Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-4828/2010
Urteil vom 7. März 2011
Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer,
Richter Vito Valenti,
Richter Francesco Parrino,
Richterin Franziska Schneider,
Gerichtsschreiber Daniel Stufetti.
Parteien S._______,
vertreten durch Ernest Osmani, memos Osmani,
In der Ey 29, 8047 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz,
Bundesamt für Sozialversicherungen BSV,
Geschäftsfeld Invalidenversicherung (IV), Rechtsdienst,
Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
Beigeladene.
Gegenstand Invalidenrente; Verfügung der IVSTA vom 10. Juni 2010.
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Der am (Geburtsdatum) geborene kosovarische Staatsbürger
S._______ arbeitete in den Jahren 1977 bis 1981 in der Schweiz. In
dieser Zeit leistete er obligatorische Beiträge an die schweizerische
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV, act. IV 3).
Am 13. März 2005 meldete er sich bei der IV-Stelle für Versicherte im
Ausland (nachfolgend IVSTA oder Vorinstanz) zum Bezug von IV-
Leistungen an (Eingangsdatum bei der IVSTA: 27. Dezember 2005) mit
der Begründung, er sei psychisch krank und Eingliederungsmassnahmen
seien nicht möglich (act. IV 1).
A.b In der Folge zog die Vorinstanz im Rahmen ihrer Instruktion folgende
Unterlagen zu den Akten:
– Fragebogen für den Versicherten, Datum unklar, vermutlich 13.
Dezember 2005 (act. IV 4),
– Psychiatrische Begutachtung von E._______, cabinet de consultation
psychiatriques, Skopje, vom 24. Februar 1999 (Name des Arztes und
Unterschrift unleserlich, act. IV 20 mit Übersetzung),
– Derselbe, psychiatrischer Bericht vom 10. März 1999 (act. IV 21 mit
Übersetzung),
– Derselbe, psychiatrischer Bericht vom 19. April 1999 (act. IV 22 mit
Übersetzung),
– Ärztlicher Fragebogen Formular YU/CH 4 der Begutachterkommission
in Vitina, vom 16. November 2005, von Dr. K._______, nicht übersetzt
(act. IV 24),
– Bericht von Dr. B._______, Service de santé mentale Kosovë, vom 6.
Dezember 2005, act. IV 27, übersetzt in act. IV 26),
– Zwei Arztberichte vom 12. März 2003 und 10. August 2002, unleserlich,
nicht übersetzt (act. IV 27 a und IV 27 b),
– Arbeitsmedizinischer Bericht (Name des Arztes unleserlich) vom 25.
November 2005 (act. IV 29, übersetzt in act. IV 28).
A.c Am 5. Oktober 2006 (act. IV 31) gelangte die Vorinstanz an den
ärztlichen Dienst mit der Frage, ob der Fall beurteilt werden könne, da
keine weiteren, näheren Angaben hätten ausfindig gemacht werden
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können.
Am 19. Januar 2007 nahm Dr. P._______ des Regionalen Ärztlichen
Dienstes Rhone (RAD Rhone) zu den von der Vorinstanz eingeholten
ärztlichen Unterlagen Stellung (act. IV 32) und hielt im Wesentlichen fest,
die pathologische und psychiatrische Beurteilung sei fragmentarisch,
beruhe auf älteren Begutachtungen und die dargestellte depressive
Symptomatik sei nicht überzeugend. Daher empfahl er der Vorinstanz,
eine detaillierte psychiatrische Abklärung bei einem Vertrauensarzt
vornehmen zu lassen.
A.d Dementsprechend holte die Vorinstanz einen Arztbericht von Dr.
T._______, Prishtina, vom 10. April 2007 (act. IV 38) sowie eine
psychiatrische Begutachtung von Dr. U._______, neurologische und
psychiatrische Klinik in Prishtina, vom 26. Mai 2007 (act. IV 36, übersetzt
in act. IV 37) ein, welche sie am 7. Juni 2007 dem RAD Rhone zur
Stellungnahme zustellte (act. 39). In seinem Schlussbericht gelangte Dr.
P._______ des RAD Rhone zum Schluss, dass beim Versicherten keine
invaliditätsrelevante Gesundheitsbeeinträchtigung vorliege (act. IV 40).
B.
B.a Mit Vorbescheid vom 5. Juli 2007 (act. IV 41) teilte die Vorinstanz
dem Versicherten mit, aus den Akten ergebe sich, dass weder eine
bleibende Erwerbsunfähigkeit noch eine ausreichende durchschnittliche
Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorliege. Trotz
Gesundheitsschaden sei eine dem Gesundheitszustand angepasste
gewinnbringende Tätigkeit immer noch in rentenausschliessender Weise
zumutbar. Da keine Invalidität vorliege, müsse das Leistungsbegehren
abgewiesen werden.
B.b Mit Eingabe vom 9. Juli 2007 liess der Versicherte durch seinen
Rechtsvertreter zum Vorbescheid der Vorinstanz Stellung nehmen und
beantragte die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen (act. IV 42).
Ergänzend liess er mit Eingabe vom 29. August 2007 (act. IV 44)
folgende Unterlagen einreichen:
– Arztbericht von Dr. K._______ vom 5. April 2007 (act. IV 45, übersetzt
in act. IV 45/2),
– Arztbericht von Dr. B._______ vom 17. Juni 2007 (act. IV 46, übersetzt
in act. IV 46/2),
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– Arztbericht von Dr. H._______ vom 17. August 2007 (act. IV 47 und 48,
übersetzt in act. IV 47/2 und 48/2).
B.c Zu diesen ergänzend eingereichten ärztlichen Unterlagen nahm Dr.
P._______ des RAD Rhone am 9. Januar 2008 Stellung und schlug der
Vorinstanz eine erneute ergänzende psychiatrische Begutachtung vor
(act. IV 50).
B.d Mit Schreiben vom 6. März 2009 (act. IV 53) holte die Vorinstanz
beim kosovarischen Versicherungsträger, Administrata Pensionale e
Kosovës, in Prishtina weitere Unterlagen und Arztberichte ein. Zudem
forderte sie den Versicherten mit Schreiben vom 6. März 2008 auf, einen
neuen Fragebogen für den Versicherten ausgefüllt und mit den
notwendigen Beilagen versehen einzureichen (act. IV 54). Im Rahmen
dieser weiteren Instruktion wurden der Vorinstanz folgende Unterlagen
zugestellt:
– Fragebogen für den Versicherten vom 6. Oktober 2009 (Eingang IVSTA
am 21. Oktober 2009, act. IV 60),
– Formular "Application for AI Benefits for Adults", vom 13. Mai 2009
(Eingang IVSTA am 2. März 2010, act. IV 65),
– Arztbericht Dr. H._______ vom 17. August 2007 (act. IV 67 A, übersetzt
in act. IV 67),
– Ausführlicher ärztlicher Bericht des kosovarischen
Versicherungsträgers von Dr. N._______, ohne Datumsangabe,
Eingang bei der IVSTA am 16. März 2010 (act. IV 86 mit
Übersetzung).
C.
C.a In ihrem zweiten Vorbescheid vom 12. Mai 2010 (act. IV 87) teilte die
Vorinstanz dem Versicherten mit, die Schweizer Regierung habe im
Dezember 2009 beschlossen, das Abkommen über Sozialversicherung
von 1962 und die dazugehörige Verwaltungsvereinbarung im Verhältnis
zu Kosovo auf den 31. März 2010 zu beenden. Da im vorliegenden Fall
bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Verfügung ergangen sei, komme das
Abkommen nicht mehr zur Anwendung, weshalb der Versicherte mangels
Wohnsitz in der Schweiz kein Anspruch auf Leistungen der
schweizerischen Invalidenversicherung habe, sodass das
Leistungsbegehren abgewiesen werden müsste.
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C.b In seiner Stellungnahme vom 5. Juni 2010 (act. IV 88) liess der
Versicherte die Aufhebung des Vorbescheids und die Zusprache der
gesetzlichen Leistungen beantragen mit der Begründung, das
Leistungsbegehren sei im Dezember 2005, also vor dem 31. März 2010
gestellt worden, weshalb das Sozialversicherungsabkommen mit dem
früheren Jugoslawien Anwendung finde.
D.
Mit Verfügung vom 10. Juni 2010 (act. IV 90) bestätigte die Vorinstanz
ihren Vorbescheid vom 12. Mai 2010 und wies das Leistungsbegehren
ab.
E.
Gegen diese Verfügung liess S._______ (nachfolgend
Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 3. Juli 2010 (act. 1) Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht führen. Dabei beantragte er die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprache der
gesetzlichen Leistungen, dies im Wesentlichen mit der Begründung, das
Abstellen auf das Vorliegen einer Verfügung im fraglichen Zeitpunkt als
Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit des Abkommens entbehre
einer rechtlichen Grundlage. Das IV-Rundschreiben des Bundesamtes für
Sozialversicherung Nr. 290 vom 29. Januar 2010, auf das sich die
Vorinstanz bei ihrem Entscheid gestützt habe, sei nicht rechtsverbindlich.
Vielmehr müsse es darauf ankommen, dass das Leistungsbegehren vor
diesem Zeitpunkt eingereicht worden sei, da es zu berücksichtigen gelte,
dass die medizinischen Abklärungen gewöhnlich eine gewisse Zeit in
Anspruch nehmen würden. Im vorliegenden Fall habe die Vorinstanz ihre
Abklärungen indes über Gebühr verzögert, was dem Beschwerdeführer
nicht zum Nachteil gereichen könne.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 26. August 2010 (act. 3) beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Dass der
Verfügungszeitpunkt als Abgrenzungskriterium massgebend sei, ergebe
sich aus dem besagten IV-Rundschreiben des Bundesamtes für
Sozialversicherung, welches die Vorinstanz als verbindliche Weisung zu
befolgen habe. Der Umstand, dass das Verfahren nur schleppend
vorangekommen sei, sei darauf zurückzuführen, dass die Vorinstanz
umfangreiche medizinische und wirtschaftliche Abklärungen in Kosovo
habe durchführen lassen müssen. Verzögerungen hätten sich
insbesondere bei der Einreichung der benötigten Unterlagen durch die
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Seite 6
Verbindungsstelle und den Beschwerdeführer selbst sowie bei der
unumgänglichen Übersetzung der Unterlagen ergeben. Von einer
Rechtsverzögerung könne daher keine Rede sein.
G.
In seinem Amtsbericht vom 8. September 2010 (act. 4) hat das
Bundesamt für Sozialversicherungen (nachfolgend BSV oder
Beigeladene) – als Beigeladene gemäss Verfügung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2010 (act. 2) – zur Kritik an dem
von ihm erlassenen IV-Rundschreiben Nr. 290 und der angeblich
fehlenden Grundlage Stellung genommen. Beim fraglichen
Rundschreiben handle es sich um eine allgemeine Weisung des BSV,
welche sich auf den Entscheid des Bundesrates vom 16. Dezember 2009
stütze, wonach das Sozialversicherungsabkommen und die
Verwaltungsvereinbarung mit der ehemaligen Föderativen Volksrepublik
Jugoslawien im Verhältnis zu Kosovo auf den 31. März 2010 nicht
weitergeführt werde. Der Bundesrat habe dabei explizit festgelegt, dass
Leistungsanträge im Bereich der Invalidenversicherung, über die bis
spätestens zu diesem Zeitpunkt entschieden worden sei, nach den
Regeln des Abkommens, spätere Entscheide hingegen nach dem
innerstaatlichen schweizerischen Recht beurteilt würden. Somit komme
es auf den Verfügungszeitpunkt an.
H.
Mit Replik vom 9. Oktober 2010 (act. 9) hielt der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen fest. Zusätzlich wies er darauf hin, dass ihm trotz
entsprechendem Gesuch mit Einsprache vom 9. Juli 2007 bisher nie
Einsicht in die Vorakten gewährt worden sei.
I.
Am 28. September 2010 zahlte der Beschwerdeführer den ihm mit
Zwischenverfügung vom 10. September 2010 auferlegten
Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 300.- ein (act. 5 und 8).
J.
Am 21. Januar 2011 brachte das Bundesverwaltungsgericht der
Vorinstanz die Replik zur Kenntnis und schloss den Schriftenwechsel ab
(act. 12).
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Seite 7
K.
Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel wird – soweit
entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs.
1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19.
Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IVSTA.
Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen
Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000
(ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die
Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten
Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen
Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG,
SR 831.20) sind die Bestimmungen des ATSG auf die
Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden
nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in
formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender
Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
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1.3. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert
ist.
1.4. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG
und Art. 52 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss fristgerecht
geleistet wurde, ist darauf einzutreten.
2.
Streitig unter den Parteien und somit vom Bundesverwaltungsgericht zu
prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die versicherungsmässigen
Voraussetzungen hinsichtlich des Wohnsitzes und gewöhnlichen
Aufenthaltes für den Anspruch auf eine Invalidenrente erfüllt.
Die Vorinstanz verneint dies, weil im Verfügungszeitpunkt das
Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien im
Verhältnis zu Kosovo mit Wirkung ab dem 1. April 2010 nicht mehr
anwendbar und die Frage daher ausschliesslich nach innerstaatlichem
Recht zu beurteilen sei, wonach ausländische Staatsangehörige ohne
Wohnsitz in der Schweiz, wie der Beschwerdeführer, die
versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllten. Demgegenüber
ist der Beschwerdeführer der Ansicht, diese innerstaatliche Regelung
gelte nicht, weil das Abkommen in seinem Fall weiterhin anwendbar sei.
2.1. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt
des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: Verfügung vom
10. Juni 2010) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit
Hinweis). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329).
Die Rechtmässigkeit der Verwaltungsverfügung beurteilt das
Sozialversicherungsgericht in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur
Zeit des Verfügungserlasses bzw. Erlasses des Einspracheentscheides
gegeben war (BGE 121 V 366 E. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen
Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand
einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 129 V 1 E. 1.2; BGE 121 V
366 E. 1b mit Hinweis).
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Seite 9
3.
3.1. Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über
die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20), in der seit dem 1. Januar
2003 in Kraft stehenden und bis zum Verfügungszeitpunkt unverändert
gebliebenen Fassung, sind ausländische Staatsangehörige nur
anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen
Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben und sofern sie beim
Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge
geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz
aufgehalten haben. Für im Ausland wohnhafte Angehörige dieser
Personen werden keine Leistungen gewährt.
3.2. Vorbehalten bleiben abweichende Sonderregelungen in
zwischenstaatlichen Vereinbarungen für ausländische Staatsangehörige,
welche dieser Gesetzesbestimmung vorgehen (ULRICH MEYER,
Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in Murer/Stauffer
[Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, Zürich 2010, S. 64).
3.3. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Kosovo und hatte
im Verfügungszeitpunkt dort seinen Wohnsitz. Ob eine solche
Sonderregelung aufgrund des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens
auch im Verhältnis zu Kosovo insoweit anwendbar ist, als – abweichend
von der genannten Wohnsitzklausel – auch Leistungen für kosovarische
Staatsangehörige erbracht werden, welche ihren Wohnsitz und
gewöhnlichen Aufenthalt ausserhalb der Schweiz haben, ist nachfolgend
vorab zu prüfen.
4.
4.1. Die Parteien berufen sich auf das zwischen der Schweiz und der
(ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien am 8. Juni 1962
abgeschlossene Abkommen über Sozialversicherung (AS 1964 161, SR
0.831.109.818.1, nachfolgend Sozialversicherungsabkommen) und die
damit verbundene, am 5. Juli 1963 abgeschlossene
Verwaltungsvereinbarung betreffend die Durchführung des Abkommens
(AS 1964 175, SR 0.831.109.818.12. nachfolgend
Verwaltungsvereinbarung).
Hinsichtlich der vorliegend zu prüfenden Frage sieht das Sozialversicherungsabkommen Folgendes vor:
Gemäss Art. 2 stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus den in
Artikel 1 genannten Gesetzgebungen, zu denen auch die schweizerische Bundesgesetzgebung über die
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Invalidenversicherung gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist. Gemäss Art. 3 erhalten
– unter Vorbehalt der Bestimmungen des Abkommens und seines Schlussprotokolls – schweizerische und
jugoslawische Staatsangehörige, die auf Grund der in Artikel 1 genannten Gesetzgebungen (so für die
Schweiz gemäss Abs. 1 Bst. a auch aufgrund der Bundesgesetzgebung über die Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung) Leistungen beanspruchen können, diese Leistungen in vollem Umfange und
ohne jede Einschränkung, solange sie im Gebiete eines der beiden Vertragsstaaten wohnen (Satz 1).
Unter dem gleichen Vorbehalt werden die genannten Leistungen von einem Vertragsstaat den
Angehörigen des anderen Vertragsstaates, die in einem Drittstaat wohnen, unter den gleichen
Voraussetzungen und in gleichem Umfange gewährt wie den eigenen Staatsangehörigen, die in diesem
Drittstaat wohnen (Satz 2). Gemäss Art. 8 sind jugoslawische Staatsangehörige, die der jugoslawischen
Versicherung angehören oder die vor Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen
haben, den Versicherten gemäss schweizerischer Gesetzgebung gleichgestellt (Bst. b). Ordentliche
Invalidenrenten für Versicherte, die weniger als zur Hälfte invalid sind, sowie Hilflosenentschädigungen
werden jugoslawischen Staatsangehörigen nur gewährt, solange sie ihren Wohnsitz in der Schweiz haben
(Bst. e).
4.2. Nachfolgend gilt es zu prüfen, welchen Personenkreis der Begriff
"jugoslawische Staatsangehörige" umfasst beziehungsweise welcher
Personenkreis sich heute unter diesem Begriff auf das
Sozialversicherungsabkommen berufen kann, unter besonderer
Berücksichtigung der seit Vertragsabschluss erfolgten völkerrechtlichen
Entwicklungen und der heutigen Rechtslage.
4.2.1. Nach dem Zerfall der Föderation Volksrepublik Jugoslawien in
verschiedene Staatengebilde führte die Schweiz das mit der Föderation
Volksrepublik Jugoslawien abgeschlossene
Sozialversicherungsabkommen sowohl mit der Bundesrepublik
Jugoslawien (1992-2003) als auch mit deren Nachfolgestaaten –
insbesondere Serbien und Montenegro – weiter. Das Bundesgericht
bestätigte die weitere Anwendbarkeit des
Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik Jugoslawien
(BGE 126 V 198 E 2b; BGE 122 V 381 E. 1; BGE 119 V 98 E. 3) und
später mit Serbien-Montenegro (Urteil des Bundesgerichts I 810/05 vom
5. Februar 2007 E. 6.1 mit Hinweisen), was in ständiger Praxis auch für
das Bundesverwaltungsgericht gilt. Diese Praxis hat mit Blick auf das
Staatsgebiet Serbiens bis heute keine Änderung erfahren.
4.2.2. Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit den Nachfolgestaaten
Kroatien, Slowenien und Mazedonien neue Abkommen über Soziale
Sicherheit abgeschlossen, welche ratifiziert und in Kraft gesetzt worden
sind. Nach der Loslösung Montenegros von Serbien mit
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Seite 11
Unabhängigkeitserklärung vom 3. Juni 2006 bestätigten die Schweiz und
Montenegro mit Notenaustausch vom 29. Juni/10. Juli 2007 (AS 2008
1751) die beiderseitige Weitergeltung des
Sozialversicherungsabkommens. Für das verbleibende Staatsgebiet
Serbien wurde das Abkommen ohne explizite Willenserklärung mittels
Notenaustausch weitergeführt. Inzwischen hat die Schweiz am 7. Oktober
2010 mit Montenegro und am 11. Oktober 2010 mit Serbien ein
Sozialversicherungsabkommen unterzeichnet, welches das
Sozialversicherungsabkommen mit Jugoslawien von 1962 ersetzen soll.
Die Ratifikation und Inkraftsetzung stehen zur Zeit noch aus (vgl.
Mitteilung des Eidgenössischen Departements des Innern sowie des
Bundesamtes für Sozialversicherungen, beide vom 11. Oktober 2010).
4.2.3. Kosovo gehörte bis zu seiner einseitigen Unabhängigkeitserklärung
vom 17. Februar 2008 unbestrittenermassen zum Staatsgebiet von
Serbien und Montenegro bzw. Serbien, einer Entität des früheren
Restjugoslawiens. Nach dessen Unabhängigkeitserklärung hat die
Schweiz mit Erklärung vom 27. Februar 2008 Kosovo offiziell als Staat
anerkannt. Damit entstand aus der Sicht der Schweiz ein eigenständiges
Staatsgebilde infolge Sukzession (vgl. hierzu BGE 132 II 65, ebenso
JÖRG PAUL MÜLLER / LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts,
Bern 2001, S. 251 f; vgl. auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D-7561/2008 vom 15. April 2010, zur Publikation vorgesehen, E. 6.3).
Das Bundesgericht hat denn auch die volle Souveränität von Kosovo im
Urteil 2C_738/2008 vom 15. April 2009 E. 3.3 explizit bestätigt.
Völkerrechtlich ist die Unabhängigkeitserklärung von Kosovo –
insbesondere die Frage, ob die Voraussetzungen der Resolution 1244
des UNO Sicherheitsrats vom 10. Juni 1999 erfüllt sind – umstritten (vgl.
Center for Security Studies [CSS], ETH Zürich Nr. 29, März 2008; Antwort
des Bundesrates vom 14. Mai 2008 auf die Interpellation 08.3032 von
Nationalrat Daniel Vischer vom 5. März 2008; Antwort des Bundesrates
vom 14. Mai 2008 auf die Interpellation 08.3010 von Nationalrat Jean-
Pierre Graber vom 3. März 2008). Auch der völkerrechtliche Status von
Kosovo ist nach wie vor nicht abschliessend geklärt. So haben 73 von
192 UN-Mitgliedstaaten Kosovo bisher anerkannt (, Stand: 12.
Januar 2011; Bericht European Commission Kosovo 2010, Progressive
Report, vom 9. November 2010 S. 5). Serbien betrachtet Kosovo nach
wie vor als eigene autonome Provinz und damit als Teil seines eigenen
Staatsgebiets. Die serbische Regierung hat denn auch gegen die
Anerkennung des Kosovo als eigenständigen Staat durch die Schweiz
protestiert (NZZ vom 23. Februar 2008; vom 27. Februar 2008).
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4.3. In Bezug auf die weitere Anwendung des
Sozialversicherungsabkommens auf Personen aus Kosovo lassen sich
folgende wesentliche Entwicklungen seit der Anerkennung Kosovos
durch die Schweiz feststellen:
4.3.1. Im Nachgang zur Anerkennung ersuchte Kosovo die Schweiz mit
diplomatischer Note vom 21. Oktober 2009 um Weiterführung des bisher
mit Serbien geltenden schweizerisch-jugoslawischen
Sozialversicherungsabkommens in Bezug auf den Kosovo.
4.3.2. In Beantwortung dieser Note erklärte der Bundesrat seinerseits mit
diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 an den Kosovo, dass die
Schweiz das Abkommen und die Verwaltungsvereinbarung mit dem
Kosovo, welche seit dessen Unabhängigkeit zunächst auf informeller
Basis weitergeführt worden seien, nicht mehr weiterführen wolle.
Demzufolge werde die Schweiz dieses Abkommen mit Wirkung ab dem
1. Januar 2010 nicht mehr weiterführen, die konkrete Umsetzung erfolge
aber in analoger Anwendung der entsprechenden Anzeige- und
Notifikationsbestimmungen ("However, Switzerland is ready to apply the
respective provisions of denunciation by analogy") erst auf den 31. März
2010. Weiter erklärte der Bundesrat, dass im Bereich der
schweizerischen Invalidenversicherung Leistungsanträge, über die bis
spätestens am 31. März 2010 entschieden werde, nach den Regelungen
des Abkommens beurteilt würden. Spätere Entscheide würden nach dem
innerstaatlichen schweizerischen Recht beurteilt ("Concerning the
disability insurance, applications for benefits decided upon by 31 March
2010 will be judged according to the rules of the treaties on social
insurance; applications decided upon after 31 March 2010 will be judged
according to the national legislation of Switzerland").
Der Bundesrat begründete seine Haltung damit, dass sich die
Zusammenarbeit mit den kosovarischen Behörden, die für die Umsetzung
eines Sozialversicherungsabkommens unabdingbar sei, als schwierig
erwiesen habe. Der Staat befinde sich im Aufbau und verfüge noch nicht
über ein funktionierendes Sozialversicherungssystem. Das alte
Abkommen entspreche zudem nicht mehr der geltenden schweizerischen
und kosovarischen Gesetzgebung und genüge den neuen Anforderungen
der Schweiz an die zwischenstaatliche Zusammenarbeit auf dem Gebiet
der Betrugsbekämpfung nicht (vgl. Antwort des Bundesrates vom 4. Juni
2010 auf die Motion Rennwald – Erneuerung des
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Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo – [10.3039]). Auf diesen
Notenaustausch hat Kosovo in der Folge nicht mehr reagiert.
4.3.3. Die Direktion für Völkerrecht veröffentlichte im Auftrag des
Bundesrates (vgl. Beschluss des Bundesrates vom 16. Dezember 2009,
act. 7 D) am 23. März 2010 die "Beendigung der Anwendung" des
Sozialversicherungsabkommens und der Verwaltungsvereinbarung auf
Kosovo mit Wirkung ab dem 1. April 2010 in der Amtlichen Sammlung
des Bundesrechts (AS 2010 1203).
4.3.4. Am 29. Januar 2010 orientierte das Bundesamt für
Sozialversicherungen im IV-Rundschreiben Nr. 290 über die
Nichtweiteranwendung des schweizerisch-jugoslawischen
Sozialversicherungsabkommens im Verhältnis zu Kosovo. Zu den
Auswirkungen wurde festgehalten, dass vor dem 31. März 2010 mit
Verfügung zugesprochene Renten weiterhin an Staatsangehörige des
Kosovo mit Wohnsitz innerhalb und ausserhalb der Schweiz ausgerichtet
würden, mit Ausnahme der Viertelsrenten, die nicht exportiert werden
könnten. Nach diesem Zeitpunkt zugesprochene Renten würden jedoch
nur noch bei Wohnsitz in der Schweiz gewährt und nicht mehr ins
Ausland exportiert. Für alle bis zum 31. März 2010 noch hängigen, nicht
verfügten Fälle würden die selben Rechtsgrundlagen gelten, wie für
Staatsangehörige aus Nichtvertragsstaaten.
4.4. Wie es sich mit der besagten Erklärung der Schweiz an Kosovo, das
Sozialversicherungsabkommen im Verhältnis zu Kosovo nicht
weiterführen zu wollen, in rechtlicher Hinsicht verhält, ist nachfolgend zu
prüfen.
4.4.1. In grundsätzlicher Hinsicht hat das Bundesgericht im Falle der
Staatennachfolge in BGE 132 II 65 festgehalten, dass keine
gewohnheitsrechtliche Regel bestehe, wonach Verträge, die ein
Gebietsvorgänger abgeschlossen habe, ohne Weiteres im Verhältnis
zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des
Gebietsvorgängers Gültigkeit behielten (vgl. E. 3.4.1 mit weiteren
Hinweisen). So verhält es sich auch vorliegend.
4.4.2. Das Sozialversicherungsabkommen vom 8. Juni 1962 enthält – mit
Ausnahme dessen Art. 25 – keine Bestimmungen zur Änderung oder
Beendigung des Vertragsverhältnisses. Nach genannter Bestimmung
wird das Abkommen für die Dauer eines Jahres geschlossen. Es gilt von
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Jahr zu Jahr als stillschweigend erneuert, sofern es nicht von einem der
beiden Vertragsstaaten drei Monate vor Ablauf der Jahresfrist gekündigt
wird (Abs. 1).
Wie jedoch aus dem Wortlaut der diplomatischen Note vom 18. Dezember 2009 und dem Rundschreiben
des BSV Nr. 290 zu entnehmen ist, wurde das Sozialversicherungsabkommen durch den Bundesrat per
31. März 2010 nicht gekündigt, sondern nicht weitergeführt. Dabei ging der Bundesrat davon aus, dass das
im Verhältnis zu Serbien anwendbare Sozialversicherungsabkommen mit der Unabhängigkeit des Kosovo
im Verhältnis zu diesem neuen Staat vorerst stillschweigend ("…on an informal basis…") angewendet
worden sei, weil im Falle einer Abspaltung bestehende Verträge nicht automatisch auf den neuen Staat
übergehen würden und die Vertragspartner in Bezug auf jeden Vertrag prüfen müssten, ob eine
Übernahme angezeigt und möglich sei (vgl. Vernehmlassung BSV act. 4 Ziff. 2). In gleichem Sinne ist der
Bundesrat im Übrigen auch bei anderen Nachfolgestaaten der ehemaligen Föderativen Volksrepublik
Jugoslawien vorgegangen: so etwa bei der Abspaltung Montenegros von Serbien, als beide Staaten – im
Gegensatz zu Kosovo – durch Notenaustausch vom 29. Juni/10. Juli 2007 die beiderseitige Weitergeltung
des Sozialversicherungsabkommens bestätigt haben (AS 2008 1751, s. oben E. 4.2.2); oder im Falle von
Mazedonien, als die Regierungen der Schweiz und Mazedoniens zunächst beschlossen hatten, das
Sozialversicherungsabkommen so lange weiter anzuwenden, bis ein neues Abkommen abgeschlossen
werde, was schliesslich am 9. Dezember 1999, mit Inkrafttreten am 1. Januar 2002, erfolgte (vgl. SR
0.831.109.520.1, AS 2002 3686; Botschaft des Bundesrates vom 14. Februar 2001 betreffend das
Abkommen zwischen der Schweiz und Mazedonien über Soziale Sicherheit, BBl 2001 2133 Ziff. 1.1).
Dieses Vorgehen entspricht denn auch der schweizerischen Praxis (vgl. dazu KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI,
Völkerrecht, Bern 2006, S. 47 Ziff. 3 und dort zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung, mit Hinweis auf
die Regelung in der Wiener Konvention vom 22. August 1978 über die Staatennachfolge in Rechte und
Pflichten aus Verträgen, welcher die Schweiz allerdings nicht beigetreten ist; ebenso JÖRG PAUL MÜLLER,
a.a.O. S. 251 f.; BGE 132 II 65 E. 3.4.1).
4.4.3. Insoweit das Sozialversicherungsabkommen für den vorliegenden
Fall einer Staatennachfolge keine Regelung zur (Nicht-)Weiterführung
des Abkommens enthält, sind die allgemein anerkannten
völkerrechtlichen Prinzipien und die hierzu entwickelte bundesgerichtliche
Praxis für die Beurteilung heranzuziehen (vgl.
KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O. S. 46 f. mit Hinweisen auf die
bundesgerichtliche Praxis; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 135 f.; ANDREAS
R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, Bern 2006, S. 104 N. 243). Im
Vordergrund steht dabei das Wiener Übereinkommen über das Recht der
Verträge (VRK) vom 23. Mai 1969, dem die Schweiz am 7. Mai 1990 und
Serbien am 12. März 2001, nicht aber Kosovo, beigetreten sind (SR
0.111, AS 1990 1112; mit Geltungsbereich der Vertragsstaaten im
Anhang am 4. März 2009 und aktualisierter Fassung im Internet
C-4828/2010
Seite 15
c/c_10437.html, Stand am 27. Januar 2011). Wie aus der besagten
diplomatischen Note denn auch hervorgeht, hat sich der Bundesrat
gegenüber Kosovo ausdrücklich bereit erklärt, die entsprechenden
völkerrechtlichen Bestimmungen zum Notifikationsverfahren (damit
dürften wohl die in der VRK vorgesehenen Regelungen gemeint sein)
analog anzuwenden (im Wortlaut: "However, Switzerland is ready to
apply the respective provisions of denunciation by analogy").
4.4.4. Die Ungültigkeit, Beendigung und Suspendierung von Verträgen
wird im Teil V der VRK eingehend geregelt. Gemäss Art. 54 VRK kann
die Beendigung oder der Rücktritt einer Vertragspartei nach Massgabe
der Vertragsbestimmungen (Bst. a) oder jederzeit durch Einvernehmen
zwischen allen Vertragsparteien nach Konsultierung der anderen
Vertragsstaaten (Bst. b) erfolgen. Zum Verfahren schreibt Art. 65 VRK
vor, dass die Vertragspartei, welche einen Grund zur Anfechtung der
Gültigkeit eines Vertrags, seiner Beendigung, zum Rücktritt vom Vertrag
oder zu seiner Suspendierung geltend macht, der anderen Vertragspartei
ihren Anspruch zu notifizieren hat. Die andere Vertragspartei hat innert
einer Frist von nicht weniger als drei Monaten – ausser in besonders
dringenden Fällen – Einspruch zu erheben, andernfalls die angekündigte
Massnahme durchgeführt werden kann.
4.4.5. Im vorliegenden Fall erfolgte die Notifikation vom 18. Dezember
2009 aufgrund des Beschlusses des Bundesrates vom 16. Dezember
2009 (act. 7 D), wonach auf die Weiterführung der Anwendung des
Sozialversicherungsabkommens zwischen der Schweiz und Serbien im
Verhältnis zu Kosovo verzichtet werde. Weder dem Beschluss noch den
Erklärungen des Bundesrates im Rahmen der früher genannten
parlamentarischen Vorstösse lässt sich entnehmen, dass der Bundesrat
zuvor die Mitwirkung der Bundesversammlung veranlasst hätte. So hat
der Bundesrat gemäss Art. 184 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) die
Kompetenz, völkerrechtliche Verträge zu unterzeichnen und zu
ratifizieren. Er unterbreitet sie der Bundesversammlung zur
Genehmigung. Ob der Bundesrat – wie hier – die Nichtweiterführung
eines laufenden völkerrechtlichen Vertrags durch einseitigen Akt ohne
Mitwirkung der Bundesversammlung beschliessen kann, ist nicht
ausdrücklich geregelt und mit Blick auf Art. 166 Abs. 1 BV, wonach sich
die Bundesversammlung an der Gestaltung der Aussenpolitik beteiligt
und die Pflege der Beziehungen zum Ausland beaufsichtigt, jedenfalls
problematisch und in der Lehre umstritten. So kann die Kündigung
C-4828/2010
Seite 16
wichtiger internationaler Verträge bedeutende Auswirkungen auf die
schweizerische Aussenpolitik haben (vgl. hierzu DANIEL
THÜRER/FRANZISKA ISLIKER, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et. al. [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2008, Rz.
57 – 60 zu Art. 166 BV).
4.4.6. Im Weiteren dürfte die vom Bundesrat am 18. Dezember 2009 an
Kosovo abgegebene Erklärung, das Sozialversicherungsabkommen mit
Wirkung per 1. Januar 2010 beenden zu wollen, die Umsetzung in Bezug
auf die Invalidenversicherung aber per 31. März 2010 vorzunehmen, in
zweifacher Hinsicht nicht den genannten völkerrechtlichen Grundsätzen
entsprechen:
Zunächst ist hinsichtlich des zeitlichen Geltungsbereichs Art. 25 Abs. 1 des
Sozialversicherungsabkommens (Kündigung) zu beachten. Nachdem der Staatsvertrag per 1. März 1964 in
Kraft gesetzt wurde, hätte der Bundesrat die Erklärung einer Vertragskündigung an die kosovarische Seite
spätestens bis zum 30. November 2009 (drei Monate vor Ablauf der Jahresfrist) abgeben müssen, um von
einem Vertragsende per 28. Februar 2010 ausgehen zu können, was indes nicht erfolgte. Somit könnten
die Wirkungen der am 18. Dezember 2009 abgegebenen Willenserklärung, soweit sie auf eine Kündigung
des Sozialversicherungsabkommens gerichtet gewesen wäre, frühestens per 28. Februar 2011 eintreten.
Hinsichtlich einer – völkerrechtlich umstrittenen – Nichtweiterführung des Vertrags ergibt sich aus den
Akten, dass der Bundesrat rund einen Monat nach seiner Erklärung, und damit ohne den Ablauf der Frist
gemäss Art. 65 Abs. 2 VRK abzuwarten, die Umsetzung seiner Erklärung mittels dem besagten IV-
Rundschreiben Nr. 290 angeordnet hat, welches am 29. Januar 2010 publiziert wurde. Damit scheint der
Bundesrat die der kosovarischen Seite mitgeteilte Vorgehensweise, die Notifikationsbestimmungen
beachten zu wollen, nicht eingehalten zu haben. Diesen Bestimmungen zufolge hätte der kosovarischen
Seite mindestens bis zum 18. März 2010 die Möglichkeit eingeräumt werden müssen, ihr
Nichteinverständnis mit dieser Vorgehensweise zu erklären (vgl. auch VPB 69.115). Hinweise darauf, dass
ein besonders dringender Fall vorliege, der eine Kürzung der üblichen Dreimonatsfrist notwendig mache,
sind der diplomatischen Note vom 18. Dezember 2009 nicht zu entnehmen.
Deshalb ist zumindest fraglich, ob die Vertragsbeendigung aus verfahrensrechtlicher Optik in zulässiger
Weise erfolgte.
4.5. In Bezug auf Serbien war nach der gegebenen Rechtslage (vgl.
vorne E. 4.2) das Sozialversicherungsabkommen auch nach der
Abspaltung des Kosovo weiterhin anwendbar. Dabei lassen sich unter
den Vertragsparteien unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich des
persönlichen und territorialen Geltungsbereich des Abkommens
feststellen: Während aus schweizerischer Sicht die Anwendung des
C-4828/2010
Seite 17
Abkommens seit der Anerkennung des Kosovo als eigenständigen Staat
sich auf das Restgebiet Serbiens beschränkt, umfasst aus der Sicht
Serbiens die Anwendung des Sozialversicherungsabkommens nach wie
vor das gesamte serbische Staatsgebiet, einschliesslich der autonomen
Provinz Kosovo. Eine insbesondere territorial bedingte teilweise
Beendigung ist im Sozialversicherungsabkommen nicht vorgesehen.
Diese hätte daher die Zustimmung der Vertragsparteien – im
vorliegenden Kontext der serbischen Regierung – erforderlich gemacht.
Auch daher erweist sich die von der Schweiz einseitig beschlossene
partielle Anwendung des Staatsvertrags gegenüber Serbien als
problematisch. Zumindest hätte der Bundesrat die Nichtweiterführung des
Sozialversicherungsabkommens für das Gebiet von Kosovo (auch) der
Vertragspartei Serbien notifizieren müssen, was indes unterblieb.
4.6. Unter den genannten Umständen ist sowohl aufgrund der
umstrittenen Zuständigkeit für die Vertragsbeendigung als auch aus
verfahrensrechtlichen Gründen fraglich, ob die Schweiz eine
völkerrechtlich wirksame Änderung des Vertrags hat herbeiführen können
und die Nichtweiterführung des Vertrags mit Kosovo gültig ist. In
Anbetracht der weiteren Ausführungen sind diese Fragen jedoch nicht
abschliessend zu beantworten.
5.
5.1. Mit der Frage, wie es sich mit der Staatsangehörigkeit der
Angehörigen des Kosovo im Zusammenhang mit der erfolgten
Unabhängigkeitserklärung verhält, hat sich das
Bundesverwaltungsgericht im erwähnten zur Publikation vorgesehenen
Grundsatzurteil D-7561/2008 vom 15. April 2010 (vorne E. 4.2.3)
eingehend auseinandergesetzt. Darin wurde festgestellt (vgl. dessen E.
6.4.2), dass aufgrund der Gesetzgebung beider Staaten die Angehörigen
von Kosovo von den serbischen Behörden als serbische
Staatsangehörige anerkannt werden, nachdem die seit 8. November
2006 in Kraft stehende serbische Verfassung die Unabhängigkeit von
Kosovo ausschliesst und die serbische Regierung Kosovo nicht als
unabhängigen Staat anerkennt. Das Bundesverwaltungsgericht schliesst
in diesem Urteil weiter, dass Personen aus dem Kosovo neben der
Staatsangehörigkeit des Kosovo auch die serbische Staatsangehörigkeit
besitzen, zumal Kosovo seinerseits die mehrfache Staatsangehörigkeit
zulässt.
C-4828/2010
Seite 18
5.2. Für die weitere Prüfung der vorliegend streitigen Frage, ob die
Voraussetzungen des Wohnsitzes und gewöhnlichen Aufenthaltes
gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt sind (vorne E. 3, Wohnsitzklausel) ist
nach dem Gesagten für diesen Personenkreis seit dem 17. Februar 2008
von einer doppelten Staatsangehörigkeit Serbien und Kosovo
auszugehen. Dabei können sich zwei Konstellationen ergeben:
– Solange das Sozialversicherungsabkommen im Verhältnis beider
Staaten anwendbar ist, sind die Voraussetzungen der
Wohnsitzklausel ohne weiteres erfüllt.
– Bei Beendigung der Anwendung des Sozialversicherungsabkommens
im Verhältnis zu Kosovo ergibt sich die Situation eines ausländischen
Doppelbürgers, mit dessen einem Staat die Schweiz ein
Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat.
5.3.
5.3.1. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zum
massgebenden Recht bei Doppelbürgerschaft die Anwendung des
Prinzips der überwiegenden oder effektiven Staatszugehörigkeit statuiert.
Demnach sei in jedem Einzelfall die Intensität aller wesentlichen
Beziehungen mit dem einen oder anderen Staat zu berücksichtigen.
Sofern mindestens bezüglich eines der Staaten eine Vereinbarung mit
der Schweiz bestehe, sei bei Doppelbürgern mit nicht-schweizerischen
Bürgerrechten analog zu Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18.
Dezember 1987 über das internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) die
Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am
engsten verbunden sei (BGE 120 V 421 E. 2b mit Hinweis auf BGE 112 V
89).
5.3.2. In Bezug auf einen Leistungsanspruch in der AHV ist das
Bundesgericht vom Grundsatz der überwiegenden Staatsangehörigkeit
abgewichen und hat alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während
des Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische
Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs als
ausschlaggebend bezeichnet. Bei einem Doppelbürger
Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genüge es demnach für die Begründung
des Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Sozialversicherung,
dass er während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet habe (Art.
29 Abs. 1 AHVG) und in einem der beiden genannten Zeitpunkte die
Staatsangehörigkeit eines Staates, mit welchem die Schweiz ein
C-4828/2010
Seite 19
Abkommen über soziale Sicherheit getroffen habe, besitze oder –
während der Beitragszeit – besessen habe. Damit bezweckte das
Bundesgericht, eine Gleichbehandlung der Versicherten herbeizuführen
("En revanche, lorsque l'un de ces Etats au moins a passé un tel accord
avec la Suisse, la question de la nationalité prépondérante doit être
tranchée, si l'on ne veut pas favoriser celui qui a deux ou plusieurs
nationalités étrangères par rapport au double national suisse et étranger";
BGE 119 V 1 E. 1 und E. 2, mit Hinweis auf die bisherige Praxis in BGE
112 V 89).
5.3.3. In Bezug auf einen Leistungsanspruch in der IV (Art. 6 IVG) hat das
Bundesgericht in BGE 120 V 421 diese Praxis in der AHV gemäss BGE
119 V 1 grundsätzlich bestätigt (diese gelangte im zu beurteilenden Fall
allerdings nicht zur Anwendung, weil es sich um die Konstellation eines
Bürgers zweier Staaten handelte, mit welchen beiden die Schweiz ein
Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hatte). Für die vorliegend
interessierende Konstellation eines Doppelbürgers
Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat gibt es keine vernünftigen Gründe, von
der Anwendung dieser Praxis im Bereich der Invalidenversicherung
abzuweichen.
5.3.4. Daraus folgt, dass ein versicherter kosovarisch/serbischer
Doppelbürger, welcher im Kosovo wohnt, in Anwendung von Art. 3 Satz 2
und Art. 8 des Sozialversicherungsabkommens die Wohnsitzklausel nach
Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt.
5.4. In Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und des
vorerwähnten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts sind damit in
Kosovo wohnhafte, serbisch-kosovarische Doppelbürger hinsichtlich der
Anwendung des schweizerisch-jugoslawischen
Sozialversicherungsabkommens mit Serbien nicht schlechter zu stellen
als Personen serbischer Nationalität aus dem Staatsgebiet Serbiens
(ohne Kosovo). Faktisch bleibt damit das Sozialversicherungsabkommen
für kosovarisch-serbische Doppelbürger mit Wohnsitz im Kosovo weiter
anwendbar und sind deren Gesuche um Gewährung einer
schweizerischen Invalidenrente materiell zu prüfen, ungeachtet des
Zeitpunkts deren Erledigung durch die IV-Stelle für Versicherte im
Ausland. Dies gilt ebenso insbesondere für Neuanmeldungen,
Revisionen, Wiedererwägungen und die Wiederaufnahme des
Verwaltungsverfahrens nach Rückweisung durch das
Bundesverwaltungsgericht.
C-4828/2010
Seite 20
6.
6.1. Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz bei der angefochtenen
Verfügung vom 10. Juni 2010 davon ausgegangen, der
Beschwerdeführer besitze einzig die kosovarische Staatsangehörigkeit.
Der Beschwerdeführer hatte in seiner Anmeldung zum Leistungsbezug
vom 13. März 2005 (act. IV 1) zwar angegeben, dass er kosovarischer
Staatsangehöriger sei. In diesem Zeitpunkt gehörte dieses Gebiet noch
zum serbischen Staatsgebiet, weshalb der Beschwerdeführer serbischer
Staatsangehöriger war. Erst mit der Unabhängigkeitserklärung von
Kosovo am 17. Februar 2008 erlangte der Beschwerdeführer nach dem
Gesagten zusätzlich die kosovarische Staatsangehörigkeit, ohne dabei
die serbische zu verlieren. Somit war er im Zeitpunkt der angefochtenen
Verfügung kosovarisch/serbischer Doppelbürger, was die Vorinstanz zu
Unrecht nicht beachtet hat.
6.2. In Anwendung der genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung,
wonach die Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der Entrichtung
von Beiträgen an die schweizerische Sozialversicherung oder bei der
Entstehung des Leistungsanspruchs ausschlaggebend ist, ist
nachfolgend die Rechtslage hinsichtlich des Beschwerdeführers zu
prüfen.
6.2.1. Der Beschwerdeführer hatte in den Jahren 1977 bis 1981
obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung geleistet (vorne Sachverhalt A.a). In diesem
Zeitraum war er Staatsangehöriger der Föderativen Republik
Jugoslawien. Für diesen Staat war das Sozialversicherungsabkommen
gegenüber der Schweiz anwendbar, weshalb die Wohnsitzklausel
gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG zweifellos erfüllt war.
6.2.2. Im Zeitpunkt der hypothetischen frühestmöglichen Entstehung des
Leistungsanspruchs war der Beschwerdeführer nach dem Gesagten
entweder Staatsangehöriger der Föderativen Republik Jugoslawien
beziehungsweise der Bundesrepublik Jugoslawien oder (ab Februar
2008) serbisch-kosovarischer Doppelbürger. In letzterem Zeitpunkt war
das Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und
(zumindest) Serbien anwendbar, weshalb der Beschwerdeführer auch
diesbezüglich die Wohnsitzklausel nach Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllte.
6.2.3. Somit erfüllt der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des
Wohnsitzes. Da der Beschwerdeführer zudem unbestrittenermassen
C-4828/2010
Seite 21
während mindestens eines Jahres Beiträge an die schweizerische
AHV/IV geleistet hat, sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen
für den Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung gemäss Art. 6
IVG erfüllt. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung daher zu
Unrecht das Rentenbegehren wegen fehlenden versicherungsmässigen
Voraussetzungen abgewiesen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist
daher begründet.
7.
Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren sinngemäss eine
Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung, indem er geltend macht,
die Vorinstanz habe die Prüfung seines Leistungsbegehrens, das er
bereits im Dezember 2005 eingereicht habe, übermässig verzögert. Die
Vorinstanz verneint dies.
7.1. Das Verbot der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung wird
verletzt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder
das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert, obwohl sie zum
Tätigwerden verpflichtet wäre (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2010, Rz. 1657 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung). Aufgrund von Art. 56 Abs. 2 ATSG ist
Rechtsverzögerung anzunehmen, wenn der Versicherungsträger das
Verfahren nicht innert angemessener Frist abschliesst;
Rechtsverweigerung liegt vor, wenn der Versicherungsträger trotz
entsprechender Pflicht eine ihm obliegende Amtshandlung nicht vornimmt
(UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Rz. 12 zu Art. 56
Abs. 2 ATSG). Die Bestimmung der angemessenen Frist im Bereich der
Sozialversicherung hängt, mangels gesetzlicher Vorgaben, vom Aufwand
ab, der zu betreiben ist, um den Fall zu erledigen. Dabei fallen die
Schwierigkeiten und die Zahl der zu beantwortenden Fragen ins Gewicht.
Abzustellen ist sodann auf das Verhalten der Beteiligten sowie der
Behörde im Verfahren (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 243/244 N. 509/510).
7.2. Im vorliegenden Fall ging die Anmeldung des Beschwerdeführers
zum Leistungsbezug bei der Vorinstanz am 27. Dezember 2005 ein (act.
IV 1). Nach nahezu viereinhalb Jahren schloss sie das Ab-
klärungsverfahren mit der angefochtenen Verfügung ab. Diese
Verfahrensdauer ist grundsätzlich sehr lang.
C-4828/2010
Seite 22
7.3. Wie sich zeigt (vgl. vorne Sachverhalt Bst. A und B), nahm die
Vorinstanz die Prüfung des Leistungsbegehrens im Dezember 2005 an
die Hand und holte die erforderlichen Unterlagen beim Versicherten, dem
Arbeitgeber, den Ärzten in Kosovo sowie dem RAD ein. Rund eineinhalb
Jahre später erliess die Vorinstanz am 5. Juli 2007 ihren Vorbescheid, in
welchem sie dem Beschwerdeführer einen Entscheid in Aussicht stellte,
wonach sie das Leistungsbegehren abzuweisen beabsichtige, weil – wie
sich aufgrund der Akten ergebe – keine Invalidität vorliege, welche einen
Rentenanspruch zu begründen vermöge (act. IV 41). Dabei hatte sie dem
Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, innert 30 Tagen Einwendungen
mit Beweismitteln vorzubringen. Mit dem Erlass eines entsprechenden
Rentenentscheids innert angemessener Frist, jedenfalls noch vor dem 1.
April 2010, konnte der Beschwerdeführer folglich in guten Treuen
rechnen. Dafür spricht, dass der Beschwerdeführer sich mit der im
Vorbescheid vorgebrachten Begründung auseinandersetzte, Einsicht in
die Akten nahm und der Vorinstanz aufforderungsgemäss innerhalb der
angesetzten Frist mittels Eingaben vom 9. Juli und 29. August 2007 seine
Einwände durch seinen Rechtsvertreter zur Kenntnis brachte (act. IV 42,
44). Den in Aussicht gestellten Rentenentscheid hat die Vorinstanz indes
bis heute nicht erlassen. Dies stellt sie denn auch selbst in ihrer
angefochtenen Verfügung fest, indem sie ausführt, dass "...in diesem Fall
bis zum 31. März 2010 keine Verfügung ergangen ist.....". Zur
Begründung bringt die Vorinstanz vor, die Ursache, dass das Verfahren
nur schleppend vorangekommen sei und schliesslich nicht bis zu diesem
Zeitpunkt habe abgeschlossen werden können, liege nicht bei ihr,
sondern darin, dass sie die vom Beschwerdeführer und der
Verbindungsstelle benötigten Unterlagen nur zögerlich erhalten habe und
die kosovarischen Unterlagen habe übersetzen müssen. Bis zum 6. März
2009 sei das Verfahren ordnungsgemäss vorangetrieben worden, dann
sei ein unerklärlicher Unterbruch eingetreten (Beschwerdeverfahren act.
3).
7.4. Aus den Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz die vom
Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. August 2007 (welche bei ihr am
31. August 2007 eingegangen ist) zugestellten weiteren Arztberichte (vgl.
vorne Sachverhalt B.b) erst zwei Monate später, am 28. November 2007,
dem RAD zur Stellungnahme überwiesen hatte (act. IV 49). Dieser schlug
am 9. Januar 2008 der Vorinstanz die Durchführung einer aktuellen
psychiatrischen Begutachtung vor (act. IV 50). Für deren Anordnung liess
sich die Vorinstanz rund ein Jahr und 2 Monate Zeit, indem sie erst mit
Schreiben vom 6. März 2009 Unterlagen beim kosovarischen
C-4828/2010
Seite 23
Versicherungsträger einholte (act. IV 53). Zwar ist aktenkundig, dass der
Beschwerdeführer und der kosovarische Versicherungsträger
gelegentlich zur Einreichung der verlangten Unterlagen gemahnt wurden
(so act. IV 55, 56, 62, 63, 64), was aber die übermässig lange
Verfahrensdauer nicht rechtfertigt. Aktenkundig ist ebenfalls der Einwand
der Vorinstanz, der Versicherte oder sein Vertreter hätten es unterlassen,
die Fortsetzung des Verfahrens zu mahnen.
7.5. Nach dem Verfahrensstand, wie er sich aufgrund der Akten im
Zeitpunkt nach Erlass des ersten Vorbescheids am 5. Juli 2007
präsentiert, wäre der weitere Aufwand, der zu betreiben gewesen wäre,
um den Fall innert angemessener Frist zu erledigen, nicht gross
gewesen. Dies ergibt sich daraus, dass nach Einschätzungen des RAD
die medizinischen Abklärungen weitgehend fortgeschritten waren und
lediglich noch ein aktualisierter Arztbericht von Dr. U._______ zu seinem
ursprünglichen Bericht vom 7. April 2007 zur abschliessenden
Beurteilung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers
erforderlich gewesen wäre (act. IV 50).
Die Rüge des Beschwerdeführers ist daher auch in diesem Punkt
begründet.
8.
8.1. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juni 2010 ist
daher aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie die
Prüfung des Leistungsbegehrens nach dem Stand des ersten
Vorbescheides vom 5. Juli 2007 fortsetze und unverzüglich unter
Anwendung des noch in Kraft stehenden Sozialversicherungsabkommens
vom 8. Juni 1962 verfügungsweise entscheide.
8.2. Unter diesen Umständen kann die weitere Rüge des
Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt ungenügend
abgeklärt, da diesbezüglich noch keine Verfügung ergangen sei, offen
gelassen werden. Unzutreffend erweist sich im Übrigen aufgrund der
Aktenlage die replikweise erhobene Rüge, dem Beschwerdeführer sei bis
anhin keine Einsicht in die Vorakten gewährt worden (vgl. zur
Akteneinsichtsgewährung act. IV 43).
9.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
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Seite 24
9.1. Weder dem obsiegenden Beschwerdeführer noch der Vorinstanz
sind Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 e contrario und Abs. 2 VwVG).
Der bereits geleistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 300.- ist dem
Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückzuerstatten.
9.2. Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden
Verfahren ist der Beschwerdeführer durch Ernest Osmani vertreten
(nicht-anwaltliche berufsmässige Vertretung; Art. 10 Abs. 2 VGKE).
Aufgrund seines Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine
angemessene Parteientschädigung zuzusprechen, die von der Vorinstanz
zu bezahlen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Allerdings ist keine
Mehrwertsteuer geschuldet und somit auch nicht zu entschädigen (vgl.
Art. 5 Bst. b in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c des Bundesgesetzes
vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG, SR 641.20];
Urteil des EVG I 30/03 vom 22. Mai 2003 E. 6.4). Unter Berücksichtigung
dieser Bestimmungen und des angezeigten und sich aus den Akten
ergebenden Vertretungsaufwandes erachtet das
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung (inklusive
Auslagenersatz) von insgesamt Fr. 800.- als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz
vom 10. Juni 2010 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne der
Erwägungen darüber erneut entscheide.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 300.- zurückerstattet.
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4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 800.-
zugesprochen. Diese ist von der Vorinstanz innert 30 Tagen ab Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu leisten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Stufetti
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben
sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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