung
als eine Untergruppe von "Arzneimitteln mit bekannten Wirkstoffen". Ge-
nerika müssten mit dem als Originalpräparat bezeichneten Arzneimittel
austauschbar sein. Die freie Austauschbarkeit diene dazu, dass sie im
klinischen Alltag in gleicher Weise verwendet werden könnten wie das
Originalpräparat. Demgegenüber könne E.________-_______, welches
im Gegensatz zum herangezogenen Originalpräparat ausschliesslich in
Kombination mit einem von zwei möglichen Kombinationspartnern (pegy-
liertes bzw. nicht-pegyliertes Interferon) angewendet werden könne, nicht
mit diesem als frei austauschbar qualifiziert werden; dies gelte umso
mehr, als die verbleibende Kombination mit nicht-pegylierten Interferonen
die klinisch unterlegene Variante darstelle.

Weiter äusserte sich die Vorinstanz ausführlich zu den Erörterungen der
Beschwerdeführerin in der Replik, E.________-_______ sei ebenfalls als
Generikum zu G.________ zuzulassen und legte dar, weshalb aus Sicht
des Instituts die Beschwerdeführerin sich auf eines der beiden Original-
präparate als Grundlage (F.________ und G.________) zu beschränken
und die Beschwerdeführerin zudem die Voraussetzungen für die Zulas-
sung von E.________-_______ als Generikum zu G.________ nicht er-
füllt habe.
B.f Mit Verfügung vom 17. Januar 2011 schloss das Bundesverwaltungs-
gericht den Schriftenwechsel ab (B-act. 13).
C.
C.a Mit Eingabe vom 26. Januar 2011 ersuchte die Beschwerdeführerin
um Einsicht in die Verfahrensakten (B-act. 14). Das Bundesverwaltungs-
gericht forderte deshalb die Vorinstanz auf mitzuteilen, welche Verfah-
rensakten allfälligen öffentlichen und privaten Geheimhaltungsinteressen
unterstünden (B-act. 15). Diese teilte am 18. Februar 2011 mit, in eine
gekennzeichnete Textstelle in der Vorakte act. SM 417 aus dem Doku-
ment „Vorlage Evaluationsbericht Regulatory“ (act. SM 409 – 425) sei die
Einsichtnahme zu verweigern (B-act. 18). Am 23. Februar 2011 gewährte
das Bundesverwaltungsgericht Einsicht in die Vorakten – mit Ausnahme
der genannten Passage (B-act. 19).
C.b Mit Eingabe vom 3. März 2011 verwies die Beschwerdeführerin auf
ihre bisherigen Eingaben und verzichtete auf die Einreichung einer weite-
ren Stellungnahme. Gleichzeitig retournierte sie die zur Verfügung gestell-
ten Akten (B-act. 20 f.).
C-4776/2010
Seite 17
D.
D.a Mit Eingabe vom 24. November 2011 übermittelte die Vorinstanz dem
Bundesverwaltungsgericht ihre Korrespondenz vom 23. November 2011
an die Beschwerdeführerin. Dieser ist zu entnehmen, dass die Beschwer-
deführerin am 14. September 2011 bei swissmedic ein neues Zulas-
sungsgesuch für E.________-_______, 200 mg, 400 mg, Filmtabletten,
als Generikum des Original-Präparates F.________, 200 mg, Kapseln,
eingereicht habe. Die Vorinstanz wies in ihrem Antwortschreiben auf das
vor Bundesverwaltungsgericht hängige Verfahren C-4776/2010 hin, in
welchem die Beschwerdeführerin u.a. beantragt habe, "das Gesuch vom
21. April 2009 um Zulassung von E.________-_______, Filmtabletten
(200 mg und 400 mg), als Generikum zu F.________, Kapseln 200 mg
(Zulassungs-Nr. […]) […] gutzuheissen" und teilte mit, bei der Behand-
lung der Sache, welche Gegenstand der mit der Beschwerde angefoch-
tenen Verfügung bilde, sei der Streitgegenstand an das Bundesverwal-
tungsgericht übergegangen, weshalb es dem Institut verwehrt sei, über
die Frage der Zulassung von E.________-_______ Filmtabletten als Ge-
nerikum zu F.________ Kapseln verbindliche Anordnungen zu treffen. Sie
sehe sich deshalb zum gegenwärtigen Zeitpunkt ausser Stande, das Ge-
such vom 14. September 2011 weiter zu bearbeiten (B-act. 22.1).

In der weiteren Korrespondenz mit der Beschwerdeführerin und mit deren
Rechtsvertreter hielt das Institut an seiner Auffassung fest und forderte
die Beschwerdeführerin auf, sich mit seinem Begehren an das Bundes-
verwaltungsgericht zu wenden (B-act. 24.1).

Die Beschwerdeführerin liess sich gegenüber dem Bundesverwaltungs-
gericht nicht mehr vernehmen.
D.b Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
– soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache richtet
sich nach Art. 31 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32). Danach beurteilt das Ge-
richt insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und
C-4776/2010
Seite 18
Betriebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG). Da das Institut eine öffentlich-
rechtliche Anstalt des Bundes bildet (Art. 68 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (HMG,
SR 812.21), die angefochtene Anordnung ohne Zweifel als Verfügung im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu qualifizieren ist
und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bun-
desverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig.
2.
Angefochten ist die Verfügung des Instituts vom 2. Juni 2010, mit welcher
dieses das Zulassungsgesuch für das Generikum E.________-_______,
Filmtabletten (200 mg und 400 mg) abgewiesen und eine Gebühr von
Fr. 7'000.- festgesetzt hat.
2.1. Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bildet der vorinstanzliche Entscheid. Das Anfechtungsobjekt bildet den
Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes be-
grenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Ge-
genstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Ge-
setzesauslegung hätte sein sollen. Streitgegenstand ist in der nachträgli-
chen Verwaltungsrechtspflege das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der
angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Anfechtungsob-
jekt und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt
angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf
einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, ge-
hören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festge-
legten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungsobjekt, nicht aber
zum Streitgegenstand. Letzterer darf im Laufe des Beschwerdeverfah-
rens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höch-
stens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber
ausweiten. Fragen, über welche die erstinstanzliche Behörde nicht ent-
schieden hat, darf auch die zweite Instanz nicht beurteilen, sonst würde in
die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen (ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, Rz. 2.7 f., mit weite-
ren Hinweisen).
2.2. Das Institut hat in der "Zusammenfassung der Aspekte Regulary Re-
view", welche integrierenden Bestandteil der Verfügung vom 2. Juni 2010
C-4776/2010
Seite 19
bildet, einerseits dargelegt, dass der Erstanmelderschutz zu den thera-
peutischen Kombinationspartnern Peginterferon x._______ und Peginter-
feron y._______ einer Zulassung entgegenstehe und andererseits der
Kombination von E.________-_______ mit (nicht-pegylierten) Interfero-
nen die Beurteilung des Nutzen-Risikoverhältnisses der Zulassung wider-
spreche. Im Weiteren führte die Vorinstanz aus, dass sich die Zulassung
des Generikums E.________-_______ auf ein einziges Original-Präparat
stützen müsse und das Generikum nicht, wie von der Beschwerdeführerin
beantragt, für zwei Originalpräparate gleichzeitig zugelassen werden
könne (vgl. act. SM 504 – 506).

Daraus ergibt sich, dass swissmedic im angefochtenen Verwaltungsakt
über drei Teilaspekte (Erstanmelderschutz bezüglich Kombinationspartner
pegylierte Interferone, Nutzen-Risiko-Verhältnis bezüglich Kombinations-
partner nicht-pegylierte Interferone sowie Zulassung von einem Generi-
kum zu zwei Originalprodukten) verfügt und der Beschwerdeführerin für
das Zulassungsverfahren Kosten auferlegt hat. Die Beschwerdeführerin
hat die Verfügung insgesamt angefochten und gleichzeitig verschiedene
Unter- bzw. Eventualanträge gestellt. Nachfolgend ist demnach in E. 3 zu
prüfen, ob und allenfalls zu welchen Teilaspekten der Verfügung die Be-
schwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert ist.
2.3. Soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt, die offensichtlich nicht
den Streitgegenstand betreffen, wie zum Beispiel den Antrag, das Bun-
desverwaltungsgericht habe die Zulassung von V._______ und
S._______ zu widerrufen (vgl. B-act. 10 Rz. 31), ist darauf nicht einzutre-
ten.
3.
Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bun-
desverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schützenswertes Interesse an deren Aufhebung oder Ände-
rung hat. Die Voraussetzungen der Beschwerdebefugnis müssen grund-
sätzlich im Urteilszeitpunkt vorliegen (ISABELLE HÄNER, in: Christoph Auer/
Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008 [nachfolgend:
VwVG-Kommentar], Rz. 1 ff. zu Art. 48 Abs. 1).
3.1. Als Gesuchstellerin hat die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen. Sie ist als Adressatin durch die angefochtene
C-4776/2010
Seite 20
Verfügung ohne Zweifel besonders berührt. Der auferlegte Verfahrens-
kostenvorschuss ist rechtzeitig geleistet worden. Die Beschwerde wurde
im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1, 52
Abs. 1 und 63 Abs. 4 VwVG), weshalb die Eintretensvoraussetzungen in-
soweit erfüllt sind.
3.2. Näher zu prüfen bleibt demnach, ob ein ausreichendes, schutzwürdi-
ges Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung oder Änderung
der angefochtenen Verfügung bzw. an allen Teilaspekten der Verfügung
besteht.
3.2.1. Das schutzwürdige Interesse kann sowohl rechtlicher als auch
bloss tatsächlicher Natur sein, jedoch muss ein persönliches Interesse
bestehen. Darüber hinaus muss ein aktuelles und praktisches Interesse
an der Überprüfung der angefochtenen Verfügung nachgewiesen werden.
Aktuell ist das Interesse, wenn der durch die Verfügung erlittene Nachteil
im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides noch besteht, praktisch ist es,
wenn dieser Nachteil bei Gutheissung der Beschwerde beseitigt würde.
Das Interesse ist somit dann schutzwürdig, wenn durch den Ausgang des
Verfahrens die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdefüh-
renden noch beeinflusst werden kann. Demgegenüber fehlt es an einem
aktuellen praktischen Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung
der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (vgl. BGE 131 II 670
E. 1.2, 128 II 34 E. 1b, 121 II 176 E. 2; HÄNER, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 48
Abs. 1).
3.2.2. Vorliegend bestand im Zeitpunkt der Gesuchstellung durch die Be-
schwerdeführerin am 21. April 2009 für die Zulassung von E.________-
_______ (act. SM 383) für die beiden in Frage stehenden E.________-
Originalpräparate F.________ und G.________, für welche E.________-
_______ als Generikum zugelassen werden soll, unbestritten kein Erst-
anmelderschutz mehr. Die beiden Originalpräparate sind indessen für die
in Frage stehende (einzige) Indikation Hepatitis C ausschliesslich in
Kombinationstherapie mit Interferonen zugelassen, welche ihrerseits –
jedenfalls in pegylierter Form – im Antrags- und im Verfügungszeitpunkt
(siehe hienach E. 5.5 ff.) noch unter Erstanmelderschutz standen
(F.________ in Kombination mit T._______ [pegyliertes Interferon
y._______] und G.________ in Kombination mit W._______ [pegyliertes
Interferon x._______]). Diese Erstanmeldefristen sind am 12. September
2011 bzw. am 5. Juli 2011 abgelaufen.
C-4776/2010
Seite 21
3.2.3. Es stellt sich daher die Frage, ob noch ein aktuelles Rechtschutzin-
teresse besteht, oder ob die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz mit
Ablauf der Erstanmelderschutzfristen hätte ein neues Gesuch stellen
können.

Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin am 14. Sep-
tember 2011 bei swissmedic ein neues Gesuch um Zulassung von
E.________-_______, 200 mg, 400 mg, als Generikum zu F.________,
200 mg, Kapseln, eingereicht hat (vgl. B-act. 22.1). Die Vorinstanz hat
sich indessen mit Verweis auf den Devolutiveffekt (siehe hienach E. 4.4.3)
als ausser Stande erklärt, das neue Gesuch zu prüfen, hat auf das lau-
fende Verfahren C-4776/2010 verwiesen und die Beschwerdeführerin
eingeladen, sich mit neuen Rechtsbegehren an das Bundesverwaltungs-
gericht zu wenden (vgl. B-act. 22.1, 24.1). Diesbezügliche Anträge sind
beim Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht eingegangen.
3.2.4. Das Vorliegen eines aktuellen und praktischen Interessens – be-
züglich Vorliegens eines Erstanmelderschutzes gegenüber F.________
(200 mg, Kapseln; in Kombination mit T._______) und G.________
(200 mg, 400 mg, Filmtabletten; in Kombination mit W._______) – muss
unter den Umständen der abgelaufenen Erstanmeldeschutzfristen für
T._______ und W._______ insofern verneint werden, da auch bei einer
diesbezüglichen Gutheissung der Beschwerde weder die tatsächliche
noch die rechtliche Situation der Beschwerdeführerin im konkreten Ein-
zelfall verbessert würde. Ebensowenig kann der erlittene Nachteil durch
den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts noch behoben werden.
3.2.5. Vom Erfordernis der Aktualität des Interesses kann allerdings in
Ausnahmefällen abgesehen werden. Gemäss ständiger bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung ist dies dann der Fall, wenn sich die aufgeworfenen
Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen
könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prü-
fung möglich wäre. Darüber hinaus müssen sich Fragen von grundsätzli-
cher Bedeutung stellen, an deren Beantwortung ein hinreichendes öffent-
liches Interesse besteht. Die Überprüfung beschränkt sich dabei auf die
sich in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut stellenden
Streitfragen, währenddessen die zufälligen Modalitäten des obsolet ge-
worden Einzelfalles ausser Acht zu lassen sind (BGE 136 II 101 E. 1.1,
135 I 79 E. 1, 131 II 670 E. 1b und 2, 128 II 34 E. 1b; HÄNER, a.a.O.,
Rz. 22 zu Art. 48 Abs. 1).
C-4776/2010
Seite 22
3.2.6. Unter diesem Aspekt ist Folgendes festzustellen: Bei der vorliegen-
den Frage, ob der Erstanmelderschutz bei der Zweitanmeldung eines
Arzneimittels auch anwendbar ist, wenn zwar dem Generikum zum zuzu-
lassenden Originalpräparat der Erstanmelderschutz nicht mehr entgegen-
steht, aber das zuzulassende Generikum nur mit einem zweiten – noch
unter Erstanmelderschutz stehenden – Arzneimittel kombiniert angewen-
det werden darf, handelt es sich um eine Grundsatzfrage, welche das
Bundesverwaltungsgericht bisher noch nie beantwortet hat und an deren
Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Demnach
ist diese offene Frage trotz abgelaufenem Erstanmelderschutz zu prüfen
(E. 5.4 ff.).
3.2.7. Die Grundsatzfrage, ob der Zulassung von E.________-_______
ein Erstanmelderschutz entgegenstand, stellt indessen – wie bereits dar-
gelegt – im vorliegenden Streitfall nur einen Teilaspekt dar. Betreffend die
Fragestellungen, ob swissmedic das Arzneimittel E.________-_______
als Generikum in Kombination mit nicht-pegylierten Interferonen hätte zu-
lassen müssen – zu F.________ und allenfalls gleichzeitig zu
G.________ – liegt ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin
an der Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht vor. Auf die Be-
schwerde vom 1. Juli 2010 ist deshalb im dargelegten Rahmen einzutre-
ten.
4.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im Wesent-
lichen nach den Vorschriften des VwVG und des VGG.
4.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf
einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 84 Abs. 1 HMG in Verbindung
mit Art. 49 VwVG).
4.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den
angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen,
die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2 sowie
C-4776/2010
Seite 23
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983,
S. 212).
4.3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft nur den Entscheid der unte-
ren Instanz und setzt sich nicht an deren Stelle. Insbesondere dann,
wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbe-
griffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte tech-
nische oder wissenschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhal-
tung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen an-
gezeigt (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1, BGE 126 II 43 E. 4c, BGE 121 II 384
E. 1, BGE 108 V 130 E. 4c/dd; vgl. auch VPB 67.31 E. 2, VPB 68.133
E. 2.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 ff.; YVO HANGART-
NER, Behördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungs-
rechtspflege, in: Benoît Bovay/Minh Son Nguyen [Hrsg.], Mélanges en
l'honneur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 326 f., BEATRICE WAGNER
PFEIFFER, Zum Verhältnis von fachtechnischer Beurteilung und rechtlicher
Würdigung im Verwaltungsverfahren, in: ZSR, NF 116, I. Halbbd.,
S. 442 f.).
4.4.
4.4.1. Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeit-
punkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2),
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.
4.4.2. In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh-
renden Tatbestandes Geltung haben, wobei nach ständiger Praxis auf
den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes ein-
getretenen Sachverhalt abgestellt wird (BGE 130 V 329, BGE 129 V 1
E. 1.2 mit Hinweisen). Demnach ist vorliegend auf den Sachverhalt abzu-
stellen, wie er zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 2. Juni
2010 Bestand hatte, was auch für die entsprechenden Ausgaben des
Arzneimittel-Kompendiums gilt.
4.4.3. Mit der Einreichung einer Beschwerde geht die Behandlung der
Streitsache auf die Beschwerdeinstanz über (Devolutiveffekt [Art. 54
VwVG]; vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2, BGE 100 Ib 351 E. 3 mit Hinweis).
Diese hat ihren Entscheid grundsätzlich gestützt auf den rechtserhebli-
chen Sachverhalt im Urteilszeitpunkt zu treffen. Das Bundesverwaltungs-
gericht hat daher Veränderungen des Sachverhalts, die sich nach Eröff-
C-4776/2010
Seite 24
nung der angefochtenen Verfügung ergeben, zu berücksichtigen, sofern
und soweit sie den Streitgegenstand nicht in unzulässiger Weise ausdeh-
nen. Folglich dürfen die Parteien ihren Rechtsstandpunkt im Laufe des
Verfahrens ändern und – im Rahmen des Streitgegenstandes – grund-
sätzlich bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbe-
kannte neue Sachverhaltselemente, die sich zeitlich vor oder erst im Lau-
fe des Rechtsmittelverfahrens zugetragen haben, vorbringen. Gleiches
gilt für neue Beweismittel und neue Begründungen. Laut herrschender
Lehre müssen derartige neue Vorbringen, sofern sie als ausschlagge-
bend erscheinen, auch dann berücksichtigt werden, wenn sie nach Ablauf
der Rechtsmittelfrist eingereicht werden (vgl. Art. 32 Abs. 2 VwVG sowie
PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar,
a.a.O. Rz. 8 ff. zu Art. 32).
5.
Im vorliegenden Verfahren ist u.a. streitig und vom Bundesverwaltungs-
gericht vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die
Zulassung von E.________-_______ zu Recht mit der Begründung, die
pegylierten Interferone y._______ und x._______ und somit auch die da-
mit zu kombinierenden E.________ F.________ und G.________ stün-
den noch unter Erstanmelderschutz, verweigert hat.

Im Folgenden ist zunächst der rechtliche Rahmen, in welchem sich die
vorliegende Streitfrage stellt, darzulegen.
5.1. Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen in der Schweiz nur dann in
Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen worden sind
(abgesehen von Ausnahmen, die im vorliegenden Verfahren ohne Belang
sind; vgl. etwa Art. 9 Abs. 2 HMG). Die Zulassungsvoraussetzungen wer-
den in Art. 10 HMG geregelt. Das Zulassungsgesuch muss die für die
Beurteilung erforderlichen Angaben und Unterlagen enthalten (Art. 11
Abs. 1 HMG); dazu gehören unter anderem die Ergebnisse der physikali-
schen, chemischen, galenischen und biologischen oder mikrobiologi-
schen sowie der pharmakologischen und toxikologischen Prüfungen
(Bst. g) und die Ergebnisse der klinischen Prüfungen (Bst. h).
5.2. Die Zulassung eines Arzneimittels setzt insbesondere voraus, dass
die Gesuchstellerin belegen kann, dass ihr Arzneimittel qualitativ hoch
stehend, sicher und wirksam ist (Art. 10 Abs. 1 Bst. a HMG). Zulassungs-
gesuche müssen grundsätzlich sämtliche für die Beurteilung der Qualität,
Sicherheit und Wirksamkeit erforderlichen Angaben und Unterlagen ent-
C-4776/2010
Seite 25
halten, die in Art. 11 Abs. 1 HMG genannt sind. Vorzulegen sind in der
Regel die in Art. 3 ff. der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinsti-
tuts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung
von Arzneimitteln (AMZV, SR 812.212.22) detailliert bezeichneten Unter-
lagen. Das Arzneimittel und die Dokumentation müssen dem aktuellen
Stand von Wissenschaft und Technik entsprechen (Art. 3 HMG).
5.3. Die Zulassung stellt eine Polizeibewilligung dar, auf deren Erteilung
eine Gesuchstellerin dann Anspruch hat, wenn sie die gesetzlichen Vor-
aussetzungen erfüllt (Art. 16 Abs. 1 HMG; vgl. etwa VPB 69.21 E. 3.1).
Die Entscheidung darüber, ob die Zulassung erteilt wird oder nicht, liegt
daher nicht im Ermessen der Bewilligungsbehörde. Die Voraussetzungen
für die Erteilung einer Polizeibewilligung werden aber oft durch unbe-
stimmte Rechtsbegriffe umschrieben, so dass die Behörde über einen
gewissen Beurteilungsspielraum verfügt, den sie in rechtmässiger, insbe-
sondere verhältnismässiger, rechtsgleicher und willkürfreier Weise zu nut-
zen hat (vgl. etwa ULRICH HÄFELN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St.Gallen 2010, Rz. 2534).

Als Bewilligungsbehörde hat das Institut zu beurteilen, ob die Zulassungs-
voraussetzungen, die gerade auch im Heilmittelgesetz und den gestützt
darauf erlassenen Verordnungen nur relativ unbestimmt umschrieben
sind, ausreichend nachgewiesen werden. Dabei hat es den ihm zuste-
henden Beurteilungsspielraum in rechtmässiger, insbesondere verhält-
nismässiger und rechtsgleicher Weise zu nutzen. Es muss die Zulassung
erteilen, wenn die Gesuchstellerin mit ihrer Dokumentation beweisen
kann, dass das Präparat den Qualitätsanforderungen entspricht, relativ
sicher und wirksam ist – und es darf die Zulassung nicht erteilen, wenn
dieser Nachweis nicht erbracht wird (Art. 7 Abs. 2 VAM; vgl. auch Bot-
schaft des Bundesrates vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über
Arzneimittel und Medizinprodukte [Botschaft HMG], BBl 1999 S. 3453 ff.,
Separatdruck S. 45). Gegenstand des Zulassungsverfahrens bildet damit
nicht etwa die Frage, ob ein Arzneimittel den Qualitäts-, Sicherheits- und
Wirksamkeitsanforderungen genügt, sondern ob mit den beigebrachten
Unterlagen bewiesen worden ist, dass diese Zulassungsvoraussetzungen
kumulativ erfüllt sind (REKO HM 05.147 vom 20. September 2006 E. 3.1).
5.4. Art. 12 HMG trägt den Titel "Zweitanmeldung" und bestimmt:
Wird ein Gesuch um Zulassung eines Arzneimittels gestellt, das im
Wesentlichen gleich ist wie ein bereits zugelassenes Arzneimittel
C-4776/2010
Seite 26
(Originalpräparat) und für die gleiche Anwendung vorgesehen ist, so
kann sich das Gesuch auf die Ergebnisse von dessen pharmakologi-
schen, toxikologischen und klinischen Prüfungen abstützen, sofern
(a.) die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller für das Originalpräpa-
rat schriftlich zustimmt; oder
(b.) die Schutzdauer für das Originalpräparat abgelaufen ist (Abs. 1).

Die Schutzdauer beträgt zehn Jahre. Der Bundesrat kann die Prü-
fungsergebnisse des Originalpräparates nach Absatz 1 für neue Indi-
kationen, neue Verabreichungswege, neue Darreichungsformen oder
neue Dosierungen ebenfalls einer angemessenen Schutzdauer un-
terstellen (Abs. 2).
5.5.
5.5.1. Zweck des Erstanmelderschutzes ist in erster Linie, die aufwändi-
gen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten, welche im Hinblick auf eine
erstmalige Zulassung eines Arzneimittels erforderlich sind, während einer
bestimmten Zeit vor dem Zugriff der Konkurrenz zu schützen. Dadurch
sollen, entsprechend der Zweckbestimmung des HMG, für die Forschung
und Entwicklung im Heilmittelbereich günstige Rahmenbedingungen ge-
währleistet werden (Art. 1 Abs. 3 Bst. b HMG). Der Erstanmelderschutz
betrifft die Zulassungsunterlagen – bzw. das darin enthaltene Know-how –
und dient somit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Er steht jedoch
in einem Spannungsverhältnis zu anderen öffentlichen Interessen, wes-
halb dieser Schutz regelmässig zeitlich limitiert wird. Aufgrund der Kos-
tenexplosion im Gesundheitswesen besteht mit Blick auf die soziale
Krankenversicherung ein erhebliches Interesse daran, dass möglichst
frühzeitig preisgünstigere Generika zugelassen werden. Weiter sollen
Versuche an Tieren und Menschen nur dort durchgeführt werden, wo dies
für den Nachweis der Sicherheit und Wirksamkeit erforderlich ist (vgl.
INGO MEITINGER, Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen im globalen
und regionalen Wirtschaftsrecht, Diss. Bern 2001, S. 245; vgl. BVGE
2007/42 E. 5.5).
5.5.2. Beim Erstanmelderschutz gemäss Art. 12 HMG handelt es sich um
ein Schutzrecht sui generis. Ziel ist nicht die Erteilung eines eigentums-
ähnlichen Abwehr- bzw. Ausschliesslichkeitsrechts, sondern die Verhinde-
rung unlauteren Wettbewerbs durch Konkurrentinnen zulasten der Erst-
anmelderin eines Arzneimittels mit einem neuen Wirkstoff. Der Erstan-
melderschutz dient der Sicherstellung des fairen Wettbewerbs und unter-
steht den Regeln der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung
C-4776/2010
Seite 27
vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR
101]). Geschützt werden soll (während einer gewissen zeitlichen Dauer)
der wirtschaftliche Aufwand, der getätigt wurde, um ein neues Arzneimittel
mit einem neuen Wirkstoff zu entwickeln und zu testen. Dadurch sollen
Innovationen und Forschung gefördert und der Zulassungsinhaberin wäh-
rend 10 Jahren die exklusive Nutzung der von ihr erstellten Dokumentati-
on gesichert werden. Die eingereichten Unterlagen, bzw. deren Inhalt soll
während dieser Zeit nicht durch Dritte gewerblich genutzt werden können
(vgl. Urteil C-7020/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Mai 2009
E. 3.3.4 mit weiteren Hinweisen).
5.6. Die Vorinstanz argumentierte im Wesentlichen, E.________ sei nur in
der Kombinationstherapie mit pegylierten (oder nicht-pegylierten) Interfe-
ronen x._______ und y._______ anwendbar und die Zulassungsunterla-
gen für F.________ und G.________, auf welche sich die Beschwerde-
führerin stütze, seien Bestandteil der Zulassungsdokumentation der noch
unter Erstanmelderschutz stehenden pegylierten Interferone x._______
(W._______) und y._______ (T._______). Eine Ermächtigung der Zulas-
sungsinhaberinnen von W._______ und T._______ habe die Beschwer-
deführerin nicht vorgelegt. Deshalb könne im Gesuch nicht auf die Doku-
mentation von F.________ und G.________ verwiesen werden. Im Übri-
gen gehe es nicht an, dass die Beschwerdeführerin auf diesem Weg sich
mittelbar auf die Prüfungsergebnisse der pegylierten Interferon-Präparate
abstütze und damit den Erstanmelderschutz umgehe. Während den noch
laufenden Erstanmelderschutzfristen könne E.________-_______ des-
halb nicht zugelassen werden.
5.7.
5.7.1. Vorliegend ist von den Parteien unbestritten, dass der Wirkstoff
E.________ in der Schweiz nur in Kombination mit (pegylierten oder
nicht-pegylierten) Interferonen und nicht für eine Monotherapie zugelas-
sen ist. Dies würde auch für das in Frage stehende zuzulassende
E.________-_______ gelten. Was die beiden sich auf dem Markt befindli-
chen E._________ (Wirkstoff) F.________ und G.________ betrifft, wur-
den sie – selbst als Zweitanmeldungen zum Originalmedikament
O.________ – je als eine Kombinationskomponente der Hersteller der In-
terferone zusammen mit den (pegylierten oder nicht-pegylierten) Interfe-
ronpräparaten zugelassen. Wie dem Gutachten von Dr. B._______ zu
entnehmen ist, verwendeten die Hersteller der Interferone y._______ und
x._______ in ihren späteren klinischen Studien eigene E.________-
Präparate (entwickelt wohl im Hinblick auf das Marktpotential; vgl. B-act.
C-4776/2010
Seite 28
1 Beilage 6 S. 4). Daraus ist zu schliessen, dass die entsprechenden, von
den Herstellern der pegylierten Interferone eingereichten Studien zu
F.________ und G.________ in die Zulassungsunterlagen der Kombina-
tionstherapie von F.________ und G.________ zusammen mit den Inter-
feronen y._______ bzw. x._______ gehören und demnach bis zum 12.
September 2011 bzw. 5. Juli 2011 noch unter dem Erstanmelderschutz
standen. Im Übrigen spricht gestützt darauf, dass die Herstellerfirmen ihre
eigenen auf Interferon y._______ bzw. auf Interferon x._______ abge-
stimmten, selbst entwickelten E.________ zulassen liessen, dafür, dass –
wie noch darzulegen ist – F.________ und G.________ nicht austausch-
bar sind (siehe hinten E. 7).

Unter diesen Umständen erweist es sich demnach als entscheidend,
dass die vorliegend notwendigen Zulassungsakten für F.________ bzw.
G.________, auf welche die Beschwerdeführerin in ihrem Zulassungsan-
trag verwiesen hat (vgl. act. SM 383 Ziff. 3), sich in den Zulassungsdos-
siers von T._______/F.________ bzw. W._______/G.________ befinden
und Voraussetzung für die Zulassung von T._______ mit F.________ bzw.
W._______ mit G.________ zur Behandlung von Hepatitis C zugelassen
wurden. Es finden sich im Übrigen in den Akten auch keine Hinweise da-
für, dass die Originalinhaber der Beschwerdeführerin die Zustimmung zur
Verwendung dieser Unterlagen erteilt hätten, was die Beschwerdeführerin
auch nicht behauptet.
5.7.2. Demnach ergibt sich Folgendes: Da der Erstanmelderschutz auf
den Schutz vor verfrühtem Zugriff auf aufwändige Forschungs- und Ent-
wicklungsarbeiten des Erstanmelders und damit auf eine erhöhte Valori-
sierung der Aufwendungen, die ein Unternehmen in Forschung und Ent-
wicklung eines Arzneimittels investiert, zielt, verlöre dieser Erstanmelder-
schutz seine Wirkung, wenn in Konstellationen wie der vorliegenden
einem Zweitanmelder dieser Schutz nicht entgegengehalten werden
könnte. Daran ändert nichts, dass vorliegend nicht das Originalpräparat
zum zuzulassenden Generikum selbst unter Erstanmelderschutz steht,
sondern der Erstanmelderschutz das Kombinationsmittel schützt, welches
zwingend mit dem zuzulassenden Generikum in der beantragten Indikati-
on zu kombinieren ist. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb
festzuhalten, dass swissmedic der Zweitanmeldung von E.________-
_______, in welcher auf die Forschungsergebnisse für W._______ und
T._______ verwiesen wurde, zu Recht den Erstanmelderschutz entgegen
hielt, der für T._______ bis zum 12. September 2011 und für W._______
bis zum 5. Juli 2011 galt. Demnach wurde der Beschwerdeführerin die
C-4776/2010
Seite 29
Zulassung von E.________-_______ sowohl gegenüber F.________ als
auch gegenüber G.________ im Verfügungszeitpunkt zu Recht verwei-
gert.
5.7.3. Soweit die Beschwerdeführerin ausserdem ausführt, die Erstan-
melderschutzfristen würden schon aus diesem Grund nicht der Zulassung
entgegenstehen, da E.________-_______ auch mit nicht-pegylierten In-
terferonen gleichwertig kombiniert werden könnte, ist ihr entgegenzuhal-
ten, dass die nicht-pegylierten Interferone und die pegylierten Interferone
schon deshalb nicht als gleichwertige Kombinationspartner für die Be-
handlung von Hepatitis C erachtet werden können: Den pegylierten Inter-
feronen x._______ und y._______ [in Kombination mit E.________] wur-
de der Erstanmelderschutz von zehn Jahren gemäss Art. 12 Abs. 2 HMG
für die Indikation Hepatitis C gewährt. Hätte es sich dabei nicht um eine
Kombinationstherapie für Hepatitis C, welche sich von der bereits auf
dem Markt befindlichen Kombinationstherapie mit nicht-pegylierten Inter-
feronen unterscheidet, gehandelt, wäre den pegylierten Interferonen
x._______ und y._______ [in Kombination mit E.________] auch der
Erstanmelderschutz von zehn Jahren nicht gewährt worden (siehe hiezu
E. 6.4 ff.).
5.7.4. Die Beschwerdeführerin konstruiert weiter aus anderen Zweitzulas-
sungsdossiers Zusammenhänge und legt dar, gewisse Zweitanmeldun-
gen seien zuerst für eine Indikation, später nach Ablauf der Erstanmel-
derschutzfrist auch für die zweite Indikation zugelassen worden. Diesbe-
züglich ist sie auf den vorliegenden Streitgegenstand zu verweisen (oben
E. 2.1). Es können zudem kaum Rückschlüsse aus anderen Konstella-
tionen gezogen werden, da – wie bereits dargelegt wurde – hier eine
Spezialkonstellation vorliegt (Zulassung eines nicht mehr unter Erstan-
melderschutz stehenden Zweitanmeldungspräparats nur für eine Kombi-
nationstherapie, wobei die zwingend zu kombinierenden Kombinations-
partner im Verfügungszeitpunkt noch unter Erstanmelderschutz standen).
5.7.5. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz im Übrigen replik-
weise ein widersprüchliches Verhalten vorwirft, indem diese trotz Erstan-
melderschutz für T._______ bzw. W._______ entgegen ihrer Praxis auf
das Gesuch eingetreten sei, ist sie im Übrigen darauf zu verweisen, dass
sie – obwohl sie ohne Zweifel um die Auffassung des Instituts wusste,
dass vorliegend der Erstanmelderschutz einer Zulassung entgegenstehe
– auf einer Behandlung des Gesuchs bestanden hat (vgl. act. SM 499).
Dieses enthielt auch Teile, welche nicht mehr vom Erstanmelderschutz
C-4776/2010
Seite 30
betroffen waren (Zulassung von E.________-_______ [200 mg und
400 mg] als Generikum zu F.________ in Kombination mit S._______
sowie als Generikum zu G.________ in Kombination mit V._______ [sie-
he hienach E. 6 ff.]). Jedenfalls über letztere Fragen musste das Institut
demnach entscheiden, weshalb der Vorwurf des widersprüchlichen Ver-
haltens nicht gehört werden kann.
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob swissmedic zu Recht auch die Zulassung
von E.________-_______ als Arzneimittel mit bekanntem Wirkstoff zu
F.________ bzw. zu G.________ in Kombination mit nicht-pegylierten In-
terferonen y._______ bzw. x._______, welche im Verfügungszeitpunkt
nicht mehr unter dem Erstanmelderschutz standen, verweigert hat.
6.1. Art. 14 HMG sieht für Arzneimittel mit bekannten Wirkstoffen ein ver-
einfachtes Zulassungsverfahren vor – unter der Voraussetzung allerdings,
dass diese Erleichterung mit den Anforderungen an Qualität, Sicherheit
und Wirksamkeit vereinbar ist und weder Interessen der Schweiz noch in-
ternationale Verpflichtungen entgegenstehen (Art. 14 Abs. 1 HMG, insb.
Bst. a; vgl. GERHARD SCHMID/FELIX UHLMANN, in: Thomas Eichenberger/
Urs Jaisli/Paul Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz,
Basel 2006 [im Folgenden: HMG-Kommentar], N. 1 zu Art. 14 HMG).
6.2.
6.2.1. Ein Arzneimittel kann insbesondere dann unter reduzierten Anfor-
derungen zugelassen werden, wenn es einen Wirkstoff enthält, der be-
reits in einem anderen Arzneimittel enthalten ist, das vom Institut zuge-
lassen ist oder war (Arzneimittel mit bekanntem Wirkstoff, Art. 12 Abs. 1
VAZV). Im Einzelnen richten sich das vereinfachte Verfahren und die da-
bei zu erfüllenden Anforderungen nach den Bestimmungen der Verord-
nung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die
vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arznei-
mitteln im Meldeverfahren (VAZV, SR 812.212.23).
6.2.2. Generika sind als Untergruppe von "Arzneimitteln mit bekanntem
Wirkstoff" definiert, als Arzneimittel, welche sich als Nachahmer an ein
bereits zugelassenes Originalpräparat anlehnen. Sie zeichnen sich als
durch den gleichen Wirkstoff, die gleiche Darreichungsform, den gleichen
Applikationsweg, die gleiche Dosierung und gleiche Indikationen aus; sie
sind mit dem Originalpräparat austauschbar (vgl. Art. 14 Abs. 1 Bst. a
HMG i.V.m. Art. 12-14 VAZV und „Anleitung zum Einreichen von Zulas-
C-4776/2010
Seite 31
sungsgesuchen für Arzneimittel der Humanmedizin mit bekannten Wirk-
stoffen vom 31. Dezember 2002“ [sog. Generika-Anleitung], HMG-Kom-
mentar zu Art. 14 Rz. 4 sowie B-act. 6 Rz. 28 und B-act. 12 Rz. 15).
6.3.
6.3.1. Wenn die Sicherheit und Wirksamkeit des bekannten Wirkstoffs
aufgrund einer umfassenden, dem aktuellen Stand der Wissenschaft ent-
sprechenden Dokumentation belegt ist, was im Rahmen eines präpara-
tespezifischen Zulassungsverfahrens geprüft wurde, ist sichergestellt,
dass das Institut bei der Beurteilung der Sicherheit und Wirksamkeit des
neu zuzulassenden Präparates (unter den Voraussetzungen von Art. 12
HMG [siehe hievor E. 5]) auf ausreichende Unterlagen zurückgreifen
kann. Diese Möglichkeit des Rückgriffs auf eine bereits vorliegende und
geprüfte umfassende Dokumentation zu einem Referenzpräparat recht-
fertigt die vereinfachte Zulassung von Präparaten mit bekanntem Wirk-
stoff (vgl. den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Heil-
mittel [im Folgenden: REKO HM] HM 05.147 vom 20. September 2006
E. 3.2.1). Art. 12 Abs. 2 VAZV sieht vor, dass die Zulassung eines Arz-
neimittels mit bekanntem Wirkstoff sich auf die Zulassungsunterlagen ei-
nes anderen, aktuell vom Institut zugelassenen Arzneimittels stützen
kann (Referenzpräparat). Im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzun-
gen für die Herabsetzung der Zulassungsanforderungen erfüllt sind, und
welche Unterlagen im Rahmen des vereinfachten Zulassungsverfahrens
beizubringen sind, kann daher nur noch der Nachweis verlangt werden,
dass trotz der Unterschiede der Präparate die Wirksamkeit nicht in rele-
vanter Weise herabgesetzt ist und sich keine neuen Sicherheitsrisiken er-
geben.
6.3.2. Die Zulassung von Präparaten mit bekanntem Wirkstoff unter redu-
zierten Anforderungen setzt in erster Linie voraus, dass der (allenfalls
teilweise) Verzicht auf den umfassenden Nachweis der Sicherheit und
Wirksamkeit (insbesondere durch klinische Prüfungen) sinnvoll oder mög-
lich ist, was anhand der Zusammensetzung, relativen Unbedenklichkeit,
therapeutischen Wirkung und Breite, Art der Anwendung, beantragten In-
dikation und Behandlungsdauer zu beurteilen ist (Art. 14 Abs. 1 VAZV).
Richtschnur ist dabei Art. 14 Abs. 1 HMG in Verbindung mit Art. 1 HMG:
Ein umfassender Sicherheits- und Wirksamkeitsnachweis nach den Vor-
schriften der AMZV ist nur dann nicht erforderlich, wenn "auf einfachere
Weise garantiert werden kann, dass die Zulassungskriterien Qualität, Si-
cherheit und Wirksamkeit erfüllt werden" (Botschaft HMG S. 49, vgl. auch
C-4776/2010
Seite 32
die Entscheide der REKO HM 05.147 vom 20. September 2006 E. 3.2.1
und HM 06.165 vom 19. Oktober 2006 E. 3.2).
6.4. Die Beschwerdeführerin legt ausführlich dar, weshalb aus ihrer Sicht
die Kombination von E.________ mit nicht-pegylierten Interferonen
x_______ und y._______ gleichwertig zur Kombination mit pegylierten In-
terferonen x_______ und y._______ sei. Für bestimmte Indikationen dürf-
ten zudem nur nicht-pegylierte Interferone angewendet werden (bspw. für
Rückfall-Patienten). Die Anwendung von E.________-_______ habe als
Teil eines Kombinations-Dosierungsschemas mit V._______ bzw.
S._______ keine Auswirkungen auf die Qualität, Wirksamkeit und Sicher-
heit von E.________-_______. Zudem spreche gegen die Behauptung
der Vorinstanz, die Kombinationstherapie mit nicht-pegylierten Interfero-
nen x_______ und y._______ widerspreche dem Nutzen-Risikoverhältnis
gegenüber der Kombinationstherapie mit pegyliertem Interferon, dass die
Zulassungen der Kombinationstherapie von E.________ mit S._______
und V._______ nie widerrufen und Jahr 2008 neue Dosierungen von
G.________ zugelassen worden seien.

Replikweise ergänzt sie, die Ausführungen der Vorinstanz zum angeblich
besseren Nutzen/Risikoverhältnis der Kombinationstherapie von
E.________ mit den pegylierten Interferonen seien irrelevant, da beim
vereinfachten Zulassungsverfahren eben unter bestimmten Vorausset-
zungen kein voller Nachweis der Sicherheit und Wirksamkeit erbracht
werden müsse. Dies gelte insbesondere bei Arzneimitteln mit bekannten
Wirkstoffen, wo das Institut bereits aufgrund des Originalpräparats über
die entsprechenden Daten verfüge. Entscheidend sei, dass swissmedic
im Rahmen der Zulassung von F.________/S._______ bzw. G.________/
V._______ im Jahr 2002 den Nachweis als erbracht erachtet habe, dass
diese Kombinationstherapien über ein positives Nutzen/Risiko-Verhältnis
verfügt hätten und diese Kombinationstherapien zugelassen habe. Keine
Rolle spiele demnach, ob und in welchem Umfang die Fachinformationen
für die pegylierten Interferone nachträglich geändert worden seien, jeden-
falls solange, als dass die Kombinationstherapie von F.________/
S._______ bzw. G.________/V._______ nicht widerrufen worden sei. Zu-
dem seien gemäss den vom Institut genehmigten Fachinformationen
S._______ und V._______ gleichwertige therapeutische Kombinations-
partner von F.________ und G.________, was auch für die aktuellen
Fachinformationen für G.________ und F.________ (genehmigt im De-
zember 2009 bzw. März 2010) zutreffe. Im Übrigen erweise sich die
Kombinationstherapie von E.________ zusammen mit nicht pegylierten
C-4776/2010
Seite 33
Interferonen als wesentlich wirksamer als Interferon-Monotherapien (B-
act. 10 Rz. 36 ff.).
6.5.
6.5.1. Das Institut wies das Gesuch betreffend die Zulassung des Generi-
kums E.________-_______ mit der Begründung ab, dass E.________ in
Kombination mit den nicht-pegylierten Interferonen y._______ und
x._______ eine tiefere Wirksamkeit aufweise als mit pegylierten Interfe-
ronen und wegen tieferer Halbwertszeit eine häufigere Behandlung not-
wendig mache. Die Zulassung von Generika setze jedoch voraus, dass
mit dem Generikum ein gleichwertiger oder höherer Therapieerfolg be-
stehe, was vorliegend zu verneinen sei.

In seiner Vernehmlassung verwies das Institut zum therapeutischen Wert
der Kombinationstherapie von E.________ mit (nicht-pegylierten) Interfe-
ronen darauf hin, dass durch die Kombination der Interferone mit
E.________ bei der Behandlung der Hepatitis C die Ansprechraten im
Vergleich zur Interferonmonotherapie zwar hätten signifikant verbessert
und die Rückfallraten verringert werden können. Durch die Einführung der
pegylierten Interferon-Formen sei jedoch die Halbwertszeit des Standard-
interferons massgeblich verlängert worden, woraus nur noch eine wö-
chentliche Applikation resultiere. Neben der vorteilhafteren Patienten-
compliance sei gestützt auf die aktuell vorliegenden Studiendaten davon
auszugehen, dass die Kombinationsbehandlung mit pegyliertem Interfe-
ron auch signifikant wirksamer sei als diejenige mit nicht-pegyliertem In-
terferon. Im Alltag habe sich deshalb die Behandlung der chronischen
Hepatitis C mit E.________ in Kombination mit pegyliertem Interferon als
Standardtherapie etabliert. Ein E.________-Präparat, das in der Schweiz
nur zur Kombinationstherapie mit einer nicht-pegylierten Interferon-Form
zugelassen würde, weise deshalb ein deutlich ungünstigeres Nut-
zen/Risiko-Verhältnis auf als die bereits bestehenden Therapieangebote.
Falsch sei im Übrigen der Hinweis der Beschwerdeführerin auf bestimmte
Indikationen, die nur in Kombination mit nicht-pegylierten Interferonen
behandelt werden könnten; sie stütze diese Aussage auf veraltete und
vorliegend nicht zu berücksichtigende Fachinformationen ab.

Für die Zulassung eines Generikums sei zwar nicht Voraussetzung, dass
es den aktuellsten wissenschaftlichen Stand der Medizin in seinem An-
wendungsgebiet repräsentiere. Jedoch habe das Generikum mit Blick auf
ein bestimmtes therapeutisches Ziel, d.h. in Relation zu einer bestimmten
Indikation, ein ebenso günstiges Nutzen/Risiko-Verhältnis wie das Origi-
C-4776/2010
Seite 34
nalpräparat aufzuweisen. Dies sei jedoch bei E.________-_______ in
Kombination mit den nicht-pegylierten Interferonen (vom Erstanmelder-
schutz nicht mehr erfasste Kombination) nicht der Fall, da diese Kombi-
nation bei derselben (und einzigen) Indikation Hepatitis C (wie in Kombi-
nation mit den noch unter Erstanmelderschutz stehenden pegylierten In-
terferonen) ein klarer therapeutischer Nachteil und damit ein ungünstige-
res Nutzen/Risiko-Verhältnis aufweise. Damit unterscheide es sich in re-
levanter Weise von den übrigen Generika, die aufgrund eines Erstanmel-
derschutzes (nur) einen Teil der Indikationen des Originalpräparates ab-
decken könnten (B-act. 6.1 Rz. 27). Zudem müsse ein Generikum bei der
Zulassung im Vergleich zum Originalpräparat nicht nur „im Wesentlichen
gleich, sondern austauschbar sein (siehe oben E. 6.2.2). Weiterhin und
praxisgemäss sei es so, dass Generika auch zugelassen werden könn-
ten, auch wenn nur ein Teil der Indikationen des Originalpräparates ab-
gedeckt werden könne und beispielsweise bestimmte Patientenunter-
gruppen mit dem Generikum nicht behandelt werden dürften. In der vor-
liegenden Konstellation sei dies jedoch nicht möglich, da die beantragte
Beschränkung auf einen einzigen Kombinationspartner (nicht-pegylierte
Interferone) nicht bloss eine Patientenuntergruppe unberücksichtigt blie-
be; vielmehr könne das Präparat E.________-_______ für sämtliche Pa-
tienten in seinem primären Anwendungsgebiet – Kombinationstherapie
der chronischen Hepatitis C mit einem pegylierten Interferon-Präparat –
[wegen des im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides noch beste-
henden Erstanmelderschutzes] nicht eingesetzt werden. Demnach könne
E.________-_______, welches nicht als Monotherapeutikum angewendet
werden dürfe und nur in Kombination mit den nachgewiesenermassen
klinisch unterlegenen zwei möglichen Kombinationspartnern angewendet
werden sollte, und damit ein deutlich ungünstigeres Nutzen/Risiko-Ver-
hältnis aufweise als die bereits zugelassenen therapeutischen Alternati-
ven der pegylierten Interferone, nicht als Kombinationspartner mit nicht-
pegylierten Interferonen zugelassen werden.

In der Duplik wiederholte das Institut, gemäss den aktuell gültigen, aner-
kannten und genannten Richtlinien zur Therapie der chronischen Hepati-
tis C-Infektion sei E.________ in Kombination mit pegylierten Interferonen
generell zu bevorzugen; im therapeutischen Alltag habe sich diese The-
rapie als Standardtherapie seit geraumer Zeit etabliert. Die Kombinations-
therapie mit E.________ und nicht-pegylierten Interferonen verbleibe als
subsidiäre Therapieoption, beispielsweise für Patienten, die gegenüber
den pegylierten Interferonen eine Unverträglichkeit zeigten.
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Seite 35
6.6.
6.6.1. Soweit damit zu prüfen bleibt, ob im Verfügungszeitpunkt (2. Juni
2010, siehe oben E. 4.4.1) die Voraussetzungen für eine Zulassung von
E.________-_______ in Kombination mit nicht-pegylierten Interferonen
gegeben waren, steht grundsätzlich einer solchen Zulassung kein Erst-
anmelderschutz entgegen. Allerdings wurde – wie oben bereits dargelegt
– im Zulassungsgesuch auf Zulassungsakten verwiesen, auf welche die
Beschwerdeführerin noch keinen Zugriff hatte, da diese sich in den Kom-
binationsdossiers für T._______ mit F.________ bzw. W._______ mit
G.________ befanden und welche noch unter Erstanmelderschutz stan-
den (vgl. act. SM 383 und oben E. 5.7.1).
6.6.2. Darüber hinaus ist festzustellen – wie die Vorinstanz einlässlich
dargelegt hat – dass E.________ im Rahmen einer beschränkten Zulas-
sung d.h. in Kombination mit nicht-pegylierten Interferonen – im Vergleich
mit pegylierten Interferonen – weniger wirksam ist und dessen Zulassung
die in der Generika-Anleitung geforderte gleichwertige bis höhere Wirk-
samkeit des Generikums entgegen zu halten ist (vgl. B-act. 10 Beilage 2
S. 10 ff. [Studiendaten zu F.________ in Kombination mit pegyliertem und
nicht-pegyliertem Interferon-y._______, Fachinformation des Arzneimittel-
Kompendiums zu F.________, Stand: März 2010]). Wie bereits festgehal-
ten wurde, gilt es bei einer Zulassung den aktuellen Stand von Wissen-
schaft und Praxis mit zu berücksichtigen (oben E. 5.2 f. und 6.3.1). Damit
weist eine Kombinationstherapie von E.________-_______ mit nicht-
pegylierten Interferonen nicht mehr den notwendigen Therapieerfolg für
eine Zulassung als Generikum zu F.________ und/oder G.________ auf,
zumal seit 2001 bzw. 2002 die pegylierten Interferone zugelassen sind,
welche schon im Jahr 2005 in der Kombination mit E.________ als Stan-
dardtherapie bei Hepatitis C mit verbesserter Wirksamkeit und besserer
Patientencompliance galten (vgl. DARIUS MORADPOUR, JEAN-JACQUES
GONVERS, HUBERT E. BLUM, Therapie der chronischen Hepatitis C, in:
Schweiz Med Forum 2005, S. 679 ff., act. SM 73 und FELIX STICKEL: Ak-
tuelle Therapie bei Hepatitis C, in: Ars Medici Dossier 2007, S. 23 ff., act.
SM 79, C. SARRAZIN et. al., Update der S3-Leitlinie Prophylaxe, Diagnos-
tik und Therapie der Hepatitis-C-Virus (HCV)-Infektion, AWMF-Register
Nr. 021/12 für den gesamten deutschen Sprachraum gültige Leitlinie [on-
line abrufbar unter:
informationen-fuer-aerzte/leitlinien, online publiziert am 29. Januar 2010,
Z Gastroenterol 2010, 48: 289 – 351, Georg Thieme Verlag KG Stutt-
gart/New York, S. 308 Tab. 9 und S. 310; Verweis: B-act. 12 S. 7] sowie
aktuell:
C-4776/2010
Seite 36
medizin/themen_beitraege/krankheiten_behandlungsmethoden/-
krankheitsbilder/hepatitis_c.html, Deutsches Hepatitis C-Forum e.V. [On-
line-Selbsthilfegruppe seit 1997]:
medikamente und Partner der Deutschen Leberstiftung
/oeffentlicher-bereich/hepatitis-c/therapie.html, je besucht am
11. Dezember 2013). Nicht zu überzeugen vermag der Hinweis der Be-
schwerdeführerin auf allfällige verbleibende Behandlungsoptionen und
der Verweis darauf, dass die Kombination von E.________ mit nicht-
pegyliertem Interferon signifikant wirksamer sei als eine Interferon-Mono-
therapie, was sich angesichts der Tatsache, dass bei der Standardthera-
pie von Hepatitis C mit E.________ und – pegyliertem – Interferon, die
sich als signifikant wirksamer erwiesen hat, nicht mehr als relevant er-
weist.

Soweit die Beschwerdeführerin darlegt, dass die Qualität, Wirksamkeit
und Sicherheit von E.________-_______ selbst nicht beeinflusst sei, in-
dem es mit pegyliertem oder nicht-pegyliertem Interferon kombiniert wer-
de, ist sie darauf zu verweisen, dass E.________ unbestritten nicht in
Monotherapie angewendet werden darf, weshalb vorliegend für die in
Frage stehende Kombinationstherapie der (einzigen) Indikation Hepatitis
C bezüglich Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit der Kombinationsthera-
pie entscheidend ist, ob die seit Jahren etablierte Standardtherapie mit
pegylierten Interferonen angewendet oder nur die alte Kombination mit
nicht-pegylierten Interferonen zugelassen würde, für die in der Praxis
kaum mehr eine Anwendungsmöglichkeit mehr besteht.
6.7. Soweit die Beschwerdeführerin sich zur Austauschbarkeit von Gene-
rika bzw. Arzneimitteln mit bekannten Wirkstoffen mit Referenzpräparaten
äussert und darlegt, es sei ständige Praxis der Vorinstanz, diese für einen
Teil der Indikationen zuzulassen (solange für die vollständige Anwendbar-
keit des Arzneimittels der Erstanmelderschutz gelte; vgl. B-act. 1 Rz. 64),
ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt zu verweisen, in welchem das
Medikament (nur) für die Indikation Hepatitis C und nur in Kombinations-
therapie – nicht als Monotherapie – zugelassen werden soll und die in
Frage stehende Kombination im Verfügungszeitpunkt entweder noch un-
ter Erstanmelderschutz stand oder die vom Erstanmelderschutz nicht
mehr betroffene Kombination der neueren, noch geschützten Kombina-
tion nach dem Nutzen/Risikoverhältnis unterlegen ist.
6.8. Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass der Erstanmelderschutz un-
bestritten seit dem 12. September 2011 – jedenfalls einer Zulassung von
C-4776/2010
Seite 37
E.________-_______ 200 mg, Filmtabletten als Generikum zu
F.________, 200 mg, Kapseln (in der Kombinationstherapie mit dem pe-
gylierten Interferon y.________ T._______) nicht mehr entgegensteht
(vgl. oben Bst. A.b.c). Unter diesen Umständen erübrigt sich die weitere
Prüfung der Zulassung von E.________-_______ mit den nicht-
pegylierten Interferonen.

Insgesamt hat die Vorinstanz deshalb die (eingeschränkte) Zulassung
von E.________-_______ in Kombination mit nicht-pegylierten Interfero-
nen zu Recht abgelehnt.
6.9. Soweit die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Replik Anträge
stellt, es seien Sachverständigengutachten einzuholen (bezüglich der
[besseren] Wirksamkeit der Kombinationstherapie E.________ mit nicht-
pegylierten Interferonen zur Interferon-Monotherapie und zur Verschrei-
bungshäufigkeit; vgl. B-act. 10 Rz. 44 und 48) sind diese abzuweisen, da
sich diese Fragen mit Verweis auf die vorherigen Erwägungen als irrele-
vant erweisen.
7.
Abschliessend ist auf die Frage nach der gleichzeitigen Zulassung von
E.________-_______ als Generikum zu F.________ 200 mg, Kapseln
und als Generikum zu G.________ 200 mg und 400 mg, Filmtabletten,
einzugehen.
7.1. Wie oben bereits dargelegt wurde, sind Generika als Untergruppe
von "Arzneimitteln mit bekanntem Wirkstoff" definiert, sie haben sich als
Nachahmer an ein bereits zugelassenes Originalpräparat anzulehnen und
sind mit dem Originalpräparat austauschbar (oben E. 6.2.2).
7.2. Die Beschwerdeführerin legte insbesondere in ihrer Replik ausführ-
lich dar, weshalb aus ihrer Sicht im Rahmen des vereinfachten Verfah-
rens das Generikum E.________-_______ nicht nur als Generikum zu
F.________ Kapseln, 200 mg, sondern auch zu G.________, Filmtablet-
ten 200 mg und 400 mg zuzulassen sei (vgl. B-act. 10 Rz. 52 ff.).
7.3.
7.3.1. Die Vorinstanz begründete die diesbezügliche Nichtzulassung in ih-
rer Zusammenfassung der Aspekte "Regulary Review insoweit, als dass
vorliegend eine Anlehnung sowohl an F.________ Kapseln als auch an
G.________ Filmtabletten erfolge, die aufgrund der Arzneimittel-
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Seite 38
Informationen nicht als identische Präparate bezeichnet werden könnten.
E.________ könne deshalb nur als Generikum zu F.________ zugelas-
sen werden (siehe oben Bst. A.c.).
7.3.2. In der Vernehmlassung führte sie aus, aufgrund der von den Zulas-
sungsinhaberinnen für den Nachweis der Wirksamkeit und Sicherheit ih-
res Präparates eingereichten Studien wiesen die beiden Präparate in
sämtlichen Rubriken voneinander abweichende Arzneimittelinformationen
auf (Daten für die Kombination F.________ mit Peginterferon y._______
[bzw. Interferon y.________] und für die Kombination G.________ mit
Peginterferon x._______ [bzw. Interferon x._______]; daraus würden bei-
spielsweise unterschiedliche Angaben zur Behandlungsdauer bestimmter
Genotypen resultieren. Um die Therapie korrekt ausführen zu können,
müsste der behandelnde Arzt jeweils immer darüber im Klaren sein, ob er
E.________-_______ im konkreten Fall als Generikum zu F.________
oder zu G.________ einsetze, was für die praktische Anwendung des
Präparates und aufgrund der damit verbundenen Verwechslungsgefahr
und der daraus resultierenden potentiellen Gefährdung der Arzneimittelsi-
cherheit nicht zumutbar sei. Im Übrigen würden die Präparate
F.________ und G.________ von verschiedenen Herstellern gefertigt und
könnten daher sicher nicht identisch sein. Die Beschwerdeführerin habe
zwar den Nachweis für die Bioäquivalenz von E.________-_______,
Filmtabletten zu F.________, Kapseln erbracht. Auch sei die Bioäquiva-
lenz von F.________ Kapseln und G.________, Filmtabletten, anhand
der durch die jeweiligen Zulassungsinhaberinnen vorgelegten Studienda-
ten belegt worden. Daraus können jedoch nicht der Schluss gezogen
werden, dass E.________-_______ Filmtabletten mit G.________ Film-
tabletten bioäquivalent sein müssten. Im Übrigen lasse die Beschwerde-
führerin den Effekt der Hilfsstoffe vollkommen ausser Acht, was vorlie-
gend umso relevanter sei, als dass G.________ und E.________-
_______ eine völlig unterschiedliche Zusammensetzung aufwiesen (B-
act. 6.1 Rz. 32 ff.).
7.3.3. Duplikweise ergänzte die Vorinstanz, F.________ und G.________
seien zwar bioäquivalent. Eine Gleichheit von Pharmakokinetik im statis-
tischen Sinn jedoch sei von der Beschwerdeführerin weder belegt noch
schlüssig argumentativ untermauert worden. Die vermeintliche Identität
der pharmakokinetischen Eigenschaften von F.________ und
G.________ liesse sich nicht aus der Zulassungsdokumentation herlei-
ten. Weiter wies sie auf die voneinander abweichenden Dosierungsemp-
fehlungen von F.________ und G.________ hin. F.________ und
C-4776/2010
Seite 39
G.________ unterschieden sich in ihrer Arzneiform, im Aspekt, in ihrer
Zusammensetzung und im Herstellungsprozess, verfügten über eine un-
terschiedliche Zulassungsdokumentation bezüglich ihrer Wirksamkeit und
Sicherheit und hätten seit ihrer Zulassung eine unterschiedliche Entwick-
lung durchlaufen. Die Konsequenz aus den Unterschieden sei eine in
sämtlichen Rubriken voneinander abweichende, individuell formulierte
Fach- und Patienteninformation. Die Fachinformation sei in adäquater
und verständlicher Form zur Verfügung zu stellen; diesem Anliegen sei
mit der von der Beschwerdeführerin beantragten Formulierung der Fach-
information nicht Rechnung getragen, erhöhe deren Volumen und damit
auch die Verwechslungsgefahr für den behandelnden Arzt sowie das Ri-
siko für Fehlinterpretationen und die Gefahr von Anwendungsfehlern.
Auch die Unterschiede in der Hilfsstoffzusammensetzung von F.________
und G.________ seien durchaus relevant, da die beiden Arzneimittel trotz
Bioäquivalenz angesichts der pharmakokinetischen Unterschiede nicht
nachgewiesenermassen identisch seien, weswegen die Beschwerdefüh-
rerin den Nachweis der Bioäquivalenz von E.________-_______ mit
G.________ erbringen müsste. Die Voraussetzungen für einen aus-
nahmsweisen Verzicht auf eine entsprechende Studie – wie die Bedin-
gungen der Generika-Anleitung 2002 vorsehen würden – seien vorlie-
gend bisher nicht erfüllt (B-act. 12 Rz. 16 ff.).
7.4.
7.4.1. Vorliegend erweist es sich ungeachtet der ausschweifenden entge-
genstehenden Darstellungen der Beschwerdeführerin – trotz der von der
Vorinstanz nicht bestrittenen Bioäquivalenz der beiden Arzneimittel –
nicht als nachvollziehbar, dass die E.________ (Wirkstoff) F.________
und G.________ gleich bzw. austauschbar wären in dem Sinne, als dass
gestützt auf die vorliegenden Unterlagen E.________-_______ wie als
Generikum zu F.________ auch als Generikum zu G.________ zugelas-
sen werden könnte; dies aufgrund der verschiedenen Zusammensetzun-
gen (Hilfsstoffe), der verschiedenen Anwendungsvorschriften in den
Fachinformationen für F.________ und G.________, aufgrund der Tatsa-
che, dass verschiedene Hersteller die Produkte gestützt auf verschiedene
Zulassungsdokumentationen zulassen liessen, und dass diese Arzneimit-
tel zudem zusammen mit verschiedenen Kombinationspartnern
([Peg]interferon y._______ bzw. [Peg]interferon x._______) zugelassen
sind. Die Beschwerdeführerin hat einzig den Nachweis erbracht, dass
E.________-_______ 200 mg, Filmtabletten, als Generikum zu
F.________ 200 mg, Kapseln gilt. Entsprechend gelingt ihr der Nachweis,
E.________-_______ sei deshalb auch mit dem – mit F.________ nicht
C-4776/2010
Seite 40
identischen – Arzneimittel G.________ austauschbar, nicht. Eine entspre-
chende Dokumentation hat sie auch nicht eingereicht (B-act. 12 Rz. 23
f.).
7.4.2. Ebenso wenig zu überzeugen vermag hiezu die Rüge der Be-
schwerdeführerin, es sei Sache des Arztes zu prüfen, ob im konkreten
Fall E.________-_______ in Kombination mit Interferonen als Alternative
zu G.________ und/oder F.________ einzusetzen sei. Die Arzneimittelin-
formationen müssen dergestalt verfasst sein, dass die Behandlungsmög-
lichkeiten und -therapien klar aufgezeigt werden und keine Verwechslun-
gen ermöglichen. Wie die Vorinstanz zutreffend darauf hinweist, besteht
mit einer Zulassung von E.________ mit verschiedenen Kombinations-
partnern ([Peg]interferon y._______ oder [Peg]interferon x._______) die
Möglichkeit einer Verwechslung. Wie die Beschwerdeführerin zwar zutref-
fend ausführt, hat der Arzt mit Hilfe der Arzneimittelinformationen zu prü-
fen, ob das zu verschreibende Arzneimittel auch wirklich für die angeord-
nete Therapie zugelassen ist, jedoch geht das Gericht mit der Vorinstanz
einig, dass die Zulassung und die dazugehörige Arzneimittelinformation
klare Hinweise auf Therapieformen zu enthalten haben, sodass – ohne
langwierige Prüfung der Unterlagen – Verwechslungen seitens des Arztes
ausgeschlossen werden können. In Anbetracht der Fülle an auf dem
Markt zugelassener Originalpräparate und Generika ist es nicht Sache
des Arztes, in langwieriger Überprüfung mögliche Problemfelder in der
Anwendung auszuschliessen; dies trüge auch der notorischen zeitlich
grossen Belastung der behandelnden Ärzte nicht Rechnung.
7.5. Ob F.________ und G.________ demnach "gleich" bzw.
E.________-_______ auch mit G.________ austauschbar ist (vgl. Defini-
tion Generikum, oben E. 6.2.2), muss somit nicht abschliessend beant-
wortet werden, weil die Beschwerdeführerin die entsprechenden Nach-
weise dafür, dass E.________-_______ mit G.________ austauschbar
ist, nicht erbracht hat. Bei diesem Ergebnis ist auf die weiteren Behaup-
tungen und Ausführungen der Beschwerdeführerin sowie die weiteren in
diesem Rahmen gestellten Beweisanträge (Einholung von Sachverstän-
digengutachten) nicht weiter einzugehen.
8.
Zusammenfassend bleibt damit festzuhalten, dass swissmedic der Zulas-
sung von E.________-_______ (Filmtabletten 200 mg und 400 mg) als
Generikum zu F.________ 200 mg Kapseln und zu G.________ 200 mg
und 400 mg Filmtabletten in Kombination mit pegylierten Interferonen zu
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Seite 41
Recht den Erstanmelderschutz entgegen gehalten und die Zulassung von
E.________-_______ in Kombination mit nicht-pegylierten Interferonen
aufgrund des ungünstigeren Nutzen/Risiko-Verhältnisses zur Standard-
therapie mit pegylierten Interferonen verweigert hat. Zudem sind die Vor-
aussetzungen für die Zulassung von E.________-_______ als Generikum
zu G.________ 200 mg und 400 mg, Filmtabletten, nicht erfüllt. Die Be-
schwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und die an-
gefochtene Verfügung im Ergebnis zu bestätigen.

Die Vorinstanz ist damit anzuweisen, die Behandlung des Wiedererwä-
gungsgesuches der Beschwerdeführerin um Zulassung des Generikums
E.________-_______, 200 mg, 400 mg, Filmtabletten zum Originalpräpa-
rat F.________, 200 mg, Kapseln, vom 14. September 2011 wieder auf-
zunehmen.
9.
Abschliessend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin für das Zulassungsverfahren von E.________-_______ 200 mg und
400 mg, Filmtabletten, eine Gebühr von Fr. 7'000.- auferlegt hat (B-act. 1
Beilage 2 Dispositivziffer 2).

Da die Beschwerdeführern im Rahmen ihrer Beschwerde diese Gebühr
weder explizit angefochten noch eine entsprechende Rechtsverletzung
geltend macht, ist die Höhe der Gebühr nicht weiter zu prüfen.
10.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten sowie über eine allfällige
Parteientschädigung.
10.1.
10.1.1. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten
werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gerichtsge-
bühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
10.1.2. Die Beschwerdeführerin beantragte, sofern vor Ablauf des Erst-
anmelderschutzes kein Entscheid in der Sache erfolge, seien ihr auch im
C-4776/2010
Seite 42
Falle eines Unterliegens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (B-act. 1
S. 3).
10.1.3. Es ist unbestritten, dass der Erstanmelderschutz bei Urteilsfällung
abgelaufen ist. Indessen wäre es der Beschwerdeführerin offen gestan-
den, nach dem 12. September 2011 ihre Beschwerde zurückzuziehen
oder allenfalls konkrete Verfahrensanträge an das Bundesverwaltungsge-
richt zu stellen, dies im Nachgang zu ihrem Gesuch um Zulassung von
E.________-_______ als Generikum zu F.________, 200 mg, Kapseln
vom 14. September 2011 bei der Vorinstanz (siehe oben Bst. D.a und
E. 3.2.3, 4.4.3). Sie hat sich indessen gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht nicht mehr vernehmen lassen.

Gestützt darauf und in Anbetracht des vollumfänglichen Unterliegens der
Beschwerdeführerin wird der Antrag auf Verzicht der Auferlegung der Ver-
fahrenskosten abgewiesen. Die Verfahrenskosten werden in Berücksich-
tigung der in E. 10.1.1 erwähnten Kriterien, des Verfahrensausgangs und
des erforderlichen Aufwands auf Fr. 4'000.- festgelegt und mit dem bereits
einbezahlten Kostenvorschuss verrechnet.
10.2. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e
contrario).

Die obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).


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Seite 43
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 4'000.- festgelegt, der Beschwerde-
führerin auferlegt und mit dem einbezahlten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gesuchs-ID: […]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Beat Weber Susanne Flückiger

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthal-
ten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie
der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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