Abtei lung II I
C-4851/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer,
Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiber Martin Buchli.
X._______,
vertreten durch memos Osmani, Ernest Osmani,
In der Ey 29, 8047 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente (Erstanmeldung)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4851/2007
Sachverhalt:
A.
A.a Der am 3. Februar 1972 geborene, verheiratete, in seinem Hei-
matstaat wohnhafte kosovarische Staatsangehörige X._______, der in
den Jahren 1992 bis 1999 als Maler (Hilfsarbeiter) in der Schweiz ge-
arbeitet und während dieser Zeit obligatorische Beiträge an die
schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV) entrichtet hatte, meldete sich am 22. Januar 2004 bei der IV-
Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) zum Bezug ei-
ner schweizerischen Invalidenrente an (act. 1 IVSTA).
A.b In der Folge zog die IVSTA verschiedene Unterlagen wirtschaftli-
chen und medizinischen Inhalts zu den Akten, insbesondere:
- einen von X._______ am 7. Juli 2004 ausgefüllten Fragebogen, ge-
mäss welchem er im Jahre 1999 nach Kosovo ausgewandert sei und
seither nicht mehr gearbeitet habe (act. 12 IVSTA);
- zwischen September 2003 und Dezember 2004 erstellte ärztliche At-
teste (vgl. act. 5 bis 11 IVSTA), darunter insbesondere auch zwei
durch die behandelnden Ärzte auszufüllende Formulare (act. 7 und 8
IVSTA), gemäss welchen X._______ aufgrund der diagnostizierten Be-
schwerden seit dem Jahre 1999 zu 60% arbeitsunfähig sei.
A.c Nach Einsichtnahme in diese Unterlagen veranlasste der ärztliche
Dienst der IVSTA mit Mitteilung vom 14. Oktober 2004 weitere Unter-
suchungen. Da X._______ von den schweizerischen Behörden keine
Einreiseerlaubnis erhielt, wurden diese Untersuchungen durch
Dr. med. A._______ in Kosovo vorgenommen (vgl. act. 36 und 44 IVS-
TA).
A.d Gestützt auf die Arztberichte von Dr. med. A._______ stellte der
ärztliche Dienst der IVSTA in seiner Stellungnahme vom 20. Februar
2006 fest, dass X._______ an einem chronischen Lendenleiden, an ei-
ner Ischialgie lateral links, an einer Radikulopathie L5-S1 sowie an ei-
ner depressiven Störung und an einer posttraumatischen Belastungs-
störung leide. Aus den Beschwerden ergebe sich aber keine rentenbe-
gründende Arbeitsunfähigkeit.
Seite 2
C-4851/2007
B.
In der Folge wies die IVSTA das Leistungsbegehren mit Verfügung
vom 20. April 2006 ab. Zur Begründung führte sie aus, dass sich aus
den Akten ergeben habe, dass beim Gesuchsteller weder eine blei-
bende Erwerbsunfähigkeit noch eine gemäss den gesetzlichen Bestim-
mungen ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während ei-
nes Jahres vorliege. Eine dem Gesundheitszustand angepasste ge-
winnbringende Tätigkeit sei immer noch in rentenausschliessender
Weise möglich (act. 51 IVSTA).
C.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2006 erhob X._______ gegen die Verfügung
vom 20. April 2006 Einsprache und beantragte die Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung sowie die Zusprechung einer ganzen In-
validenrente. Dabei verwies er auf zwei neue Arztberichte, aus wel-
chen ersichtlich sei, dass er seit mehreren Jahren mindestens 65% ar-
beitsunfähig sei (act. 53 und 54 IVSTA).
D.
Mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2007 wies die IVSTA die Ein-
sprache ab. Sie führte in der Begründung aus, dass X._______ ge-
mäss den Gutachten von Dr. med. A._______, welche die IVSTA ver-
anlasst hatte, um sich ein besseres Bild von X._______ Gesundheits-
zustand machen zu können, lediglich zu 30% arbeitsunfähig sei. Unter
diesen Umständen sei die Einholung weiterer ärztlicher Gutachten
nicht indiziert. Der ärztliche Dienst der IVSTA habe aufgrund der Akten
die Situation beurteilt und festgestellt, dass X._______ in jeglicher Tä-
tigkeit rentenausschliessend erwerbsfähig sei und neue Sachverhalts-
elemente, welche eine andere Einschätzung erlauben würden, nicht
vorlägen (vgl. act. 57 IVSTA).
E.
Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Juni 2007 erhob X._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Ernest Osmani, am
16. Juli 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er bean-
tragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zuspre-
chung einer ganzen Invalidenrente. Zur Begründung führt er im We-
sentlichen aus, er sei mindestens zu 60% arbeitsunfähig. Er sei von
den Folgen der Kriegsverletzung stark gekennzeichnet und es fehle
ihm mangels Ressourcen (knappe Schulbildung, keine Berufsausbil-
dung und einseitige Berufserfahrung) an Eingliederungsmöglichkeiten.
Seite 3
C-4851/2007
Er sei in der freien Wirtschaft nicht mehr vermittelbar. Seit der erlit-
tenen Kriegsverletzung im Jahre 1999, die bis heute nicht verheilt und
erfolgreich behandelt worden sei, sei er nicht mehr erwerbstätig. Die
Beschwerden und die Depression hätten sich verstärkt und würden
sich gegenseitig beeinflussen. Er habe kein Einkommen und bestreite
seinen Lebensunterhalt mit einem Betrag von € 52.– im Monat, den er
aus einem Fonds für Kriegsinvalide erhalte. Er verweist ferner auf die
Arbeitslosenquote von 60% in seiner Heimat und die Tatsache, dass
für teilinvalide Personen mit wenig Schulbildung kein Arbeitsmarkt be-
stehe.
Ferner ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege.
F.
Mit Vernehmlassung vom 16. April 2007 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen
Verfügung. Sie weist darauf hin, dass die schweizerische Invalidenver-
sicherung gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
nicht an die Beurteilung ausländischer Versicherungsträger, Kranken-
kassen, anderer Behörden und Ärzte gebunden sei. Rentenentschei-
de, Krankenstandsbescheinigungen, ärztliche Beurteilungen usw. wür-
den der freien Würdigung durch die Organe der schweizerischen Inva-
lidenversicherung und im Beschwerdeverfahren durch die schweizeri-
schen Gerichte unterliegen. Sämtliche einverlangten und zugesandten
ärztlichen Befunde und Analysen seien im Verlauf des Verfahrens dem
internen ärztlichen Dienst unterbreitet worden; dieser habe zusätzliche
Untersuchungen im Heimatland des Beschwerdeführers veranlasst.
Aufgrund dieser Untersuchungen habe sich ergeben, dass der Be-
schwerdeführer höchstens zu 30 % arbeitsunfähig sei.
G.
Mit Replik vom 23. November 2007 zog der Beschwerdeführer seinen
Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege insoweit zu-
rück, als er die Einsetzung seines Rechtsvertreters als unentgeltlichen
Rechtsbeistand beantragt hatte.
In der Sache hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Er
macht geltend, die IVSTA wolle ihm aus absolut unhaltbaren Gründen
keine Rente auszahlen. Die behandelnden Ärzte seien sehr erstaunt
über die Aussage des ärztlichen Dienstes der IVSTA, wonach der Be-
Seite 4
C-4851/2007
schwerdeführer rentenausschliessend erwerbsfähig sei. Als Beilagen
reichte der Beschwerdeführer zwei weitere neue Arztberichte vom
3. und 6. August 2007 ein.
H.
Mit Verfügung vom 30. November 2007 schrieb das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege aufgrund der Unentgeltlichkeit des vorliegenden Verfahrens als
gegenstandslos ab, soweit es sich nicht bereits durch Rückzug erledigt
hatte.
I.
Mit Duplik vom 5. Februar 2008 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen
und deren Begründung fest. Aus den mit der Replik neu vorgelegten
medizinischen Akten ergäben sich keine neuen objektiven Sachver-
haltselemente, die eine abweichende medizinische Würdigung recht-
fertigen würden.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Februar 2008 schloss der Instruktions-
richter den Schriftenwechsel unter Vorbehalt weiterer Instruktions-
massnahmen ab.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Der vorliegend angefochtene Einspracheentscheid der Vorinstanz
vom 28. Juni 2007 stellt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgeset-
zes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist sodann gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG,
die u.a. von den – den Departementen unterstellten oder administrativ
zugeordneten – Dienststellen der Bundesverwaltung erlassen werden
(vgl. Art. 33 Bst. d VGG). Darunter fällt auch der vorliegende, von der
Vorinstanz erlassene Entscheid (vgl. Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundes-
gesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG,
SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung
Seite 5
C-4851/2007
der Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt.
1.2 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver-
pflichtet. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. e des Geschäftsreglements für das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 (VGR, SR 173.320.1) ist
die Verwaltungskommission des Gerichts (Leitungsorgan) zuständig
für die Anordnung der Aushilfe von Richtern und Richterinnen in ande-
ren Abteilungen. Die Verwaltungskommission hat an ihrer Sitzung vom
12. Februar 2009 einer Aushilfe der Abteilung III im Bereich der Sozial-
versicherung durch die Abteilung II zugestimmt. Aus diesem Grund er-
folgte die Instruktion des vorliegenden Falles ab Anfang März 2009
durch den gemäss Art. 39 Abs. 1 VGG bezeichneten Richter der Abtei-
lung II.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl.
Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben für Verfahren in Sozialversiche-
rungssachen gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestim-
mungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial-
versicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1).
1.4 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfü-
gung durch diese formell und materiell beschwert und hat ein schutz-
würdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur
Beschwerde legitimiert (Art. 59 ATSG). Der Rechtsvertreter ist gehörig
bevollmächtigt (vgl. Art. 37 ATSG) und die Beschwerde wurde frist-
und formgerecht eingereicht (Art. 60 ATSG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
Seite 6
C-4851/2007
3.
Zunächst sind die zur Beurteilung der Streitsache massgebenden ge-
setzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze darzulegen.
3.1 Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blie-
ben zunächst die Bestimmungen des Abkommens vom 8. Juni 1962
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderati-
ven Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.
109.818.1; nachfolgend: Abkommen) für alle Staatsangehörigen des
ehemaligen Jugoslawiens anwendbar (vgl. BGE 126 V 198 E. 2b, BGE
122 V 381 E. 1 mit Hinweis). Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit ge-
wissen Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien, Slo-
wenien, Mazedonien), nicht aber mit Serbien und Kosovo, neue Ab-
kommen über soziale Sicherheit abgeschlossen. Für den Beschwerde-
führer als kosovarischen Staatsangehörigen findet demnach weiterhin
das schweizerisch-jugoslawische Abkommen Anwendung. Nach Art. 2
dieses Abkommens stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten
in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 des Abkommens ge-
nannten Rechtsvorschriften, zu welchen die schweizerische Bundes-
gesetzgebung über die Invalidenversicherung gehört, einander gleich,
soweit nichts anderes bestimmt ist. Bestimmungen, die hinsichtlich der
Voraussetzungen des Anspruchs auf eine schweizerische Invaliden-
rente sowie der anwendbaren Verfahrensvorschriften von dem in Art. 2
des Abkommens aufgestellten Grundsatz der Gleichstellung abwei-
chen, finden sich weder im Abkommen selbst noch in anderen völker-
rechtlichen Vereinbarungen.
Nach dem Gesagten bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Be-
schwerdeführers auf Leistungen der Invalidenversicherung nach
schweizerischem Recht.
3.2 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl.
BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangs-
bestimmungen.
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Sachverhalts Geltung haben (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Nach
Seite 7
C-4851/2007
der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Be-
urteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des
Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: 28. Juni 2007)
eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen).
Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im
Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (vgl.
BGE 121 V 362 E. 1b).
Für das vorliegende Verfahren ist deshalb das per 1. Januar 2003 in
Kraft getretene ATSG anwendbar. Die darin enthaltenen Formulie-
rungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität
und der Einkommensvergleichsmethode entsprechen ohnehin den bis-
herigen, von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der IV.
Demzufolge beanspruchen die diesbezüglich schon herausgebildeten
Grundsätze auch unter der Herrschaft des ATSG weiterhin Geltung
(vgl. BGE 130 V 343). Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und
der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961
(IVV, SR 831.201) ist sodann auf die jeweilige Fassung gemäss den
am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision) ab-
zustellen. Nicht zu berücksichtigen sind damit die durch die 5. IV-Revi-
sion eingeführten Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in Kraft ge-
treten sind (AS 2007 5129, 5155). Im Folgenden werden deshalb je-
weils die ab 1. Januar 2004 bis Ende 2007 gültigen Bestimmungen
des IVG und der IVV zitiert (AS 2003 3837, 3859).
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Ein-
tritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an
die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) ge-
leistet hat (Art. 36 Abs. 1 IVG). Diese Bedingungen müssen kumulativ
gegeben sein.
4.1 Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr
als einem Jahr Beiträge an die schweizerische AHV/IV geleistet, so
dass die Voraussetzung der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch
auf eine ordentliche Invalidenrente zweifellos erfüllt ist. Zu prüfen bleibt
damit, ob und gegebenenfalls ab wann und in welchem Umfang der
Beschwerdeführer invalid im Sinne des Gesetzes ist.
Seite 8
C-4851/2007
4.2 Ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei ei-
nem solchen von mindestens 60%, auf eine halbe Rente bei einem
Grad der Invalidität von mindestens 50% und auf eine Viertelsrente bei
einem solchen von mindestens 40%. Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG wer-
den Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entspre-
chen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhn-
lichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine
blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvor-
aussetzung dar (vgl. BGE 121 V 275 E. 6c). Eine Ausnahme von die-
sem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und
Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft, denen bei einem
Invaliditätsgrad ab 40% eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie in ei-
nem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben
(vgl. BGE 130 V 253 E. 2.3). Dies ist beim kosovarischen Beschwerde-
führer unstrittig nicht der Fall. Vorliegend ist für einen Rentenanspruch
damit ein Invaliditätsgrad von mindestens 50% erforderlich.
4.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie
die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor-
derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). Erwerbsunfähigkeit ist
der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesund-
heit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten
auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7
ATSG).
Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach medizinischen Krite-
rien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu
erzielen (BGE 110 V 275 E. 4a, BGE 102 V 166) oder sich im bisheri-
gen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Ar-
beitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. der bisheri-
gen Tätigkeit, sondern – wenn erforderlich – auch in zumutbaren Ver-
weisungstätigkeiten zu prüfen, da aufgrund des im gesamten Sozial-
versicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungs-
pflicht ein invalider Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Ar-
beit im angestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig
Seite 9
C-4851/2007
zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar er-
scheint (BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Der Invaliditätsgrad ist
also grundsätzlich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen
Grundsätzen zu ermitteln. Bei der Bemessung der Invalidität kommt es
somit einzig auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen einer funktionel-
len Behinderung an, und nicht allein auf den ärztlich festgelegten Grad
der funktionellen Einschränkung (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459).
4.4 Trotzdem ist die Verwaltung und im Beschwerdefall auch das Ge-
richt auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls
auch andere Fachleute zur Verfügung gestellt haben. Aufgabe des Arz-
tes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu
nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der
Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind eine wich-
tige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
dem Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 115 V 134
E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Die
rein wirtschaftlichen und rechtlichen Beurteilungen, insbesondere im
Zusammenhang mit der Bestimmung der Erwerbstätigkeit, obliegen
dagegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht.
4.5 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die me-
dizinischen Unterlagen – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h.
ohne Bindung an förmliche Beweisregeln (Grundsatz der freien Be-
weiswürdigung), sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl.
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts C-2896/2006 vom 16. Okto-
ber 2008 E. 3.6). Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist
entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist,
auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwer-
den berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben
worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und
in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen der Experten begründet sind. Ausschlaggebend
für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Be-
weismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag
gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. Urteil
des EVG vom 26. Januar 2006, I 268/2005 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE
125 V 352 E. 3a).
4.6 Aufgabe des ärztlichen Dienstes der IVSTA ist es, zu Handen der
Verwaltung den medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und zu
Seite 10
C-4851/2007
würdigen. Dazu gehört auch, bei sich widersprechenden medizini-
schen Akten eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen, ob auf die
eine oder die andere Ansicht abzustellen oder eine zusätzliche Unter-
suchung vorzunehmen ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_341/2007
vom 16. November 2007 E. 4.1 mit Hinweisen).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Entscheid der Vorin-
stanz stehe im Widerspruch zu den Erkenntnissen aus den eingereich-
ten medizinischen Akten. Er sei aufgrund der Folgen der Kriegsverlet-
zung nicht bloss zu 30%, sondern mindestens zu 60% arbeitsunfähig.
Die Beschwerden und seine Depression hätten sich verstärkt und wür-
den sich gegenseitig beeinflussen. Bisher sei noch keine Therapie er-
folgreich gewesen. Der Beweiswert der Gutachten, auf welche die Vor-
instanz ihre Entscheidung stützte, sei fraglich.
5.2 Die Vorinstanz bringt vor, dass sie im Rahmen des Verwaltungs-
verfahrens zusätzliche medizinische Abklärungen veranlasst habe und
diese danach umgehend durch ihren ärztlichen Dienst habe beurteilen
lassen. Aufgrund der Akten und der Stellungnahme des ärztlichen
Dienstes sei sie zum Schluss gekommen, dass beim Beschwerdefüh-
rer höchstens eine Arbeitsunfähigkeit von 30% bestehe. Im Verlauf des
Beschwerdeverfahrens seien keine neuen Sachverhaltselemente hin-
zugekommen, die eine andere Einschätzung rechtfertigen würden.
5.3 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die Vorinstanz
sämtliche mit der Gesuchseinreichung vorgelegten Akten ihrem ärzt-
lichen Dienst unterbreitet hat. Dieser befand, dass die medizinischen
Unterlagen nicht genügend seien, um den Fall abschliessend zu beur-
teilen, und dass daher weitere medizinische Untersuchungen durchzu-
führen seien (vgl. act. 15 IVSTA). Da der Beschwerdeführer keine Ein-
reiseerlaubnis in die Schweiz erhielt, konnte die vorgesehene Untersu-
chung in der Rheumaklinik Aarau nicht durchgeführt werden. In der
Folge wurde Dr. med. A._______, Pristina (Kosovo), mit der Durchfüh-
rung der Untersuchungen beauftragt. Die von ihm erstellten Gutachten
(vgl. act. 36 und 44 IVSTA) wurden wiederum dem ärztlichen Dienst
der IV unterbreitet. Dieser übernahm die Darlegungen und Schlussfol-
gerungen des untersuchenden Arztes (Bericht des ärztlichen Dienstes
der IV vom 20. Februar 2006, act. 46 IVSTA), wonach der Beschwerde-
führer zu 30 % arbeitsunfähig sei. Gestützt darauf wies die Vorinstanz
das Begehren um Gewährung einer Invalidenrente ab.
Seite 11
C-4851/2007
5.4 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die sich in den Akten be-
findenden Arztberichte seien widersprüchlich, und er im Sinne einer
Beweisofferte ausführt, er sei bereit, sich einer Untersuchung in der
Schweiz zu unterziehen, ist zunächst festzustellen, dass bereits die
Vorinstanz zusätzliche medizinische Untersuchungen veranlasst hat,
allerdings nicht in der Schweiz. Der Widerspruch zwischen den ver-
schiedenen Arztberichten ist bei richtiger Würdigung nur dann rele-
vant, wenn die Vorinstanz den Beweiswert derselben falsch beurteilt
hätte und weitere Abklärungen hätte veranlassen müssen, was im Fol-
genden zu prüfen sein wird.
5.5 Die Vorinstanz hat sich zur Hauptsache auf die von ihr zusätzlich
angeordneten Untersuchungen gestützt, welche durch Dr. med.
A._______ durchgeführt wurden, während ältere Arztberichte, welche
von einer höheren Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers ausgin-
gen, zwar ins Verfahren eingegangen sind, von der Vorinstanz aber im
Rahmen der Beweiswürdigung nicht (mehr) als relevant angesehen
wurden (vgl. act. 15, 51 und 57 IVSTA).
Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach zu prüfen, ob dem Gut-
achten von Dr. med. A._______ ein derart hoher Beweiswert zukommt,
dass sich die Vorinstanz entscheidend auf dieses Gutachten, respekti-
ve auf den die Folgerungen dieses Gutachtens übernehmenden Be-
richt des ärztlichen Dienstes der IV vom 20. Februar 2006 abstützen
durfte.
5.6 Der Sachverhalt ist in medizinischer Hinsicht durch die Würdigung
ärztlicher Gutachten und Stellungnahmen festzustellen (vgl. BGE 122
V 157 E. 1b). Der Beweiswert von ärztlichen Gutachten hängt dabei
davon ab, ob ein Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf
allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wor-
den ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in
der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet, und ob die
Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (BGE 125 V 351
E. 3a). Nicht ausschlaggebend für den Beweiswert ist demgegenüber
die (z.B. nationale) Herkunft des Gutachtens (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-6130/2007 vom 24. Juni 2008 E. 8.1).
Im Weiteren ist im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich der Beweis-
grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich. Dieser Grad
Seite 12
C-4851/2007
übersteigt einerseits die Annahme einer blossen Möglichkeit bzw. einer
Hypothese und liegt anderseits unter demjenigen der strikten Annah-
me der zu beweisenden Tatsache. Die Wahrscheinlichkeit ist insoweit
überwiegend, als der begründeten Überzeugung keine konkreten Ein-
wände entgegenstehen (vgl. BGE 126 V 353 E. 5b mit weiteren Hin-
weisen; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 43 Rz. 23;
Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003,
§ 68, Rz. 43 ff.).
5.7
5.7.1 Nach Auftragserteilung durch die Vorinstanz erstattete Dr. med.
A._______ am 25. April 2005 einen ersten medizinischen Bericht. Da-
bei kam er zum Schluss, dass aufgrund der von der Vorinstanz ver-
langten Untersuchungen keine abschliessende Beurteilung des Ge-
sundheitszustandes des Beschwerdeführers respektive dessen Ar-
beitsfähigkeit möglich sei. Um diese zuverlässig beurteilen zu können,
seien namentlich ein CT-Scan oder ein MRI, rheumatologische Tests
und orthopädische sowie neurologische Untersuchungen durchzufüh-
ren. Solche Tests wurden von den vorbehandelnden Ärzten nicht
durchgeführt. Die Untersuchungen fanden in der Folge durch speziali-
sierte Fachärzte statt.
5.7.2 Gemäss dem zweiten Gutachten von Dr. med. A._______ vom
14. November 2005 leidet der Beschwerdeführer an einem chroni-
schen Lendenleiden, einer Ischialgie seitlich links, einer Nervenwurze-
lerkrankung/Radikulopathie L5-S1, einer depressiven Störung sowie
an einer posttraumatischen Belastungsstörung. Die diagnostizierten
Beschwerden seien chronisch und bedürften einer Langzeitbehand-
lung.
Die Beschwerden beeinträchtigten die Möglichkeit, schwere körperli-
che Arbeit zu verrichten. Die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdefüh-
rers für solche Tätigkeiten betrage 30 %, wobei eine medizinische Be-
handlung die Arbeitsfähigkeit steigern könne.
5.7.3 Das Gutachten von Dr. med. A._______ ist umfassend, beruht
auf allseitigen Untersuchungen und wurde in Kenntnis der Vorakten
abgegeben. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, er habe
gesundheitliche Beschwerden, die bei den medizinischen Untersu-
chungen unbeachtet geblieben oder die nicht fachärztlich untersucht
worden seien. Vielmehr verhält es sich gerade so, dass die vom Be-
Seite 13
C-4851/2007
schwerdeführer anlässlich des vorliegenden Verfahrens beklagten Be-
schwerden allesamt medizinisch abgeklärt wurden und zwar teilweise
erstmals mit modernen medizinischen Untersuchungsmethoden. Die
Schlussfolgerungen des Gutachters sind, basierend auf den Ergebnis-
sen der Untersuchungen, hinreichend begründet und die Beurteilung
der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers und deren Aus-
wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit sind schlüssig.
5.8 Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit
von mindestens 60% stützt sich zur Hauptsache auf die Angaben von
Dr. med. B._______ auf dem medizinischen Fragebogen der IVSTA,
ausgefüllt am 1. Dezember 2003. Diese Angaben sind weder durch be-
sondere fachärztliche Abklärungen noch durch CT- oder MRI-Untersu-
chungen objektiviert. Auch wenn keine Anhaltspunkte bestehen, dass
die ärztlichen Auskünfte bewusst unrichtig erfolgten, so ist der Beweis-
wert dieses Dokuments doch wesentlich geringer als derjenige des
Gutachtens von Dr. med. A._______ und er vermag dessen sorgfältige
ärztliche Beurteilung entsprechend nicht in Frage zu stellen.
5.9 Die für den Rentenentscheid der Vorinstanz ausschlaggebenden
Schlussfolgerungen des IV-Stellenarztes vom 20. Februar 2006 (vgl.
act. 46 IVSTA) beruhen auf dem Gutachten von Dr. med. A._______.
Die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz ist nach dem Gesagten
nicht zu beanstanden. Der von ihr festgestellte medizinische Sachver-
halt erweist sich auch für das Bundesverwaltungsgericht als überwie-
gend wahrscheinlich. Demnach durfte die Vorinstanz in antizipierter
Beweiswürdigung auf eine Begutachtung des Beschwerdeführers in
der Schweiz verzichten.
5.10 Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde-
führer zwei neue Arztberichte der "Klinika Ortopedike GJENEZIS" vom
3. August 2007 und der "Ambulanca Psikiatrike" vom 6. August 2007
eingereicht. Die darin aufgeführten Beschwerden sind identisch mit
den bereits im Rahmen des Verfahrens vor der Vorinstanz vorgebrach-
ten und umfassend abgeklärten Beschwerden. Dargestellt wird in den
Berichten zur Hauptsache die Therapie, Angaben zur Arbeitsfähigkeit
sind diesen Akten nicht zu entnehmen. Es ist demnach nicht zu sehen
und wird im Übrigen vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, wes-
halb diese neueren Arztberichte eine höhere Arbeitsunfähigkeit zu be-
legen imstande wären. Demnach besteht auch im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, eine ärztliche Begutachtung
Seite 14
C-4851/2007
des Beschwerdeführers in der Schweiz anzuordnen bzw. zu veranlas-
sen.
5.11 Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz vorlie-
gend die gesundheitsschadensbedingt erlittene Einkommenseinbusse
des Beschwerdeführers aufgrund der verbleibenden Restarbeitsfähig-
keit in seiner angestammten Tätigkeit berechnet hat. Denn Invalidität
ist jener Einkommensverlust, der aus der Unfähigkeit herrührt, aus ge-
sundheitlichen Gründen im bisherigen beruflichen Tätigkeitsbereich
nicht mehr oder nur noch eingeschränkt zu arbeiten. Nur wenn die an-
gestammte Tätigkeit überhaupt nicht mehr ausübbar wäre, hätte die
Vorinstanz die Erwerbseinbusse des Beschwerdeführers (bzw. seinen
Invaliditätsgrad) durch Vergleich der Einkommen in bisheriger (diesfalls
nicht mehr zumutbarer) Tätigkeit sowie in medizinisch noch zumutba-
rer Verweisungstätigkeit berechnen müssen (vgl. oben E. 4.3).
5.12 Nachdem somit feststeht, dass aufgrund schlüssiger ärztlicher
Beurteilung die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in seiner bis-
herigen Tätigkeit bloss zu 30 % eingeschränkt ist, beträgt auch seine
Erwerbsunfähigkeit 30 % (Einkommenseinbusse in Prozenten der Ar-
beitsunfähigkeit).
6.
6.1 Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, aufgrund seiner schlech-
ten Schulbildung, der fehlenden Berufsausbildung und der einseitigen
Berufserfahrung habe er keine Aussicht auf Eingliederung in den örtli-
chen Arbeitsmarkt. Er verweist diesbezüglich auf die Arbeitsmarktlage
in seiner Heimat, wo die Arbeitslosenquote 60 % betrage.
6.2 Im Bereich des Invalidenversicherungsrechts wird vom sogenann-
ten ausgeglichenen Arbeitsmarkt ausgegangen (Art. 7 Abs. 1 ATSG).
Dieser theoretische und abstrakte Begriff dient dazu, den Leistungs-
bereich der Invalidenversicherung von demjenigen der Arbeitslosen-
versicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein be-
stimmtes Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Stel-
len; andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner
Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach
diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide
Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Einkommensfähigkeit zu ver-
werten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen
vermag oder nicht (vgl. BGE 110 V 276 E. 4b; ZAK 1991 S. 320 E. 3b).
Seite 15
C-4851/2007
Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustel-
len ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktver-
hältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr
verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die
verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen
würden (AHl 1998 S. 291 E. 2b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sin-
ne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden,
wo die zumutbare Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist,
dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass
sie nur unter nicht realistischen Entgegenkommen eines durchschnittli-
chen Arbeitgebers möglich wäre (SVR IV Nr. 70 S. 204 E. 3c).
Eine Erwerbslosigkeit aus invaliditätsfremden Gründen vermag dem-
nach keinen Rentenanspruch zu begründen (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 9C_382/2007 vom 13. November 2007 E. 4.3; BGE 107 V
17 E. 2c). Die Invalidenversicherung hat namentlich nicht dafür einzu-
stehen, dass eine versicherte Person zufolge ihres Alters oder wegen
mangelnder Ausbildung keine entsprechende Arbeit findet. Die hieraus
sich ergebende "Arbeitsunfähigkeit" ist nicht invaliditätsbedingt.
6.3 Indem der Beschwerdeführer geltend macht, es sei ihm aufgrund
seines Alters, seiner Ausbildung und der Lage auf dem kosovarischen
Arbeitsmarkt nicht möglich, eine Arbeit zu finden, macht er nicht-invali-
ditätsbedingte Gründe geltend, welche das Gericht nach dem Gesag-
ten ausser Acht zu lassen hat. Auf die diesbezüglichen Vorbringen des
Beschwerdeführers ist demnach nicht weiter einzugehen.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz weder einen
Rechts- noch einen Ermessensfehler begangen hat, indem sie festge-
stellt hat, dass der Beschwerdeführer zu 30 % erwerbsunfähig ist und
entsprechend keinen Anspruch auf eine Invalidenrente hat. Die Be-
schwerde ist daher abzuweisen.
8.
8.1 Verfahrenskosten werden nicht erhoben, da es vorliegend um die
Bewilligung bzw. Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, und
gemäss den bis zum 30. Juni 2006 geltenden und nach der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts für hängige Beschwerden gegen IV-Ein-
spracheentscheide auch weiterhin anwendbaren Bestimmungen das
Verfahren kostenfrei ist (vgl. Art. 69 Abs. 2 IVG in Verbindung mit
Seite 16
C-4851/2007
Art. 85bis Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlas-
senenversicherung [AHVG, SR 831.10]).
8.2 Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht kein Anspruch auf
eine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG), ebenso wenig
der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 561.72.134.357)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Martin Buchli
Seite 17
C-4851/2007
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
Seite 18