Cour III
C-4817/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 1 m a i 2 0 0 9
Francesco Parrino (président du collège), Beat Weber,
Michael Peterli, juges,
Pascal Montavon, greffier.
A._______,
représenté par Bergantiños Convenios Internacionales,
ES-15100 Carballo,
recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés
résidant à l'étranger OAIE,
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100,
1211 Genève 2,
autorité inférieure.
Assurance-invalidité (décision du 1er juin 2007)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-4817/2007
Faits :
A.
Le ressortissant espagnol A._______, né en 1953, a travaillé en
Suisse de 1977 à 2000 dans la construction de routes (pces 6 et 25).
De retour en Espagne il a exercé une activité de livreur de pain en
fourgonnette de février 2003 à mai 2005 puis, selon ses déclarations,
de maçon du 1er juin 2005 au 12 juin 2006 et durant le mois d'août
2006 (cf. les pces 9, 10, 25, 29, 42). Le 21 avril 2006 il a déposé une
demande de prestations d'invalidité suisse auprès de l'Instituto
Nacional de la Securidad Social (INSS) qui l'a transmise à l'Office de
l'assurance-invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (OAIE,
pce 1).
B.
Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OAIE porta au dossier
les pièces suivantes:
• le questionnaire à l'assuré daté du 1er décembre 2006 selon le-
quel l'intéressé a exercé en dernier lieu des activités à plein
temps dans les domaines de la boulangerie (8 février 2003 au
31 mai 2005) et de la construction (1er juin 2005 au 12 juin
2006) et a cessé toute activité le 12 juin 2006 en raison d'inca-
pacité (pce 10),
• le questionnaire à l'employeur daté du 5 décembre 2006 selon
lequel l'intéressé a travaillé comme maçon à plein temps pour
une durée déterminée du 2 août au 2 septembre 2006 chargé
de travaux mi-lourds (pce 9),
• le questionnaire à l'employeur relativement à son ancienne acti-
vité en Suisse daté du 20 novembre 2006 selon lequel l'intéres-
sé a travaillé dans l'entreprise de 1978 à 2000 comme ouvrier
spécialisé dans la construction (pce 8),
• un rapport radiologique daté du 11 juillet 2005 faisant état de
dorsolombarthrose, avec ostéophytose et syndesmophytose
marginale sur les vertèbres lombaires, de prédominance à gau-
che, de sclérose aux articulations interapophysaires lombaires,
plus proéminente en L5-S1, avec discrète diminution des espa-
Page 2
C-4817/2007
ces intervertébraux pouvant conditionner une discopathie (pce
12),
• un rapport radiologique daté du 2 novembre 2005 faisant état
de champs dégénératifs sur la colonne lombaire avec présence
d'ostéophytose qui sur les segments L4-L5 affecte l'espace ra-
chidien et produit une sténose du conduit de conjonction droit;
pas d'affection discale (pce 14),
• un rapport radiologique avec eco-doppler du membre inférieur
droit daté du 27 novembre 2005 démontrant une thrombose vei-
neuse profonde aiguë (pce 16),
• un rapport médical daté du 1er décembre 2005 signé de la
Dresse B._______ relatant une hospitalisation pour oedème du
membre inférieur droit, faisant état d'un bon état général,
posant le diagnostic notamment de thrombose veineuse profon-
de et de déficit de mieloperoxidase (pce 17),
• un rapport médical daté du 10 décembre 2005 pour notamment
hernioplastie inguinale droite et méniscectomie droite (pce 18),
• des examens de laboratoire datés des 16 janvier et 1er mars
2006 (pces 19 s.),
• un rapport médical signé du Dr C._______, date illisible, faisant
notamment état de diabète mellitus II, hypertension artérielle,
hernioplastie inguinale, méniscectomie droite (pce 23),
• un rapport détaillé E 213 de la Sécurité sociale espagnole daté
du 16 mai 2006 relevant un excès pondéral (163cm/85kg; BMI
32), un diabète mellitus diagnostiqué en 1997, une hyperten-
sion artérielle antérieure à 1990, une thrombose veineuse pro-
fonde en novembre 2005, une hernioplastie inguinale droite en
1979, une varicectomie en 1995, une méniscectomie de la rotu-
le gauche en 1999, une mobilité axiale de la colonne cervicale
en ses 3 segments, des douleurs lombaires gauches à la
flexion gauche, un Lasègue négatif, la possibilité de marcher
sur la pointe des pieds et les talons, une balance articulaire et
musculaire conservée tant des membres supérieurs qu'infé-
rieurs, une lombarthrose, un syndrome facettaire, un status
post thrombose veineuse profonde à la jambe droite. Le rapport
Page 3
C-4817/2007
relève des lombalgies chroniques affectant l'intéressé le limitant
au port de charges légères mais lui permettant d'exercer son
ancienne activité de livreur motorisé à 80% ou une activité
adaptée à 100% telle que réceptionniste, surveillant de musée,
jardinier (pce 25).
• deux rapports radiologiques par eco-doppler du membre infé-
rieur droit du 16 octobre 2006 datés des 16 octobre et 30 no-
vembre 2006 (pce 26 s.),
• un rapport médical signé du Dr D._______ daté du 1er
décembre 2006 rappelant les atteintes de l'assuré de 1981 à
2005 (pce 28).
C.
L'OAIE soumit le dossier à son médecin conseil le Dr E.______ qui,
dans son rapport du 26 mars 2007 retint le diagnostic sans répercus-
sion sur la capacité de travail de lombalgies communes et syndrome
facettaire, thrombose veineuse profonde, hypertension artérielle traitée
et diabète. Il indiqua que les atteintes de l'intéressé étaient tout à fait
minimes, que son arrêt de travail n'était médicalement pas justifié et
que, comme il y avait lieu de le faire selon le rapport E 213, seule une
incapacité de travail de 20% devait être retenue (pce 30).
D.
Par projet de décision du 28 mars 2007, l'OAIE informa l'assuré qu'il
ne ressortait pas de son dossier une incapacité permanente de gain,
ni une incapacité de travail moyenne suffisante de 40% pendant une
année au moins et que, malgré ses atteintes à la santé, l'exercice
d'une activité lucrative était toujours exigible dans une mesure suffi-
sante pour exclure le droit à une rente (pce 31).
Par acte du 14 mai 2007, l'intéressé, représenté par M. Freire Nion de
Bergantinos Convenios Internacionales, contesta le projet de décision
faisant valoir ses atteintes à la santé et joignit deux nouveaux rapports
médicaux signés du Dr F.______ du 2 mai 2007 et du Dr D._______
du 27 avril 2007 énumérant les atteintes connues de l'intéressé, le
premier concluant à ce que les efforts physiques soient évités, à de la
physiothérapie régulière et à des analgésiques et anti-inflammatoires
en cas de nécessité (pces 32-35).
Page 4
C-4817/2007
Invité à se déterminer sur la nouvelle documentation médicale, le Dr
E.______, dans son rapport du 30 mai 2007, releva que la nouvelle
documentation médicale reprenait les atteintes à la santé de
l'intéressé notées dans le rapport E 213 qui n'avaient pas été estimées
importantes par le médecin de la Sécurité sociale et que depuis lors
ces atteintes n'avaient pu évoluer d'une manière importante. Il indiqua,
s'agissant du rapport du Dr D._______, que les anciennes atteintes de
1981 à 1998 (opération d'une hernie, saphénectomie, hypertension
artérielle et diabète) n'étaient absolument pas invalidantes et que les
autres diagnostics étaient des problèmes de la colonne vertébrale.
S'agissant du rapport du Dr G._______, il nota que les diagnostics
ostéoarticulaires n'apportaient pas d'argument concernant
l'incompatibilité de ces atteintes arthrosiques banales avec une activi-
té professionnelle et que même ils ne prouvaient pas une incapacité
de travail qui avait été estimée à 20% une année auparavant. Il confir-
ma ainsi sa prise de position antérieure (pce 37).
E.
Par décision du 1er juin 2007 l'OAIE rejeta la demande de prestations
de l'intéressé reprenant les motifs de son projet de décision et indiqua
que la nouvelle documentation médicale n'avait pas modifié l'avis de
son service médical (pce 38).
F.
Contre cette décision, l'intéressé interjeta recours auprès du Tribunal
administratif fédéral, reçu le 16 juillet 2007, reprenant les motifs de sa
contestation à l'encontre du projet de décision, il conclut à l'octroi
d'une rente d'invalidité et joignit un nouveau rapport médical daté du
22 juin 2007 signé du Dr H._______ faisant état d'algies pour condrite
post traumatisme de la rotule gauche de deux mois d'évolution et
remontant à trois semaines (pce TAF 1/5).
G.
Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE transmit le dossier à son
médecin conseil le Dr Th. Lehmann qui, dans son rapport du 4 décem-
bre 2007, releva que la documentation médicale pour une atteinte à la
santé remontant à trois semaines ne pouvait fonder une aggravation
durable de l'état de santé. Il nota qu'un retour à la fonctionnalité pou-
vait être envisagé et que le Dr H._______ n'attestait pas d'incapacité
de travail. Il confirma les prises de position des 26 mars et 30 mai
2007 du Dr E.______ (pce 40). Dans sa réponse au recours du 6
Page 5
C-4817/2007
décembre 2007, l'OAIE conclut à son rejet faisant valoir que l'intéressé
n'avait pas apporté d'arguments pertinents ni n'avait présenté de
documents ayant permis de revenir sur sa position (pce TAF 8). Invité
à répliquer par ordonnance du 12 décembre 2007 (pce TAF 9),
l'intéressé y renonça.
H.
Par décision incidente du 4 février 2008 le Tribunal de céans requit de
l'intéressé une avance de frais de procédure de Fr. 300.-, montant dont
il s'acquitta dans le délai imparti par un virement de Fr. 480.- (pces
TAF 12-14).
I.
L'OAIE reçut en date du 21 décembre 2007 de l'INSS une nouvelle do-
cumentation dont
• un rapport E 205 établi le 12 décembre 2007 indiquant les der-
nières périodes d'activité assurée et de chômage de l'intéressé,
soit une activité jusqu'au 31 mai 2005, puis du 2 août au 2 sep-
tembre 2006, puis une période de chômage du 3 septembre
2006 au 1er mai 2007 (pce 42),
• un rapport médical signé du Dr H._______ daté du 15 juin 2006
faisant état de lombarthrose grave avec sténose foraminale à
divers niveaux, notamment en L4-L5 provoquant une
compression radiculaire et une irradiation sciatique droite (pce
44),
• un rapport radiologique du 24 novembre 2006 faisant état d'une
thrombose subaiguë avec recanalisation partielle (pce 44a),
• un rapport médical récapitulatif des atteintes à la santé de l'in-
téressé signé du Dr D._______daté du 27 avril 2007 notant
outre les affections connues une hypercholestérolémie depuis
novembre 2006 et des gonalgies gauches post-traumatiques
depuis mars 2007 (pce 45),
• un rapport du Dr F.______, chirurgie orthopédique et
traumatologie, daté du 2 mai 2007, énonçant le diagnostic de
cervico-arthrose modérée, arthrose thoracique sévère, lom-
barthrose sévère, syndrome facettaire dorsolombaire, syndro-
me fémoro-patellaire gauche, affections nécessitant de limiter
Page 6
C-4817/2007
les efforts, de faire de la physiothérapie de façon régulière, de
prendre des analgésiques et anti-inflammatoires à la demande
(pce 46),
• un rapport d'eco-doppler du système veineux profond du mem-
bre inférieur droit signé de la Dresse I._______, établi le 14 juin
2007, appréciant un status de séquelles post phlébite (pce 47),
• dix rapports radiologiques datés du 18 décembre 2001 au 1er
avril 2007 (pce 48),
• un rapport médical signé du Dr H._______, daté du 22 juin
2007, faisant état d'une condrite post-traumatique de la rotule
gauche de deux mois d'évolution (pce 49),
• un rapport médical signé du Dr D._______ daté du 10
septembre 2007, résumant les atteintes à la santé de l'inté-
ressé dont nouvellement indiqués un déficit de mieloperoxidase
et de l'hypertension artérielle (pce 50),
• un rapport médical signé du Dr F._______ daté du 15 octobre
2007 complétant le rapport du 2 mai 2007 par le diagnostic de
séquelles post phlébite à la jambe droite et de sténose
foraminale droite L4-L5 imposant à l'intéressé d'éviter les
efforts et de faire usage d'anti-inflammatoires et d'analgésiques
lors de crises de douleurs (pce 51),
• un nouveau rapport médical E 213, établi le 5 décembre 2007,
relevant les atteintes à la santé connues de l'assuré, un excès
pondéral, de discrets champs post phlébite à la jambe droite,
une colonne cervicale sans limitation, une colonne lombaire
avec flexion-extension conservée, une dds de 20 cm, un Lasè-
gue et un Bragard négatifs, une marche sur les pointes et les
talons des pieds sans claudication, pas de limitation locomo-
teur, pas de limitation des membres supérieurs, marche norma-
le, retenant comme diagnostic une cervicoarthrose modérée,
une lombarthrose sévère, des séquelles post phlébite au mem-
bre inférieur droit, un diabète de type 2, une hypertension arté-
rielle, affections entraînant des lombalgies mécaniques limitant
l'intéressé à un travail de contraintes physiques moyennes per-
mettant la poursuite de l'activité de maçon à temps complet ou
toutes autres activités adaptées (pce 52).
Page 7
C-4817/2007
J.
Par acte du 30 janvier 2009 l'intéressé adressa au Tribunal de céans
une nouvelle documentation médicale (un rapport radiologique du 9
octobre 2008 signé du Dr J.______, un rapport cardiovasculaire et un
rapport d'examens de laboratoires du 19 décembre 2007 signés du Dr
K._______), et la copie d'une décision de la Sécurité sociale
espagnole du 13 décembre 2007 le reconnaissant, en tant qu'ancien
maçon, au bénéfice d'une rente d'invalidité pour incapacité per-
manente totale à compter de décembre 2007 (pce TAF 15).
K.
Invité à se déterminer, l'OAIE transmit le dossier, y compris le nouveau
rapport E 213 du 5 décembre 2007, à son médecin conseil le Dr
L._______. Dans son rapport du 18 février 2009, ce médecin détailla
le contenu de la nouvelle documentation et conclut que celle-ci ne
mettait pas à jour de nouveaux éléments remettant en question les
prises de position antérieures comme d'ailleurs le confirmait le récent
rapport E 213 du 5 décembre 2007 concluant à la possibilité d'une
pleine capacité de travail dans l'activité jusqu'alors exercée par
l'intéressé (pce 56). Par duplique du 25 février 2009 l'OAIE maintint sa
proposition de rejet du recours (pce TAF 17). Invité à s'exprimer,
l'intéressé maintint son recours par acte du 11 mars 2009 (pce TAF
20).
L.
Par acte du 3 avril 2009, l'intéressé adressa au Tribunal de céans une
nouvelle documentation médicale composé de 4 rapports médicaux
datés du 18 au 30 mars 2009 portant sur le status de l'intéressé de-
puis les derniers rapports médicaux transmis établis après la date de
la décision attaquée, énonçant quelques nouvelles affections, rappe-
lant les atteintes connues et concluant à une incapacité totale pour
tout type de travail physique (pce TAF 21).
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décem-
Page 8
C-4817/2007
bre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par
les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions
rendues par l'OAIE concernant l'octroi de rente d'invalidité peuvent
être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément
à l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-
invalidité (LAI, RS 831.20).
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assuran-
ces sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances so-
ciales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispo-
sitions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies
par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur
les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1 al. 1
LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité
(art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA.
1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont
remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.
2.
2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette
date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coor-
dination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE)
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régi-
mes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur
de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou
plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la
Page 9
C-4817/2007
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire
découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne
sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor-
tissent au droit interne suisse.
2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et
les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE)
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du
règlement (CEE) n° 1408/71.
2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invali-
dité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ar-
rêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à
l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même
après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré
qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé
exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).
3.
3.1 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la te-
neur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au princi-
pe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au mo-
ment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130
V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de la 5ème révi-
sion de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 ne sont donc pas
applicables et les dispositions citées ci-après sont celles en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2007.
3.2 Le recourant a présenté sa demande de rente le 21 avril 2006. En
dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré
présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance
du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois pré-
cédant le dépôt de la demande. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter
Page 10
C-4817/2007
à examiner si le recourant avait droit à une rente le 21 avril 2005 ou si
le droit à une rente était né entre cette date et le 1er juin 2007, date de
la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir
d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121
V 362 consid. 1b). Par ailleurs, on notera que le documentation médi-
cale ultérieure au 1er juin 2007 ne peut être prise en compte que dans
la mesure où elle permet une meilleure compréhension des atteintes à
la santé de l'intéressé à la date de la décision attaquée.
4.
Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une
rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les
conditions suivantes:
- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA, 4, 28,
29 al. 1 LAI);
- compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1
LAI).
Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une an-
née au total et remplit donc la condition de la durée minimale de coti-
sations. Il reste à examiner s'il est invalide.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue
durée. L'art. 4 LAI précise que l’invalidité peut résulter d’une infirmité
congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L'al. 2 de cette dispo-
sition mentionne que l’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est,
par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations
entrant en considération.
5.2 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au
moins (art. 28 al. 1 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de
l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la
restriction prévue à l'art. 28 al. 1ter LAI - selon laquelle les rentes
correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées
qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en
Page 11
C-4817/2007
Suisse (art. 13 LPGA) - n'est pas applicable lorsque l'assuré est un
ressortissant suisse ou un ressortissant de l'UE et y réside.
5.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente prend
naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré présente une
incapacité de gain durable de 40% au moins (lettre a), ou l’assuré a
présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins
pendant une année sans interruption notable (lettre b). D'après la
jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si
l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère
essentiellement irréversible affectant la capacité de gain dans une
mesure suffisamment grave pour justifier l'octroi d'une rente (art. 29 du
règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité [RAI, RS
831.201]), la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire suscep-
tible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2).
Une atteinte labile peut être considérée comme relativement stabilisée
seulement lorsque son caractère a clairement évolué de manière que
l'on puisse prévoir que pratiquement aucun changement notable
n'interviendra dans un avenir prévisible (ATF 119 V 102 consid. 4a et
les références; arrêt du Tribunal fédéral I 342/05 du 27 juillet 2005).
Une incapacité de travail de 20 % doit être prise en compte pour le
calcul de l'incapacité de travail moyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI
(Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de
l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
5.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle,
résultant d’une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de
l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas
d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée
de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine
d’activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA
et consiste dans toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des
possibilités de gain de l’assuré, sur un marché du travail équilibré, si
cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou
psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de
réadaptation exigibles.
Page 12
C-4817/2007
6.
6.1 L'assuré a exercé pendant de longues années l'activité de maçon
en Suisse. De retour en Espagne, il a repris une activité de livreur mo-
torisé de pain en 2003-2005. Par la suite, il a encore travaillé comme
maçon pendant une courte période. Selon ses déclarations, l'intéressé
aurait repris une activité de maçon du 1er juin 2005 au 12 juin 2006. Il
a de plus travaillé comme maçon en août 2006, comme l'a attesté pour
ce mois son employeur.
6.2 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à
l'art. 4 LAI est de nature économique/juridique, établissant une incapa-
cité de gain permanente ou probablement de longue durée, et non mé-
dicale (ATF 127 V 294 consid. 4b)bb, ATF 116 V 246 consid. 1b; So-
zialversicherungsrecht Rechtsprechung [SVR] 2009 IV n° 8 p. 16). En
d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les
pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psy-
chique, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou
d'un accident, et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer le taux
d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas inva-
lide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité
qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les
mesures de réadaptation sur un marché du travail équilibré (art. 16
LPGA).
6.3 Selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une
notion juridique et économique les données fournies par les médecins
constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquen-
ces de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent
être encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 125 V 256
consid. 4, 115 V 133 consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt du
Tribunal fédéral I 599/2004 du 28 juillet 2005 consid. 1.2).
7.
7.1 En l'espèce l'intéressé présente notamment des lombalgies com-
munes, en raison d'arthrose, des gonalgies, en raison d'un syndrome
facettaire, un status post thrombose veineuse profonde, de l'hyperten-
sion artérielle et un diabète de type 2 traités.
7.2 A défaut d'un état de santé stabilisé, la lettre a de l'art. 29 al. 1 LAI
est inapplicable; seule peut entrer en considération la lettre b de cette
Page 13
C-4817/2007
disposition légale prévoyant une période d'attente d'une année à partir
du début de l'incapacité de travail relevante pour la détermination du
début du droit à la rente.
8.
8.1 Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans
le domaine des assurances sociales (art. 43 LPGA), l'administration
est tenue de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et
de recueillir les renseignements dont elle a besoin. En particulier, elle
doit mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de
clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a).
8.2 Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation
consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles
ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présen-
tent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesu-
res probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est su-
perflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preu-
ves; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème éd., Zurich 2009, art. 42
n° 19 p. 536 et les références; ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les
références; arrêt du Tribunal fédéral 9C_859/2007 du 16 décembre
2008 consid. 5). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit
d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28).
9.
9.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière
objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur
provenance, puis décider si les documents à disposition permettent
de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer
pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les
points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le
rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également
en considération les plaintes exprimées par la personne examinée,
qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la
description du contexte médical et l'appréciation de la situation
médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont
dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références).
9.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui
concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de
Page 14
C-4817/2007
rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans
motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire,
la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances
spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les
aspects médicaux d'un état de fait donné (ATF 125 V 351 cons.
3b/aa). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge
peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin
traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti
pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce
dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Cette
constatation s'applique de même aux médecins non traitant
consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à
l'appui de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un certificat médical
est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la
procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur pro-
bante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd et les références citées).
10.
10.1 En l'espèce, l'intéressé souffre essentiellement de diverses affec-
tions arthrosiques documentées à la colonne lombaire, d'un syndrome
facettaire du genou, atteintes entraînant des lombalgies et gonalgies,
et d'un status post thrombose profonde à la jambe droite. Il est égale-
ment atteint d'hypertension artérielle et de diabète, ces dernières af-
fections traitées et sous contrôle peuvent ne pas être retenues comme
invalidantes dans le cadre d'activités légères à moyennes. Dans un
premier rapport E 213 de la Sécurité sociale espagnole du 16 mai
2006 il a été relevé que ces affections limitaient l'intéressé au port de
charges légères mais lui permettaient d'exercer son ancienne activité
de livreur de pain motorisé à 80% ou une activité adaptée à 100%. Un
deuxième rapport E 213 de la Sécurité sociale espagnole (examen du
5 décembre 2007) reçu par l'OAIE en date du 21 décembre 2007
confirme pleinement la capacité de travail de l'intéressé dans sa der-
nière activité, soit celle de maçon. Ce rapport relève notamment une
colonne cervicale sans limitation, une marche normale, une colonne
lombaire avec flexion-extension conservée, pas de limitation locomo-
teur, pas de limitation des membres supérieurs, mais relève une sur-
charge lombaire intense et la nécessité pour l'intéressé d'éviter de le-
ver et transporter des objets, activités qu'un maçon ne fait pas de
l'avis, apparemment, du médecin de la Sécurité sociales espagnole.
Ce rapport médical étant en lui-même contradictoire, le Dr L._______
Page 15
C-4817/2007
de l'OAIE le considéra avec réserve relevant qu'il ne remettait pas en
question son appréciation selon laquelle l'intéressé pouvait exercer
l'activité de livreur de pain motorisé sans restriction.
Par acte du 30 janvier 2009 l'intéressé adressa au Tribunal de céans
une nouvelle documentation médicale à titre de réplique. Par duplique
du 25 février 2009, se fondant sur l'avis de son service médical, l'OAIE
a noté que les rapports médicaux produits n'étaient pas de nature à
remettre en cause sa position. La dernière documentation médicale
produite par l'assuré par envoi du 3 avril 2009 n'a pas été adressée à
l'OAIE, l'instruction étant clause s'agissant de l'examen de la décision
du 1er juin 2007 (cf. ci-dessus consid. 3.2).
10.2 Le Tribunal de céans estime en premier lieu que l'appréciation de
la capacité de travail résiduelle de l'intéressé peut se faire en relation
avec l'activité de maçon exercée par l'intéressé. En effet, ce dernier a
travaillé pendant une longue période dans le bâtiment et a repris cette
activité en 2005, selon ses écritures, durant plus d'une année. Il n'a
pas été établi pour quelles raisons il a changé de profession au profit
de celle de livreur dans une boulangerie et si ce changement doit être
imputé à des questions de santé. Dans le cas contraire, il y aurait lieu
d'apprécier la capacité de travail résiduelle à la lumière de l'activité de
livreur. Cette lacune dans le dossier est toutefois ininfluente sur le sort
de la présente procédure comme on le verra par la suite (cf. consid.
10. 3 et 11 ci-après).
10.3 Il apparaît raisonnable de considérer que le métier de maçon
n'est plus exigible du point de vue médical pour cet assuré de 56 ans.
Les différentes affections orthopédiques limitent en effet l'intéressé
dans ses mouvements et l'empêchent d'accomplir des efforts physi-
ques importants. En tout cas, on ne saurait pas exclure a priori une in-
capacité de travail d'au moins 40% dans cette activité. En revanche, le
Tribunal de céans, au vu de l'ensemble des rapports médicaux, estime
qu'il pourrait reprendre à plein temps une activité plus légère adaptée
à son état de santé. Les différents rapports versés aux actes attestent
qu'une activité légère reste possible. Une activité de livreur est égale-
ment exigible en tout cas au moins à 80% (par rapports aux autres ac-
tivités légères une perte de rendement peut être admise du fait de la
position assise). En ce sens se sont exprimés les médecins des assu-
rances sociales espagnoles dans leurs expertises E 213, dont l'opinion
Page 16
C-4817/2007
a été reprise par le service médical de l'OAIE. Pour le Tribunal de
céans, il n'y a aucune raison de s'écarter de cette appréciation.
11.
11.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec
celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnable-
ment être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réa-
daptation, sur un marché du travail équilibré.
11.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail,
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5
juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre
2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant
avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au
degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé
(ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être
évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient,
en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obte-
nu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au
salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques
statistiques disponibles.
La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du
travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du
13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étran-
ger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des
coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de résiden-
ce, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'inté-
ressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un revenu
théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunérations re-
tenues par l'enquête suisse sur la structure des salaires depuis 1994
peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait
pu obtenir s'il n'était pas invalide.
L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'invalide de
référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge,
de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particu-
Page 17
C-4817/2007
lières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction globale su-
périeure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5).
11.3 En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité
selon la méthode générale par une comparaison de revenus entre,
d'une part, le salaire mensuel moyen d'un salarié avec des connais-
sances professionnelles spécialisées (niveau 3) dans la construction
en Suisse en 2006, soit, selon l'Enquête suisse sur les salaires 2006,
Fr. 5'422.- pour 40 h./sem. et Fr. 5'652.- pour 41.7 h./sem. selon le
temps de travail usuel dans la branche de la construction, avec,
d'autre part, un revenu théorique 2006 pour des activités de substitu-
tion simples et légères toute branches confondues des secteurs de la
production (10-45) et des commerces et réparation (50-52), au nombre
desquelles est comprise l'activité de livreur d'articles légers et celle
par exemple de magasinier d'articles légers et les activités manufactu-
rières, soit Fr. 4'768.- (Fr. 5'012.- + 4'523.- : 2) pour 40 h./sem. et
Fr. 4'959.- pour 41.6 h./sem. selon le temps de travail usuel toutes
branches confondues, sous déduction de 20% pour raison d'âge et de
limitations dans les travaux légers, soit Fr. 3'967.-. Or, on constate que
l'assuré, du fait de son invalidité, subit une diminution de sa capacité
de gain de 29.81%, soit 30% ([5'652 – 3'967] : 5'652 x 100 = 29.81).
Or même un abattement maximal de 25% du revenu pris en compte
avec invalidité, pour raison d'âge et de mobilité réduite, ne permettrait
pas d'atteindre le seuil de 40%.
Au surplus, on peut souligner que même s'il fallait se référer à la der-
nière activité de livreur dans une boulangerie, l'intéressé ne subirait
pas de perte de gain ouvrant le droit à une rente d'invalidité parce que
cette activité serait exigible dans une mesure supérieure à 60%.
12.
Dans le cadre de cette demande de rente, il est utile de rappeler que,
selon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a
l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son pro-
pre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atté-
nuer autant que possible les conséquences de son invalidité (art. 21
al. 4 LPGA; arrêt du Tribunal fédéral I 294/99 du 4 juillet 2000 consid.
1; ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les références citées; ATF 123 V 233
consid. 3c; UELI KIESER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Zu-
rich/St-Gall 2008, p. 204; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversiche-
rungsrechts, 3ème éd., Berne 2003, p. 122 s., 235, 268 ss). Dans ce
Page 18
C-4817/2007
contexte, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale
ou économique, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou
même le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne consti-
tuent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du
Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3; Pratique VSI
1999 p. 247 consid. 1; Pratique VSI 1998 p. 296 consid. 3b).
13.
Vu ce qui précède, il s'ensuit que c'est à juste titre que la demande de
prestations de l'assurance-invalidité déposée par le recourant le 21
avril 2006 a été rejetée par décision du 1er juin 2007 de l'OAIE.
14.
14.1 Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, fixés par le Tribunal
de céans à Fr. 300.-, sont mis à la charge du recourant débouté
(art. 69 al. 2 LAI en relation avec l'art. 63 al. 1 et al. 5 PA et l'art. 3
let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]). Ce montant est compensé par l'avance de frais fournie. La
différence de Fr. 180.- est remboursée au recourant.
14.2 Il n'est pas allouée de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario en re-
lation avec les art. 7 ss FITAF).
Page 19
C-4817/2007
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure de Fr. 300.- sont mis à la charge du recourant
débouté. Ils sont compensés avec l'avance de frais déjà versée et la
différence de Fr. 180.- est remboursée à la partie recourante.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au représentant du recourant (Recommandé + AR)
- à l'autorité inférieure
- à l'Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et
les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 20