Abtei lung II I
C-4855/2008/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 2 . M a i 2 0 1 0
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig,
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
A._______, Z._______ (Österreich), vertreten durch
Kammer für Arbeiter und Angestellte
für Y._______, AT-X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
W._______,
Vorinstanz.
Invalidenrente; Verfügung der IVSTA vom 4. Juli 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-4855/2008
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren (...) 1946, ist österreichischer Staatsangehöriger
und wohnt in Z._______, Österreich. Seit April 1982 war er in
V._______ (Kanton U._______) als Lagermitarbeiter angestellt und
leistete von 1973 bis 1976 und 1982 bis 2003 Beiträge an die
obligatorische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung. Im
Januar 1999 erlitt er einen Herzinfarkt, im April desselben Jahres
erfolgte eine 4-fach Bypassoperation (act. IV/7). Ab 18. September
2003 wurde er aufgrund der Herzproblematik, einem chronischen
lumbovertebralen Schmerzsyndrom sowie einer gering- bis mittelgra-
digen depressiven Episode als auf Dauer arbeitsunfähig bezeichnet
(act. IV/9, 16.2, 25.8 ff.).
B.
Am 22. September 2004 liess er via den österreichischen Versiche-
rungsträger (nachfolgend: PVA) in der Schweiz einen Antrag auf eine
Invalidenrente stellen und reichte am 20. Oktober 2004 bei der Sozial-
versicherungsanstalt des Kantons U._______ (nachfolgend: SVA) das
Antragsformular für IV-Leistungen für Erwachsene ein (act. IV/ 1 – 3,
5).
Gestützt auf umfangreiche Begutachtungsakten aus Österreich, ein
von der SVA veranlasstes Gutachten des Aerztlichen Begutachtungs-
instituts ABI, T.________, vom 18. November 2005, sowie die Stellung-
nahmen des regionalärztlichen Dienstes (RAD; act. IV/30, 32 – 33),
wies die IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (Vorinstanz) am
13. Januar 2006 den Anspruch auf eine Invalidenrente ab (act. IV/45).
Die dagegen eingereichte Einsprache vom 7. Februar 2006 wies die
Vorinstanz am 14. Juni 2006 mit der Begründung ab, er sei als Lager-
mitarbeiter seit dem 18. September 2003 zu 100% arbeitsunfähig, kön-
ne jedoch einer körperlich leichten und adaptierten Tätigkeit ganztags,
mit einer Leistungseinbusse von 20%, nachgehen. Der Einkommens-
vergleich ergebe eine Erwerbseinbusse von Fr. 18'152.-- und damit
einen Invaliditätsgrad von 32% (act. IV/42.2 – 42.4, 55). Der Einspra-
cheentscheid erlangte Rechtskraft (act. IV/61).
C.
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C.a Am 12. September 2007 stellte der Versicherte – wiederum über
den österreichischen Versicherungsträger – bei der IVSTA einen neu-
en Antrag auf eine Invalidenrente (act. IV/65 – 67). Er begründete die-
sen damit, dass er sowohl vom österreichischen wie auch vom deut-
schen Rentenversicherungsträger aus gesundheitlichen Gründen eine
Pension und vom österreichischen Versicherungsträger seit dem
1. November 2006 zusätzlich ein Pflegegeld Stufe 2 erhalte und im
Übrigen das österreichische Bundessozialamt am 25. Mai 2007 einen
60%-igen Grad der Behinderung festgestellt habe (vgl. act. IV/63, 67.3,
Beschwerdeakten 1.7 – 1.9). Dem Antrag waren verschiedene aktuelle
ärztliche Berichte des Krankenhauses Z.________ (Chirurgie), von Dr.
C._______ (MRT-Bericht der LWS), Dr. D._______ (Psychiater) und Dr.
E.________ (Orthopäde) beigefügt. Dr. E.________ gab in seinem
Attest an, der Patient sei sicher nicht mehr arbeitsfähig (act. IV/70,
71).
C.b Die SVA holte beim RAD und bei Dr. D._______ Stellungnahmen
sowie beim Versicherten Angaben zu den aktuell behandelnden Ärzten
ein (act. IV/73 – 83). Mit Vorbescheid vom 20. März 2008 teilte sie dem
Versicherten mit, seit dem Einspracheentscheid vom 14. Juni 2006
habe sich sein Gesundheitszustand nicht relevant verändert. Es liege
ein Invaliditätsgrad von 32% vor, weshalb kein Rentenanspruch be-
stehe (act. IV/86).
Der Versicherte – vertreten durch die Kammer für Arbeiter und Ange-
stellte AK-Y.________ – wendete unter Bezugnahme auf die
zugesprochenen Versicherungsleistungen aus Österreich und
Deutschland sowie weitere neue ärztliche Atteste von Dr. E._______
und dem Hausarzt Dr. F.________ (act. IV/88.3 = 91.2, 89, 91.1) ein,
er sei mit dieser Entscheidung nicht einverstanden (act. IV/87 – 89,
91). Der RAD nahm am 6. Juni 2008 nochmals Stellung (act. IV/92).
Mit Verfügung vom 4. Juli 2008 wies die IVSTA das Leistungsbegehren
mit der Begründung ab, der Gesundheitszustand des Versicherten ha-
be sich seit dem Einspracheentscheid vom 14. Juni 2006 nicht relevant
verändert. Bei einem festgestellten Invaliditätsgrad von 32% bestehe
kein Anspruch auf eine Invalidenrente (act. IV/95).
C.c Gegen diesen Bescheid reichte der Beschwerdeführer – wiede-
rum vertreten durch die AK-Y._______ – am 21. Juli 2008 (Poststem-
pel) Beschwerde ein und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom
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4. Juli 2008 und die Gewährung einer Rente (act. 1). Er wies darin auf
seine sich verschlechternde gesundheitliche Situation hin und führte
aus, eine Arbeitsfähigkeit sei aufgrund seiner Leiden nicht mehr gege-
ben. Er rügte sinngemäss weiter, die Vorinstanz habe sich in ihrer Be-
urteilung ausschliesslich auf ihre eigenen Erhebungen aus den Jahren
2005/2006 gestützt und die eingereichten neuen Akten nicht berück-
sichtigt. Da gravierende gutachterliche Differenzen zwischen den von
der Vorinstanz berücksichtigten und der neuen Akten bestünden, habe
es die Vorinstanz unterlassen, zumindest eine neue Abklärung durch-
führen zu lassen, weshalb die Vorinstanz ihrer Pflicht zur Abklärung
des Sachverhalts nicht nachgekommen und die Beurteilung nicht zu-
treffend sei.
C.d Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom
25. August 2008 unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der SVA
vom 21. August 2008 die Abweisung der Beschwerde und die Bestäti-
gung der angefochtenen Verfügung (act. 3).
C.e Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 8. September
2008 an seinen Anträgen fest und machte geltend, die Vorinstanz
übersehe in ihrer Stellungnahme die Verschlechterung seines Gesund-
heitszustandes, welche durch die Zusprache von Pflegegeld 2 in
Österreich belegt werde. Auch die weiteren medizinischen Akten seien
nicht gewürdigt worden. Es liege hier nicht eine unterschiedliche
Beurteilung eines wesentlich gleichen Sachverhalts, sondern ein
massiv verschlechterter Gesundheitszustand vor, was eine neue
Abklärung erfordert hätte.
Der Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von
Fr. 300.-- kam der Beschwerdeführer fristgemäss nach (act. 7, 9).
C.f Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom
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19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Ver-
sicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 des Bundes-
gesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]; entsprechend: Art. 48 Abs. 1
VwVG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
Die Kammer für Arbeiter und Angestellte (AK) für Y._______, Ge-
schäftsstelle X._______, hat die Beschwerde im Namen des
Beschwerdeführers eingereicht. Der Beschwerdeführer hat diese am 8.
April 2008 rechtsgültig bevollmächtigt (act. 1.2). Der die Beschwerde
unterzeichnende Mag. G.________ ist rechtsgültig bevollmächtigt.
1.3 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG) und der Kostenvorschuss innert der
auferlegten Frist gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG geleistet wurde, ist
darauf einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG),
soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3
Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche-
rungsrechts (ATSG) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die
Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a – 26bis
und 28 – 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Ab-
weichung vom ATSG vorsieht.
2.2 Gemäss Art. 40 Abs. 2 IVV ist bei Grenzgängern die IV-Stelle, in
deren Tätigkeitsgebiet die Grenzgängerin eine Erwerbstätigkeit aus-
übt, zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldungen zuständig. Die
Verfügungen werden von der IVSTA erlassen.
Seite 5
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Da der Beschwerdeführer bei Eintritt des geltend gemachten Gesund-
heitsschadens als Grenzgänger im Tätigkeitsgebiet der SVA gearbeitet
hat, war diese für die Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung
und der Durchführung des Verfahrens zuständig. Die angefochtene
Verfügung vom 4. Juli 2008 wurde hingegen zu Recht von der IVSTA
erlassen.
2.3
2.3.1 Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger
mit Wohnsitz in Österreich, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in
Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-
schaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(nachfolgend: FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen An-
hang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicher-
heit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG).
2.3.2 Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienange-
hörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(SR 0.831.109.268.1), haben die in den persönlichen Anwendungs-
bereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden
Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grund-
sätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen
dieses Staates.
2.3.3 Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren ge-
meinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmun-
gen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die
Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Inva-
lidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung
(BGE 130 V 257 E. 2.4). Allerdings werden die von den Trägern der an-
deren Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte gemäss
Art. 40 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März
1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (SR
0.831.109.268.11; vgl. auch Art. 51 der Verordnung 574/72) berück-
sichtigt. Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom
Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die Invalidi-
tät eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staa-
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tes nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser
Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V
dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das
Verhältnis zwischen Österreich und der Schweiz (ebenso wie für das
Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz)
nicht der Fall ist.
2.3.4 Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Beschwer-
deführers auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung
ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, ins-
besondere nach dem IVG sowie der Verordnung über die Invalidenver-
sicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.210).
2.4 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte bei der
Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des
angefochtenen Verwaltungsaktes, hier der Verfügung vom 4. Juli 2008,
eingetretenen Sachverhalt abstellen (BGE 130 V 329, BGE 129 V 4
E. 1.2 mit Hinweisen), sind die ab 1. Januar 2003 geltenden Bestim-
mungen des ATSG anwendbar.
Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechts-
wechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den
neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Ent-
sprechend ist das IVG für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis
31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision;
AS 2003 3837, nachfolgend „aIVG“) anwendbar, ab dem 1. Januar
2008 in der Fassung gemäss 5. IV-Revision (Änderungen vom
6. Oktober 2006 [AS 2007 5129], nachfolgend „IVG“). Die IVV ist für
den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in ihrer Fas-
sung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3859) anwendbar, ab
dem 1. Januar 2008 in der Fassung gemäss 5. IV-Revision (Änderun-
gen vom 28. September 2007 [AS 2007 5155]).
3.
3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie
die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
Seite 7
C-4855/2008
3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige
und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu
sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet
sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193
E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).
3.2.1 Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Ent-
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die
blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweis-
anforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdar-
stellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als
die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2,
je mit Hinweisen).
3.2.2 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahr-
scheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen
an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die
Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdi-
gung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
Zürich 1999, S. 212, Rz 450; vgl. auch BGE 122 V 157 E. 1d, 122 II
464 E. 4a, 120 Ib 224 E. 2b).
4.
Im vorliegenden Verfahren ist in der Hauptsache streitig und vom Bun-
desverwaltungsgericht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer entgegen
der Auffassung der Vorinstanz Anspruch auf eine Schweizer Invaliden-
rente hat. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt hat.
Zunächst sind jedoch die zur Beurteilung der Streitsache massgeben-
den gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung ent-
wickelten Grundsätze darzulegen.
4.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversiche-
rung hat, wer invalid im Sinn des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16 ATSG;
Art. 4, 28, 29 aIVG, Art. 4, 28, 28a, 29 IVG) und beim Versicherungsfall
mindestens während eines vollen Jahres (Art. 36 Abs. 1 aIVG) bzw.
während drei Jahren (Art. 36 Abs. 1 IVG) Beiträge an die Alters-, Hin-
Seite 8
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terlassenen- und Invalidenversicherung geleistet hat. Diese zwei Be-
dingungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Der Beschwerdeführer hat während über zwanzig Jahren Beiträge an
die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
entrichtet (act. IV/2), so dass er die gesetzliche Mindestbeitragsdauer
erfüllt. Zu prüfen ist nachfolgend, ob er im Sinne des Gesetzes in
rentenbegründendem Ausmass invalid geworden ist.
4.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 29
Abs. 1 aIVG. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeit-
punkt, in dem der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbs-
unfähig geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität, Art. 7 ATSG) oder
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens zu 40% arbeitsunfähig war (Bst. b: langdauernde Krank-
heit, Art. 6 ATSG, vgl. BGE 121 V 264 E. 6). Neurechtlich haben nach
Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte Anspruch auf eine Rente, die ihre Er-
werbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen
wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a); während
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes-
tens zu 40% arbeitsunfähig gewesen sind (Bst. b); und nach Ablauf
dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid sind (Bst. c).
4.2.1 Bei der Bestimmung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit
während der Wartezeit ist unerheblich, auf welche gesundheitlich be-
dingten Ursachen die Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen ist. Die Ursa-
chen können verschiedener Natur sein und hintereinander oder kumu-
lativ auftreten. Die Wartezeit gilt als eröffnet, wenn aufgrund der Ver-
hältnisse im Einzelfall eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeits-
fähigkeit vorliegt, wobei eine Arbeitsunfähigkeit von 20 Prozent in der
Regel bereits bedeutend ist (Kreisschreiben des Bundesamtes für So-
zialversicherungen [BSV] über Invalidität und Hilflosigkeit in der In-
validenversicherung [KSIH], Fassung gültig ab 1. Januar 2008,
Rz. 2009 f. mit Verweis auf AHI-Praxis 1998 S. 124). Gemäss Art. 88a
Abs. 2 IVV ist bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit oder
der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, die anspruchs-
beeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesent-
liche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Art. 29bis IVV ist
sinngemäss anwendbar.
Seite 9
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4.2.2 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen
geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch
auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50
Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei
einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine
ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 aIVG, Art. 28 Abs. 2 IVG).
4.2.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom-
men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen;
Art. 16 ATSG).
4.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist
Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebre-
chen, Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7
ATSG der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge-
sundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Einglie-
derung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög-
lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeits-
markt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der kör-
perlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu-
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare
Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt
(Art. 6 ATSG).
4.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeits-
leistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
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256 E. 4 mit Hinweisen). Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmög-
lichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Ver-
weisungstätigkeiten zu prüfen. Die – arbeitsmedizinische – Aufgabe
der Ärzte und Ärztinnen besteht darin, sich dazu zu äussern, inwiefern
die versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen Funktionen
leidensbedingt eingeschränkt ist. Die Frage, welche konkreten beruf-
lichen Tätigkeiten auf Grund der medizinischen Angaben und unter
Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten der versicherten Person in
Frage kommen, ist demgegenüber nicht von der Ärztin oder dem Arzt,
sondern von der Verwaltung bzw. von der Berufsberatung zu be-
antworten (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
I 457/04 vom 26. Oktober 2004, in: SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit
Verweis auf BGE 107 V 17 E. 2b).
4.5 Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein in seinem bisheri-
gen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten,
innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbs-
zweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar
erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es
am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu
entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene
Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf
dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte
Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (lei-
densangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
4.6 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entschei-
dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf all-
seitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden be-
rücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden
ist, in der Darlegung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der
Expertinnen und Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den
Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweis-
mittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gege-
benen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu Urteil
des Bundesgerichts [BGer] I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit
Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a). In Bezug auf Berichte von Haus-
ärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rechnung
tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche
Seite 11
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Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten
aussagen. Den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte
kommt Beweiswert zu, sofern sie schlüssig erscheinen, nachvollzieh-
bar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine konkreten
Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass
der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungs-
träger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Be-
fangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, wel-
che das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als
begründet erscheinen lassen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a und 3b, 122 V
160 E. 1c, 123 V 178 E. 3.4 sowie UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
2. Auflage, Zürich 2009, Art. 43 Rz. 35).
5.
Nachdem die Vorinstanz mit rechtskräftig gewordenem Einsprache-
entscheid vom 14. Juni 2006 festgestellt hatte, es liege kein Rentenan-
spruch vor, macht der Beschwerdeführer in seiner neuen Anmeldung
sinngemäss geltend, seine Gesundheit habe sich seither wesentlich
verschlechtert und er sei nicht mehr arbeitsfähig.
5.1 Nach Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts beurteilt sich die Frage, ob eine anspruchsbegründende Ände-
rung in den für den Invaliditätsgrad erheblichen Tatsachen eingetreten
ist, im Neuanmeldungsverfahren bei der materiellen Prüfung – analog
zur Rentenrevision nach Art. 41 aIVG (seit 1. Januar 2003: Art. 17
ATSG) – durch den Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt
der ersten Ablehnungsverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur
Zeit der streitigen neuen Verfügung. Das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht hat wiederholt bestätigt, dass die zum Rentenrevisions-
verfahren nach Art. 41 aIVG entwickelten Grundsätze über die zeitlich
zu vergleichenden Sachverhalte analog auch im Falle einer Neuanmel-
dung Geltung hätten (BGE 130 V 71 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 105 V
29 E. 1b sowie AHI 1999 S. 84 E. 1b und BGE 117 V 198 E. 3a mit
vielen weiteren Hinweisen).
5.2 Somit ist zu prüfen, ob sich die Gesundheit des Beschwerde-
führers seit dem rechtskräftig gewordenen Einspracheentscheid vom
14. Juni 2006 in einem Mass verschlechtert hat, dass er nunmehr An-
spruch auf eine Rente der Schweizer Invalidenversicherung hat. Dem-
nach ist nachfolgend zuerst der per 14. Juni 2006 festgestellte Ge-
sundheitszustand aufzuführen. Anschliessend ist dieser mit dem sich
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anhand der neuen Unterlagen ergebenden aktuellen Gesundheitszu-
stand zu vergleichen.
5.3 Dem Einspracheentscheid vom 14. Juni 2006 ist zu entnehmen,
dass der Beschwerdeführer aufgrund der Diagnosen chronisches lum-
bovertebrales Schmerzsyndrom ohne radikuläre Symptomatik, Korona-
re-Ast-Erkrankung ohne Zeichen einer Herzinsuffizienz nach erfolgter
Bypass-Operation und Status nach leicht- bis mittelgradiger depressi-
ver Episode in seiner angestammten Tätigkeit als Lagermitarbeiter seit
dem 18. September 2003 zu 100% arbeitsunfähig war. Körperlich
leichte und adaptierte Tätigkeiten waren ihm aber ganztags mit einer
Leistungseinbusse von 20% zumutbar. Es wurde ein Invaliditätsgrad
von 32 % festgestellt (act. IV/55.3, 55.8).
5.4
5.4.1 Der Orthopäde Dr. E.________ nahm am 30. Juli 2007 (gestützt
auf einen Kernspintomographiebefund vom 21. Juni 2007) und am 7.
Februar 2008 Stellung (act. IV/71.1, 71.4, 88.3). Dieser gibt als ortho-
pädische Diagnosen eine chronische schwere Lumbalgie bei hoch-
gradiger Spinalkanalstenose L4/L5 und mässiger in der übrigen LWS,
schwere Osteochondrose L2/3 und L5/S1, leichte Wurzelirritation L4
links (EMG 22.10.07) an. Er führt aus, der Patient könne nur mit
Dauermedikation mit Tramal einigermassen schmerzfrei leben, eine
Arbeitsfähigkeit sei sicher nicht gegeben und aufgrund der Mehr-
etagenerkrankung an der Lendenwirbelsäule und der zusätzlichen kar-
dialen Symptomatik seien operative Massnahmen nicht möglich.
5.4.2 Dr. D._______, Facharzt für Psychiatrie, gibt in seiner Stellung-
nahme vom 12. Juli 2007 zu Handen der IVSTA (act. IV/71.2 f. = 96.7)
die Diagnose Depression bei v. a. hirnorganische Unterlegung;
Differenzialdiagnose: Organische Depression, an. Es handelt sich um
einen Verlaufsbericht von drei Konsultationen vom 22. Mai – 10. Juli
2007 nach Überweisung durch den Hausarzt und dessen Einstellung
auf Psychopharmaka. Der Psychiater stellte im Verlauf eine teilweise
Verbesserung fest, wobei der Patient mit den Medikamenten noch
zuwarten wollte. Anhaltend belastend sei die finanzielle Situation, da
die Schweizer Rente ausstehend sei. Weiter wurde ein kognitives Trai-
ning bei den PGD (Psychosoziale Gesundheitsdienste) eingeleitet.
Dr. D._______ hielt gegenüber der SVA am 7. Januar 2008 fest, er
habe den Patienten seit Juli 2007 nicht mehr gesehen und könne
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deshalb für die Zeit danach keine Beurteilung abgeben (act. IV/74).
Der Beschwerdeführer gab der Vorinstanz an, er erhalte die von Dr.
D._______ verschriebenen Medikamente weiterhin vom Hausarzt und
lasse sich auch von diesem behandeln. Weil Dr. D._______ kein
Kassenarzt sei, werde er ihn erst konsultieren, wenn es ihm wieder
ganz schlecht gehe, da er dessen Rechnungen nicht bezahlen könne
(vgl. act. IV/79, 89).
5.4.3 In seinem ärztlichen Attest stellt der Hausarzt Dr. F._______,
Arzt für Allgemeinmedizin, am 14. Mai 2008 (act. IV/91.1) bezüglich
der Herzkreislauf-Situation fest, es komme naturgemäss zu einer
Verschlechterung der Gesamtsituation, bei bestehender
myocardszintigraphisch nachgewiesener Minderperfusion arteriolateral
mit echocardiographisch nachgewiesener Hypokinesie. Zudem
bestehe eine pulmonale Hypertonie. Die kardiale Situation sei im
Moment unter Medikation und entsprechenden Lebensstilmassnahmen
kompensiert, der Patient sei jedoch unter seiner Leistungsbreite
deutlich eingeschränkt. Mit einer Verschlechterung sei auch langfristig
zu rechnen. Zusammen mit der depressiven Situation (insbesondere
Angstsymptome), die seit zwei Jahren vorliegen würden und mit
entsprechenden Medikamenten behandelt werden müsse, und der
chronischen Schmerzsituation des Bewegungsapparates, aggraviert
durch die Angstsituation und behandelt durch eine dauerhafte
Analgetikatherapie, sei eine Arbeitsunfähigkeit von 100% gegeben.
5.4.4 Der RAD stellte in seiner Stellungnahme vom 6. Juni 2008 (act.
IV/92) fest, die kardiale Situation sei unter der aktuellen Medikation
kompensiert. Die neu postulierte Diagnose einer pulmonalen Hyperto-
nie werde weder durch eine Untersuchung dokumentiert noch durch
eine spezifische Therapie sichtbar gemacht. In orthopädischer Hinsicht
werde zwar eine hochgradige Spinalkanalstenose beschrieben, diese
werde aber nicht weiter belegt. Der Orthopäde stelle selbst fest, der
Versicherte könne mit einer dauerhaften analgetischen Medikation
einigermassen schmerzfrei leben. Schon am 8. Januar und am
17. März 2008 hatte der RAD festgestellt (act. IV/75, 83), dass auch in
psychischer Hinsicht keine Hinweise für eine Verschlechterung seit der
umfangreichen Begutachtung im Herbst 2005 bestehen würden.
Der RAD gab somit zusammenfassend an, die gutachterliche Ein-
schätzung der adaptierten Arbeitsfähigkeit aus dem Jahr 2005 habe
weiterhin Gültigkeit. Die neuen von den behandelnden Ärzten einge-
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reichten Berichte würden sich nicht auf die medizinisch-theoretische
Arbeitsfähigkeit in einer optimal leidensadaptierten Tätigkeit beziehen.
5.5
5.5.1 Aus orthopädischer und aus kardialer Sicht ist die Stellungnah-
me des RAD vom 6. Juni 2008 klar und nachvollziehbar. Ausser der
medikamentösen Behandlung durch die behandelnden Ärzte sind
keine weiteren medizinischen Massnahmen wie z.B. Physiotherapie
ersichtlich und es fehlen Belege zu durchgeführten Untersuchungen
(EMG 22.10.07, vgl. act. IV/88.3) oder aus kardialer Sicht Verlaufs-
kontrollen eines behandelnden Spezialisten (vgl. act. 91.1 „myocard-
szintigraphisch nachgewiesen“). Weiter äussern sich die beiden Ärzte
nicht zur verbleibenden Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer adaptierten
Verweistätigkeit. Es fehlt somit der Nachweis einer relevanten Gesund-
heitsverschlechterung seit der umfangreichen Beurteilung durch das
ABI im November 2005. Es ist deshalb den Feststellungen des RAD
zuzustimmen.
5.5.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind auch kei-
ne Anzeichen für eine rentenbegründende Gesundheitsverschlechte-
rung aus psychischer Sicht erkennbar. Weder ist eine aktuelle spezial-
ärztliche Behandlung dokumentiert noch bestehen Hinweise für eine
weitergeführte psycho(soziale) Therapie. Den Akten ist einzig zu ent-
nehmen, dass der Beschwerdeführer vom Hausarzt im Mai 2007 wie-
derum auf Antidepressiva und Benzodiazepin eingestellt und der
Patient an einen Psychiater überwiesen wurde. Diesen konsultierte der
Patient dreimal. Die medikamentöse Therapie wurde angepasst, wobei
der Beschwerdeführer mit Medikamenten noch zuwarten wollte. Seit
Mitte 2007 behandelt nur noch der Hausarzt.
Schon im ABI-Gutachten war festgestellt worden, dass der Versicherte
die aufgeführten Psychopharmaka abgesetzt habe und bei aktuell
nicht manifester Depression eine weitere Verordnung auch nicht indi-
ziert sei (act. IV/30.17, siehe auch 55.7 E. 3c). Aus den Akten ist zu
schliessen, dass offenbar im Frühling/Sommer 2007 eine neue depres-
sive Episode vorlag, die eine neuerliche Behandlung nötig machte und
die unter Einleitung einer medikamentösen und psychosozialen Thera-
pie im Frühling/Sommer 2007 durchgeführt wurde. Da auch in Öster-
reich eine adäquate psychiatrische Behandlung zur Grundversorgung
gehört, vorliegend indessen ab Ende Juli 2007 nur noch eine Behand-
lung durch den Hausarzt dokumentiert ist, sind keine Anzeichen für
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das Vorliegen einer andauernden, rentenrelevanten Verschlechterung
des psychischen Gesundheitszustandes ersichtlich (siehe auch act.
3.1.4 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts I 820/05 vom
27. Dezember 2006 E. 2).
5.5.3 Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Spitalbericht des
Krankenhauses Z._______ vom 27. August 2007 (act. IV/70.1) bezieht,
ist auf die Stellungnahme des RAD vom 12. Dezember 2007 (act. 73.2)
zu verweisen, wonach der Bericht einer komplikationslos verlaufenen
Cholecystektomie vorgelegt werde, woraus auch keine Gesundheits-
verschlechterung abgeleitet werden kann.
5.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die eingereichten medi-
zinischen Akten berücksichtigt wurden. Es handelt sich indes entgegen
den Ausführungen des Beschwerdeführers dabei nicht um Gutachten,
sondern um Berichte behandelnder Ärzte, was bezüglich des Beweis-
werts gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beachtlich ist
(siehe oben E 4.5). Anders als der Beschwerdeführer aufführt, kann
aufgrund der neu eingereichten ärztlichen Beurteilungen keine rele-
vante Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der umfang-
reichen Begutachtung durch das ABI im Jahr 2005 erkannt werden.
Da keine hinlänglichen Anzeichen für eine gesundheitliche Verschlech-
terung vorliegen, hat die Vorinstanz im Rahmen der antizipierten Be-
weiswürdigung zur Recht auf die Erstellung eines Verlaufsgutachtens
verzichtet (vgl. oben E. 3.2.2 sowie z.B. Urteil BGer 9C_664/2009 vom
6. November 2009 E. 3).
Es ist somit weiterhin von einer zumutbaren Arbeitsfähigkeit des Be-
schwerdeführers für körperlich leichte und adaptierte Tätigkeiten ganz-
tags bei einer Leistungseinbusse von 20% und darauf gestützt von
einem Invaliditätsgrad von 32 % auszugehen (siehe oben E. 5.3). Ob
eine zumutbare Tätigkeit ausgeübt wird, ist nicht relevant.
5.7 Soweit der Beschwerdeführer argumentiert, er habe schon des-
wegen Anspruch auf eine Schweizer Invalidenrente, weil er in Öster-
reich und Deutschland volle Invalidenrenten erhalte und in Österreich
zusätzlich ein Anspruch auf Pflegegeld Stufe 2 bestehe, kann er da-
raus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im vorliegenden Verfahren ist
ausschliesslich Schweizer Recht anwendbar (siehe oben E. 2.3.4 so-
wie act. 3.1 E. 2). Von Sozialversicherungsträgern der Staaten der
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Europäischen Union erhaltene Unterlagen und Berichte sind im
Schweizer Verfahren zwar zu beachten, aber nicht verbindlich
(E. 2.3.3). Hiezu ist zu ergänzen, dass die vom Beschwerdeführer in
den Rechtsschriften zitierte Begründung für die Zusprechung des Pfle-
gegeldes 2 durch die PVA sich nicht in den Akten befindet.
Weiter ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer auch aus der Zu-
sprache des Pflegegeldes 2 keine rentenrelevante Gesundheitsver-
schlechterung für das vorliegende Verfahren ableiten kann. Der rechts-
kräftig gewordene Einspracheentscheid erging am 14. Juni 2006.
Dieser erlangte Rechtskraft (siehe oben B.). Ab 1. November 2006
wurde dem Beschwerdeführer von der PVA im Rahmen des öster-
reichischen Sozialversicherungsverfahrens Pflegegeld 2 zugesprochen
(act. IV/67.3). Die beiden Entscheide wurden zwar zeitnah rechts-
kräftig. Anzeichen für eine allfällig nach Schweizer Rechtsanforderun-
gen relevante gesundheitliche Verschlechterung bereits per November
2006 sind hingegen nicht ersichtlich.
5.8 Unter diesen Umständen ist die Beschwerde vollumfänglich ab-
zuweisen und die Verfügung vom 4. Juli 2008 zu bestätigen.
6.
Ergänzend ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass er auf-
grund Art. 21 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit Art. 40 Abs. 1 und 2 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinter-
lassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) Anspruch auf eine vorge-
zogene ordentliche Altersrente haben dürfte. Der Rentenanspruch ent-
steht in diesem Fall für Männer am ersten Tag des Monats nach Voll-
endung des 64. oder 63. Altersjahres. Die vorbezogene Altersrente
wird um den Gegenwert der vorbezogenen Rente gekürzt. Bis zum
Rentenalter entspricht dieser Betrag pro Vorbezugsjahr 6,8 Prozent
der vorbezogenen Rente. Nach Erreichen des Rentenalters entspricht
dieser Betrag pro Vorbezugsjahr 6,8 Prozent der Summe der unge-
kürzten Renten, dividiert durch die Anzahl der Monate, während denen
die Rente bezogen wurde (Art. 56 Abs. 1 – 3 der Verordnung vom
31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
[AHVV, SR 831.101]).
7.
Zu befinden ist schliesslich über die Verfahrenskosten und eine allfälli-
ge Parteientschädigung.
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7.1 Die Verfahrenskosten werden unter Berücksichtigung des Umfan-
ges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren
auf Fr. 300.-- festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Sie sind von der unterliegenden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG)
und mit dem am 1. Oktober 2008 geleisteten Kostenvorschuss in
gleicher Höhe zu verrechnen.
7.2 Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64
Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 300.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...])
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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